Sentencia Civil 497/2023 Audiencia Provincial Civil de Asturias nº 6, Rec. 263/2023 de 23 de octubre del 2023

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia desestimó la demanda de protección del honor interpuesta por el Sr. Luis Angel, al amparo de los arts. 1 y 6 de la Ley de Protección de Datos de Carácter Personal, 38 del Reglamento que la desarrolla aprobado por Real Decreto 1720/2007 de 21 de diciembre, y art. 9.2 de la Ley de Protección Civil del Derecho al Honor y jurisprudencia que los interpreta, que tenía como fundamento su inclusión en un registro de morosos, concretamente ASNEF-EQUIFAX, por una deuda informada por la entidad "Club Internacional del Libro", por importe de 73,30 euros y ello, por considerar la juzgadora que nos encontramos ante una deuda líquida, vencida y exigible y que si bien no consta la recepción por parte del actor de las comunicaciones remitidas al domicilio indicado en el contrato, el cambio de residencia del Sr. Luis Angel no le fue comunicado a la entidad tal y como era su obligación.

Recurre tal pronunciamiento la parte demandante alegando la existencia de un error en la valoración de la prueba por parte de la juzgadora en tanto no reconoce la deuda por la que fue informado al negar la firma estampada en los albaranes que como documentos cinco y seis se aportan por la entidad, indicando que el requerimiento se efectuó en un domicilio ajeno al del deudor, por lo que solicita la estimación de la demanda.

La parte apelada, considera que la sentencia valora con acierto la prueba obrante en los autos y solicita su confirmación.

SEGUNDO.-El recurso se desestima.

Antes de descender al caso sometido a revisión, debemos indicar, que el Tribunal Supremo ha establecido una jurisprudencia relativamente extensa sobre la vulneración del derecho al honor como consecuencia de la inclusión de los datos personales en un fichero de incumplimiento de obligaciones dinerarias sin respetar las exigencias derivadas de la normativa de protección de datos personales, tal como se recoge en la sentencia de 1 de marzo de 2016, con amplia cita de precedentes.

Los llamados "registros de morosos" son ficheros automatizados (informáticos) de datos de carácter personal sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, destinados a informar a los operadores económicos (no solo a las entidades financieras, también a otro tipo de empresas que conceden crédito a sus clientes o cuyas prestaciones son objeto de pagos periódicos) sobre qué clientes, efectivos o potenciales, han incumplido obligaciones dinerarias anteriormente, para que puedan adoptar fundadamente sus decisiones sobre las relaciones comerciales con tales clientes.

Corresponde a los responsables del tratamiento garantizar el cumplimiento de tales requisitos. Si los datos de carácter personal registrados resultaran ser inexactos o incompletos, serán cancelados y sustituidos de oficio por los correspondientes datos rectificados o completados, sin perjuicio de que los afectados puedan ejercitar sus derechos de rectificación o cancelación.

Po lo que si no fueran respetadas estas exigencias y como consecuencia de dicha infracción se causaran daños y perjuicios de cualquier tipo a los afectados, el art. 19 LOPD , en desarrollo del art. 23 de la Directiva, les reconoce el derecho a ser indemnizados.

Por esta razón, la regulación de la protección de datos de carácter personal es determinante para decidir si la afectación del derecho al honor, en el caso de inclusión de los datos del afectado en un "registro de morosos", constituye o no una intromisión ilegítima, puesto que si el tratamiento de los datos ha sido acorde con las exigencias de dicha legislación (es decir, si el afectado ha sido incluido correctamente en el "registro de morosos"), no puede considerarse que se haya producido una intromisión ilegítima.

El art. 20 de la L.O. 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y Garantía de los Derechos Digitales, con entrada en vigor el 7 de diciembre de 2018, y aplicable al presente supuesto dado que el alta en el sistema se produjo el 7 de junio de 2019, dispone que: Salvo prueba en contrario, se presumirá lícito el tratamiento de datos personales relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito por sistemas comunes de información crediticia cuando se cumplan los siguientes requisitos:

a) Que los datos hayan sido facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés.

b) Que los datos se refieran a deudas ciertas, vencidas y exigibles, cuya existencia o cuantía no hubiese sido objeto de reclamación administrativa o judicial por el deudor o mediante un procedimiento alternativo de resolución de disputas vinculante entre las partes.

c) Que el acreedor haya informado al afectado en el contrato o en el momento de requerir el pago acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquéllos en los que participe.

La entidad que mantenga el sistema de información crediticia con datos relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito deberá notificar al afectado la inclusión de tales datos y le informará sobre la posibilidad de ejercitar los derechos establecidos en los artículos 15 a 22 del Reglamento (UE) 2016/679 dentro de los treinta días siguientes a la notificación de la deuda al sistema, permaneciendo bloqueados los datos durante ese plazo.

d) Que los datos únicamente se mantengan en el sistema mientras persista el incumplimiento, con el límite máximo de cinco años desde la fecha de vencimiento de la obligación dineraria, financiera o de crédito.

e) Que los datos referidos a un deudor determinado solamente puedan ser consultados cuando quien consulte el sistema mantuviese una relación contractual con el afectado que implique el abono de una cuantía pecuniaria o este le hubiera solicitado la celebración de un contrato que suponga financiación, pago aplazado o facturación periódica, como sucede, entre otros supuestos, en los previstos en la legislación de contratos de crédito al consumo y de contratos de crédito inmobiliario.

Cuando se hubiera ejercitado ante el sistema el derecho a la limitación del tratamiento de los datos impugnando su exactitud conforme a lo previsto en el artículo 18.1.a) del Reglamento (UE) 2016/679, el sistema informará a quienes pudieran consultarlo con arreglo al párrafo anterior acerca de la mera existencia de dicha circunstancia, sin facilitar los datos concretos respecto de los que se hubiera ejercitado el derecho, en tanto se resuelve sobre la solicitud del afectado.

f) Que, en el caso de que se denegase la solicitud de celebración del contrato, o éste no llegara a celebrarse, como consecuencia de la consulta efectuada, quien haya consultado el sistema informe al afectado del resultado de dicha consulta.

Uno de los ejes fundamentales y vertebradores de la regulación del tratamiento automatizado de datos personales es el que ha venido en llamarse "principio de calidad de los datos". Los datos deber ser exactos, adecuados, pertinentes y proporcionados a los fines para los que han sido recogidos y tratados. El art. 4 LOPD de Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal. art. 4 (14/01/2000), desarrollando las normas del Convenio núm. 108 del Consejo de Europa y la normativa comunitaria, exige que los datos personales recogidos para su tratamiento sean adecuados, pertinentes y no excesivos en relación con el ámbito y las finalidades determinadas, explícitas y legítimas para las que se hayan obtenido, exactos y puestos al día de forma que respondan como veracidad a la situación actual del afectado, y prohíbe que sean usados para finalidades incompatibles con aquellas para las que los datos hubieran sido recogidos.

Como dice la STS de 25 de abril de 2019 cuando se trata de ficheros relativos al cumplimiento de obligaciones dinerarias, la deuda debe ser, además de vencida y exigible, cierta, es decir, inequívoca, indudable. Por tal razón, no cabe incluir en estos registros datos personales por razón de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio.

Cuando la deuda es cierta, líquida, vencida y exigible se cumple con el principio de calidad de los datos sancionado en el precepto, de modo que el acreedor podrá cederlos al titular del fichero. Por tanto, los datos que se incluyan en estos registros de morosos han de ser ciertos y exactos.

En el caso que nos ocupa la Sala coincide plenamente con la valoración que sobre la calidad del dato ofreció la juzgadora en la sentencia apelada. Es indiscutible la formalización de los contratos reseñados por la entidad demandada con el fin de adquirir el actor dos relojes, uno, marca Symbol Lady y otro, un cronógrafo como así se desprende de los documentos dos y tres aportados con la contestación a la demanda. El primero de los documentos citados se corresponde con una grabación en la que tras identificarse, el actor acepta la compra de un cronógrafo y manifiesta su deseo a tal contratación facilitando a la operadora datos tan relevantes como su nombre y apellidos; DNI; domicilio, concretamente en la CALLE000 nº NUM000 de Gijón y especialmente su número de cuenta NUM001, número de cuenta que posteriormente aparece también en el documento nº tres relativo a la adquisición de un reloj "Symbol Lady", documento contractual firmado por el demandante, sin olvidar, que el documento nº siete aportado a los autos relativo al historial de impagos del demandante acredita la deuda informada, por lo que en puridad podemos afirmar con rotundidad que en el presente supuesto, la calidad de los datos deviene incuestionable por cuanto la existencia y exigibilidad de la deuda ha resultado plenamente acreditada.

TERCERO.- El artículo 39 de dicho Reglamento, exige que antes de llevar a cabo la inclusión ha de efectuarse notificación de la existencia de la deuda, requiriéndole de pago y con expresa advertencia de que de no hacerlo se le incluirá en ese registro. Requerimiento que deberá hacerse por cada una de las deudas por las que se le va a incluir el registro artículo 40.2 del Real-Decreto el R.D.1720/2007, de 21 de Diciembre.

El requerimiento de pago previo es un requisito que responde a la finalidad del fichero automatizado sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, que no es simplemente un registro sobre deudas, sino sobre personas que incumplen sus obligaciones de pago porque no pueden afrontarlas o porque no quieren hacerlo de modo injustificado. Con la práctica de este requerimiento se impide que sean incluidas en estos registros personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia. Además, les permite ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, oposición y cancelación.

Los documentos que se aporten deben probar el cumplimiento de uno de los requisitos que vienen exigidos para el tratamiento de datos de carácter personal que pueden incidir en uno de los derechos fundamentales de las personas como es el derecho al honor , y en tales circunstancias la observancia de ese requisito debe cumplirse con el máximo rigor, y precisamente por quien lleva a cabo la conducta susceptible de constituir una intromisión ilegítima en aquel derecho. De la importancia de asegurarse de haberlo hecho así da cuenta el apartado 3 del artículo 38 de la norma reglamentaria cuando impone al acreedor o quien actúe por su cuenta o interés la obligación de conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite, específicamente, el requerimiento previo al que se refiere el artículo 39, el cual, a su vez, precisa que el acreedor deberá informar al deudor, en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento al que se refiere la letra c) del apartado 1 del artículo anterior, que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias.

Debe acreditarse, por tanto, que se ha efectuado el requerimiento previo, no solo en el contrato, sino también al momento de efectuarse la inclusión y la forma en que éste se hizo, cumpliendo con las referidas exigencias, esto es, advirtiendo expresamente al requerido de que, de no producirse el pago, los datos relativos a la deuda podrían ser comunicados a un fichero de morosos.

La STS de 25 de mayo de 2019 señala que se trata de un presupuesto esencial, y no, como dice la STS de 22-12-2015, de un requisito meramente formal, sino que responde a la finalidad del fichero automatizado sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, que no es simplemente un registro sobre deudas, sino sobre personas que incumplen sus obligaciones de pago porque no pueden afrontarlas o porque no quieren hacerlo de modo injustificado, y con ese requerimiento se impide que sean incluidos en estos registros personas que por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia.

Al hilo de lo manifestado y teniendo en cuenta la existencia de sentencias contradictorias sobre el particular, dado que muchas de ellas consideraban que no era necesario tal requerimiento cuando en el contrato ya se le advertía al consumidor de tal posibilidad, el Tribunal Supremo en su sentencia de 20 de diciembre del 2022, Ponente Saraza Jimena, Rafael, ha tenido la oportunidad de zanjar la polémica indicando lo siguiente:

1) En primer lugar, que la Ley Orgánica 3/2018 derogue expresamente la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (con excepciones referidas a ciertas materias que aquí no son relevantes) no significa necesariamente que haya quedado derogado el reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007.

2).- A falta de un reglamento que desarrolle la nueva ley orgánica, el Real Decreto 1720/2007 sirve de desarrollo reglamentario de la Ley Orgánica 3/2018, necesario para la plena eficacia de esta, sin perjuicio de que hayan quedado derogadas aquellas normas del citado reglamento que "contradigan, se opongan, o resulten incompatibles con lo dispuesto en el Reglamento (UE) 2016/679 y en la presente ley orgánica", según prevé expresamente el apartado 3.º de la disposición derogatoria única de la Ley Orgánica 3/2018 en relación con las disposiciones de igual o inferior rango.

El Alto Tribunal sienta como conclusión que sigue siendo exigible el requerimiento previo de pago, previsto en el propio art. 20.1.c de la Ley Orgánica 3/2018, cuya función y justificación han sido expresadas en numerosas sentencias (entre las últimas, la sentencia 604/2022, de 14 de septiembre): impide que sean incluidas en estos registros los datos de personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible, por lo que el dato del impago no es pertinente para enjuiciar su solvencia. Lo que no es imprescindible con la nueva regulación es que en ese requerimiento de pago se advierta de la posibilidad de incluir sus datos en un fichero de morosos en caso de impago pues esa advertencia puede haber sido realizada al contratar.

Como conclusión, podemos afirmar que en el nuevo régimen legal existen tres obligaciones diferenciables:

i) El acreedor debe informar al afectado, en el contrato o en el momento de requerir el pago, acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquéllos en los que participe ( art. 20.1.c], párrafo primero, de la Ley Orgánica 3/2018, que deroga el art. 39 del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007, en tanto que este exigía que la información se hiciera cumulativamente en ambos momentos)

ii) El acreedor, o quien actúe por su cuenta o interés, debe requerir de pago al deudor con carácter previo a la comunicación de sus datos al fichero de morosos ( art. 38.1.c del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007) y estará obligado a conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de tal requisito y de los demás exigidos por la normativa aplicable, conforme al art 38.3 de dicho reglamento.

iii) La entidad que mantenga el sistema de información crediticia con datos relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito deberá notificar al afectado la inclusión de tales datos y le informará sobre la posibilidad de ejercitar los derechos establecidos en los artículos 15 a 22 del Reglamento (UE) 2016/679 dentro de los treinta días siguientes a la notificación de la deuda al sistema, permaneciendo bloqueados los datos durante ese plazo ( art. 20.1.c], párrafo segundo, de la Ley Orgánica 3/2018). La notificación deberá efectuarse a través de un medio fiable, auditable e independiente de la entidad notificante, que le permita acreditar la efectiva realización de los envíos (art. 40.3 de dicho reglamento).

Ahora bien, partiendo de tal necesidad ineludible, el acreedor en cuanto a la forma de notificación es muy libre, desde luego, de utilizar la forma que considere más conveniente para ello, pues la norma no impone una determinada, pero en todo caso, en cuanto que la comunicación de los datos del deudor a un fichero de solvencia patrimonial no es algo necesario para la conservación del derecho de crédito, y, antes bien, conlleva importantes consecuencias por afectar al derecho al honor de aquél a quien tales datos se refieren, debe asegurarse de haber cumplido con rigor todas los requisitos que dicha comunicación exige, y más concretamente de que el deudor ha sido advertido de ello.

Es cierto que esta sala en cuanto a la forma del requerimiento por la entidad demandada en cuanto a los procesos de reclamación en serie y valiéndose de medios auxiliares externos, estimaba válido cualquiera que permitiera su debida acreditación, atendiendo a criterios de normalidad, por lo que se consideraba plenamente eficaz el efectuado mediante carta, telegrama o telefax, y en relación a la naturaleza recepticia, no considerábamos necesario que el sujeto a quien iba dirigida llegara efectivamente a conocer la reclamación, siendo bastante con carácter general a los indicados efectos, su recepción, e incluso la ausencia de la misma cuando sea debida al propio deudor, en el sentido de que esa recepción sea posible y solo dependa la misma de actuación voluntaria del citado, dado que esa naturaleza recepticia del acto de comunicación implica en sí misma una colaboración del notificado que debe aceptarla o recogerla, de modo que si así no lo hace, estando en su mano hacerlo ha de estimarse cumplido este requisito.

Tal criterio lo tuvimos que modificar tras el dictado de la STS de 11 de diciembre de 2020 que no considera efectuado correctamente el requerimiento de pago previo a la inclusión en el fichero de morosos cuando no consta garantía de recepción de la reclamación, "considerando como argumento principal, que la notificación se había efectuado con anterioridad a la inclusión en el fichero de morosos mediante envío postal, sin fehaciencia en la recepción, pero entendía indiciariamente justificado el recibo de la notificación, dado que posteriormente se recibieron en el mismo domicilio telegramas de cuya recepción hay constancia.

El supuesto al que hace referencia la mencionada sentencia de esta sala, es diferente de la actual, pues en aquel concurrían otros documentos (telegramas) de los que deducía el conocimiento por el deudor del requerimiento efectuado.

En el presente recurso se alega la infracción del art. 38.1. c) del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre , de protección de datos, y esta sala debe declarar que se ha efectuado una correcta interpretación del mismo por el Tribunal de apelación, dado que el mero envío del requerimiento de pago, por vía postal, no acredita la recepción del mismo, por lo que no se puede entender efectuado el preceptivo requerimiento de pago, previo a la inclusión en el fichero de morosos.".

Sin embargo, el pasado 7 de febrero del 2023, el Tribunal Supremo siguiendo la misma línea marcada en sentencias precedentes como la de 2 de febrero y 14 de septiembre del 2022, ha variado de nuevo su planteamiento hacia el inicial mantenido precisamente por la presente sala y respecto a la forma de realización del requerimiento de pago y especialmente sobre la recepción por el destinatario indicó lo siguiente:

2.- Sobre esta cuestión se ha pronunciado la sentencia 959/2022, de 21 de diciembre , que en su fundamento segundo ha declarado: "Y nuestra doctrina sobre el carácter recepticio del requerimiento previo de pago no exige, como hemos dicho, la fehaciencia de su recepción, que se puede considerar fijada a través de las presunciones, como en este caso, siempre que exista garantía o constancia razonable de ella, que en el presente supuesto también existe, puesto que en ningún momento se ha negado que el domicilio del demandado coincidiera con la dirección de destino indicada en la comunicación o argumentado que esta se hubiera malogrado por razones achacables al servicio postal de correos, de las que, por lo demás, no existe reflejo alguno en los autos.

" Tampoco se puede tachar la comunicación por formar parte de un gran conjunto de ellas, puesto que dicha circunstancia, igual que si se hubiera presentado de forma independiente e individual, no impide su puesta a disposición del servicio postal de correos, que opera un número ingente de comunicaciones y que no puede denegar su admisión (documentada en los autos con los albaranes de entrega) por el mero hecho de formar parte de una remesa masiva de envíos que le son confiados por el remitente para la realización de un proceso postal integral (clasificación, transporte, distribución y entrega) que debe garantizar de manera efectiva los derechos de los usuarios y del que, una vez producida la recepción, se hace responsable, conforme a lo dispuesto por el art. 3.12.b) de la Ley 43/2010, de 30 de diciembre , del servicio postal universal, de los derechos de los usuarios y del mercado postal.

" Ni equipararse este supuesto, atendidas las circunstancias que lo califican, con otros cuya tipología es distinta, como aquellos en los que la comunicación fue remitida a una dirección postal de la que fue devuelta por ser el destinatario desconocido o donde anteriormente ya se había producido una devolución por la misma circunstancia, lo que sí cuestiona, como ya hemos dicho, la garantía de la recepción ( sentencia 854/2021, de 10 de diciembre )".

3.- En el presente caso, concurren las mismas circunstancias que en la sentencia 81/2022, de 2 de febrero , se consideraron adecuadas para considerar correctamente practicado el requerimiento de pago: aportación de la carta de requerimiento de pago con advertencia de inclusión en el registro de morosos; certificación de Servinform S.A. de que la carta de requerimiento dirigida al demandante fue preparada y puesta a disposición del Servicio de Correos para su envío; albarán de entrega de varias cartas por Equifax Ibérica S.L. en el Servicio de Correos en fecha inmediatamente posterior a la preparación de la carta; y coincidencia de la dirección postal a la que fue enviada la carta de requerimiento con el domicilio comunicado por el demandante tanto en una fecha anterior (en el momento de la celebración del contrato de préstamo) como posterior (en el apoderamiento otorgado para interponer la demanda). Por tanto, y ante la falta de circunstancias excepcionales que excluyeran la recepción de la carta en la dirección a la que fue enviada, es razonable considerar acreditada la recepción del requerimiento por el demandante.

Aplicando el nuevo criterio jurisprudencial y descendiendo al caso analizado, ha de reputarse por ello con arreglo a los datos obrantes en los autos, que deviene acreditado con garantía suficiente la efectiva recepción de la reclamación previa a la inclusión en el fichero indicado en la demanda, y con ello, la exigencia probatoria que se requiere por parte de la entidad apelada del cumplimiento de la existencia de ese requerimiento previo, dado que consta en autos - ver doc nº ocho - la carta remitida al mismo domicilio indicado por el actor en la grabación anteriormente reseñada así como en el documento contractual nº tres, donde se le ponía en su conocimiento la existencia de la deuda y la posibilidad de su posterior inclusión en el fichero en caso de no atender al pago de la misma, aportando la parte apelada como documento nº nueve una certificación expedida por D. Constantino, que en calidad de apoderado de la entidad "Gratisfilm Photocolor Club S.A", certifica que: "en el marco de los servicios de distribución postal contratados a GRATISFILM PHOTOCOLOR CLUB, S.A. por CLUB INTERNACIONAL DEL LIBRO, MARKETING DIRECTO, S.L., con CIF: B-85987071 en su nombre ha sido remitida por correo las siguiente comunicación a su cliente Luis Angel, con domicilio en CALLE000 NUM000 33204 GIJON, 15/04/2019 07:37- Carta Declaración Morosidad -Código PRV ASNEF (Emisión carta declara moroso)", certificando que "no consta que la referida comunicación haya resultado devuelta por el servicio de correos" no existiendo circunstancias excepcionales al menos acreditadas o probadas por el apelante que justificasen otra conclusión que la antes indicada, es decir, la de entender recepcionado la misiva, dado que el apelante alude un cambio de domicilio sin aportar datos suficientes acerca de cuándo se produjo ese cambio, u otras circunstancias que justificaran la imposibilidad de recepcionar la carta remitida, de manera que también debe entenderse acreditado el requisito del requerimiento de pago con apercibimiento de inclusión, por lo que en puridad debemos desestimar el recurso y confirmar el fallo de la instancia.

CUARTO.- En cuanto a las costas procesales, al haberse desestimado el recurso, de conformidad con lo previsto en el art. 398 de la LEC, las mismas se imponen a la parte apelante.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente