Sentencia Civil 450/2022 del Audiencia Provincial Civil de Asturias nº 4, Rec. 416/2022 de 23 de noviembre del 2022

PRIMERO. En relación a un contrato de tarjeta de crédito celebrado por las partes en el mes de abril de 2008, la sentencia de instancia acogió la pretensión principal de la demanda y lo declaró nulo por usurario. Para ello consideró que se había pactado la modalidad revolving con un tipo de interés nominal por el aplazamiento del 17,91% T.A.E. y que la diferencia entre el mismo y el publicado en los datos estadísticos del Banco de España correspondientes a la fecha de celebración del contrato -que decía moverse en torno a un 6%- era muy notable, señalando, además, que no concurría circunstancia excepcional alguna que justificara la imposición de aquella tasa. De esa decisión discrepa la entidad financiera, que sostiene en el recurso, esencialmente, que el interés convenido se ajusta a los parámetros usuales del mercado, cuestionando, además, la condena en costas que le impuso aquella sentencia, cuya confirmación, por su parte, solicita la actora, quien no deja de insistir, caso de estimarse aquel, en las pretensiones subsidiarias que tenía formuladas en su demanda.

SEGUNDO. El recurso se acoge, porque:

(i) En el boletín estadístico del Banco de España consta que la T.A.E. ponderada media de los créditos al consumo en la fecha de celebración del contrato para todos los plazos era, no del 6% que recoge la sentencia recurrida, sino el 10,48%, tal y como asume la propia apelada.

(ii) Aunque esta sostiene que el tipo de interés real pactado es superior al 17,91% convenido, al no contemplarse en el cálculo de la T.A.E. las comisiones por disposición del saldo, para las que se señala un importe del 4% sobre la cantidad dispuesta, nada explica sobre las razones que permitan entender que la T.A.E. del contrato no se encuentra correctamente calculada, ni que, con la adición de aquellas comisiones, esa tasa alcance una magnitud como la pretendida, que no puede obtenerse con la simple adición aritmética de porcentajes prescindiendo de las complejas fórmulas matemático financieras que sirven para calcularla.

(iii) Pese a lo que dice la recurrente, ni esta Sala ha establecido en situaciones similares un "umbral" en los tipos de interés para determinar la existencia de usura, ni la sentencia que invoca a esos fines (la nº 325/2020 de 24 de julio) contemplaba una diferencia de esa magnitud. Por el contrario, es más oportuna la cita de otras sentencias, como la de 25 de mayo de 2022 en la que pueden verse múltiples ejemplos en los que, atendiendo a las circunstancias del caso concreto y al hilo de contratos de tarjeta concertados en fechas en las que los tipos medios o usuales de las tarjetas no contaban -como aquí ocurre- con una publicación diferenciada del Banco de España, optaba por una u otra conclusión.

Y en el presente ha de optarse por negar la existencia de esa notable desviación considerando que la STS de 4 de octubre de 2022 incide en la necesidad de comparar el interés del contrato con el correspondiente a productos similares, descartando la aplicación como término de comparación de la categoría general de créditos al consumo, ello en un supuesto en el que aún no existían datos diferenciados de las tarjetas que, como es sabido comenzaron a publicarse desde el mes de junio de 2010. En aplicación de ese criterio, la sentencia de esta Sala nº 417/2022 de 10 de noviembre pasado explicaba que lo que resulta de las estadísticas del Banco de España sobre tipos de interés es: 1º- Que la media aritmética de los tipos de interés de los créditos al consumo de los cinco primeros meses de 2010 fue del 9,5206 % y la de los siete restantes del 7,0272 %. Quiere decirse con ello que, al separar los datos de las tarjetas de la categoría general de los créditos al consumo, estos últimos resultaron para esos siete últimos meses 1,3548 veces inferiores a los que existían en los cinco primeros; 2º- Que la media aritmética de los tipos de interés de las tarjetas en esos últimos siete meses de 2010 (19,233%) fue 2,737 veces superior a la de los créditos al consumo de ese periodo (7,0272%); 3º- Y que esa proporción es prácticamente idéntica a la que mantuvieron esas magnitudes entre los años 2011 a 2021, pues la media aritmética para ese periodo fue de 2,741.

Y con esos datos se concluía, por una parte, que, si se incrementan los tipos de los intereses de créditos al consumo en la parte correspondiente a los de las tarjetas con la proporción indicada, el interés específico de estas últimas que aparece publicado es prácticamente el doble de los primeros; y, por otra, que, toda vez que ni se expone ni se alcanza cualquier circunstancia extraordinaria del mercado que permita sostener otra cosa, debe presumirse razonablemente que las proporciones que existieron entre aquellas magnitudes desde el mes de mayo de 2010 fueron similares también en los periodos anteriores a esa fecha.

Con todo, proyectando esas proporciones al dato de los créditos al consumo correspondiente a la fecha de celebración del contrato (10,48 % T.E.D.R.), el tipo medio de las tarjetas se situaría en torno al 21% (exactamente, de acuerdo con esos cálculos, sería de 10,48: 1,3548 x 2,737= 21,17), por lo que, en suma, siendo el pactado inferior, este no puede reputarse usurario.

En conclusión, pues, el recurso se acoge dejando sin efecto la declaración de nulidad del contrato por el motivo examinado.

TERCERO. Lo dicho lleva a entrar ahora en la pretensión subsidiaria con la que se pretendía anular diversas cláusulas del mismo contrato. En particular, la que establecía una comisión por reclamación en caso de impago, a la que expresamente se allanó la apelante, por lo que se impone ( art. 21.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil) declararla nula con la restitución pretendida en la demanda. Y también se cuestionaban las relativas al devengo del interés remuneratorio con el sistema de amortización revolving, para las que la actora predicaba una falta de transparencia y abusividad que, efectivamente, ha de apreciarse.

En efecto, esta Sala se ha pronunciado reiteradamente sobre cláusulas similares a las del contrato enjuiciado por las que se prevé aquella modalidad de crédito, señalando las exigencias de transparencia que se imponen en su concertación y los efectos derivados de su ausencia. Cabe citar, así, las sentencias de 10 de diciembre de 2020, 27 de noviembre de 2020, 22 de abril de 2021, 30 de abril de 2021, 3 de diciembre de 2021 y 26 de enero, 9 de febrero y 1 de junio de 2022. Y, de acuerdo con lo que entonces se razonaba, y contemplando el contrato de autos, por igual ha de concluirse aquí en la falta de transparencia y naturaleza abusiva de aquellas condiciones. Es así porque:

(i) Repetidamente se ha dicho que el enjuiciamiento de la abusividad en las cláusulas que definen el objeto principal de los contratos concertados con consumidores -como es el caso- únicamente es posible si carecen de aquella transparencia, entendida como la posibilidad de conocer con sencillez, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, la carga económica que comporta la cláusula, así como la posición jurídica del adherente en el contrato (así, SSTS de 16-3-2021, 8-3-2021 o 21-1-2021; y, en el ámbito comunitario, STJUE de 21-3-2013, asunto C-92/11; de 30-4-2013, asunto C-26/13; 25-2-2015, asunto C-143/13, o 23-4-2015, asunto C-96/14).

(ii) En las resoluciones citadas recordábamos las características esenciales de estos créditos revolving en unos términos como los que hoy recoge la exposición de motivos de la Orden ETD/699/2020, de 24 de julio:

" El principal elemento que los caracteriza es que el prestatario puede disponer hasta el límite de crédito concedido sin tener que abonar la totalidad de lo dispuesto a fin de mes o en un plazo determinado, sino que el prestatario se limita a reembolsar el crédito dispuesto de forma aplazada mediante el pago de cuotas periódicas cuyo importe puede elegir y modificar durante la vigencia del contrato dentro de unos mínimos establecidos por la entidad. La cuantía de las cuotas puede variar en función del uso que se haga del instrumento del crédito y de los abonos que se realicen por el prestatario.

Así, el límite de crédito establecido por el prestamista disminuye según se dispone de él, principalmente mediante adquisiciones de bienes o servicios, disposiciones de efectivo, transferencias del crédito concedido o liquidaciones de intereses y gastos. A su vez, se repone con abonos, en esencia mediante el pago de los recibos periódicos o la realización de amortizaciones anticipadas, si bien, en particular en el caso de los créditos asociados a un instrumento de pago, también se pueden producir devoluciones de compras que reponen igualmente el crédito disponible.

Las cuantías de las cuotas destinadas a la amortización del capital que el prestatario abona de forma periódica vuelve a formar parte de su crédito disponible (de ahí su nombre, revolvente o revolving), por lo que constituye un crédito que se renueva de manera automática en cada vencimiento, de tal forma que en realidad es un crédito rotativo equiparable a una línea de crédito permanente.

Sobre el capital dispuesto se aplica el tipo de interés pactado. En ocasiones, si se producen impagos o la cuantía de la cuota periódica es muy baja y no cubre los intereses, estas cantidades se capitalizan mediante nuevas disposiciones del crédito que, a su vez, generarán intereses.

Estos créditos se comercializan mayoritariamente asociados a instrumentos de pago que prevén, de forma exclusiva o junto con otras modalidades de reembolso, la posibilidad de establecer una modalidad de pago aplazado flexible o revolving, lo que facilita su accesibilidad y la inmediatez en la realización de disposiciones del límite por el titular. En estos casos, aunque habitualmente el titular del instrumento de pago tiene la posibilidad de modificar su funcionamiento, pasando a operar alternativamente con la modalidad de pago diferido a fin de mes, las características de estos créditos pueden dar lugar a que la amortización del principal se realice con frecuencia en un período de tiempo muy prolongado, lo que supone el pago total de una cifra elevada de intereses a medio y a largo plazo o incluso el riesgo de que la deuda se prolongue de manera indefinida". Esto es, lo que la citada STS de 4-3-2020 llega a calificar como crédito "cautivo".

(iii) En esas resoluciones destacábamos, además, las exigencias normativas que se imponen para asegurar una correcta información sobre las consecuencias del crédito, señalando que: - el artículo 8, apartado d), del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios establece como uno de sus derechos básicos la información correcta sobre los diferentes bienes y servicios; el artículo 20.1.b) dispone la necesidad de que la oferta comercial de bienes y servicios incluya información sobre sus características esenciales, y el artículo 60.1 obliga al empresario, antes de contratar, a poner a disposición del consumidor y usuario, de forma clara, comprensible y adaptada a las circunstancias, la información relevante, veraz y suficiente sobre las características esenciales del contrato, en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas; - dentro del ámbito de los contratos de crédito al consumo que regula la Ley 16/2011, de 24 de junio, y que comprende la concesión de un crédito, la apertura de crédito o cualquier medio equivalente de financiación, el artículo 10 establece la obligación de que el prestamista y, en su caso, el intermediario de crédito faciliten de forma gratuita al consumidor, con la debida antelación y antes de que el consumidor asuma cualquier obligación en virtud de un contrato u oferta de crédito sobre la base de las condiciones del crédito ofrecidas y, en su caso, de las preferencias manifestadas y de la información facilitada por el consumidor, la información que sea precisa para comparar las diversas ofertas y adoptar una decisión informada sobre la suscripción de un contrato de crédito; y abundando en ello el artículo 11 dispone la obligación de facilitar al consumidor explicaciones adecuadas de forma individualizada para que pueda evaluar si el contrato de crédito propuesto se ajusta a sus intereses, a sus necesidades y a su situación financiera, si fuera preciso explicando la información precontractual, las características esenciales de los productos propuestos y los efectos específicos que pueden tener sobre el consumidor, incluidas las consecuencias en caso de impago. Obligaciones de información a las que no era ajena la norma vigente en la fecha de celebración del contrato (la precedente Ley 7/1995, de 23 de marzo) que, aún con menores exigencias, incidía por igual en la trascendencia de la información sobre los efectos del mismo (art. 6), las condiciones de publicidad, con la obligación de aportar ejemplos representativos del coste del crédito (art. 17), así como los criterios de fijación de ese coste (art. 18); - y la Orden EHA/2899/2011 de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, en la versión anterior a su modificación por la citada más arriba, regulaba en su artículo 6 el deber de facilitar toda la información precontractual que sea legalmente exigible para adoptar una decisión informada sobre un servicio bancario y comparar ofertas similares, precisando que dicha información debe ser clara, oportuna y suficiente, objetiva y no engañosa, y que deberá entregarse con la debida antelación en función del tipo de contrato u oferta y, en todo caso, antes de que el cliente quede vinculado, mientras que en el artículo 9 establece el deber de las entidades de crédito de facilitar a todo cliente explicaciones adecuadas y suficientes para comprender los términos esenciales de todo servicio bancario ofertado y adoptar una decisión informada, teniendo en cuenta sus necesidades y su situación financiera, explicaciones que comprenderán una indicación sobre las consecuencias que la celebración de un contrato de servicios bancarios pueda tener para el cliente.

(iv) En el presente no puede decirse que el contrato cumpla, a la hora de determinar la retribución que satisface la cliente en aquella modalidad de pago aplazado, con esas exigencias de transparencia, porque, de un lado, ninguna prueba se ha aportado que permita conocer la existencia de cualquier información precontractual que pudiera ser relevante para comprender los efectos del sistema de amortización, siendo así que, como repetidamente se ha dicho, esa información previa juega un papel fundamental en la valoración de aquella transparencia. Y, de otro, las condiciones del contrato no aportan nada decisivo para comprender las consecuencias económicas que resultan de su suscripción. Así, lo único que se extrae de las "condiciones económicas" es que el reintegro del crédito ha de realizarse con el abono de pagos mensuales, ya de un importe mínimo, ya de un porcentaje también mínimo, del capital, con la expresión adicional de la fórmula matemática a emplear para el cálculo de la cuota, añadiendo que los intereses vencidos se acumulan al capital para devengar nuevos intereses. Con ello, en esas previsiones no llega a explicarse con una mínima precisión en qué consiste el sistema de amortización, que ni siquiera llega a nombrarse explícitamente -y está admitido que es de aquella modalidad revolvente-; tampoco que, en función de los pagos y disposiciones que se realizan, la devolución del crédito puede llegar a alcanzar una proporción mínima frente al resto de cargas financieras; ni que, en realidad y como es propio de esta modalidad contractual, los intereses generados, las comisiones y otros gastos repercutibles son financiados junto al resto de las operaciones, por lo que, cuanto menor es el importe de la cuota a pagar, mayor es el plazo que se precisa para saldar la deuda acumulada . Es decir, nada se explica sobre la muy gravosa consecuencia de que lo amortizado de capital es mínimo, viéndose obligada la contratante al pago a lo largo de los años de elevadas cantidades en concepto de interés mientras que el capital apenas disminuye, de tal forma que no existe proporcionalidad alguna entre la suma dispuesta por aquella y lo que realmente se ve obligada a satisfacer, sin que la indicada fórmula se vea acompañada de cualquier ejemplo que permita hacerse una representación fiel de esas consecuencias. En definitiva, no puede decirse que el documento contractual ofreciera, con la necesaria transparencia, una información adecuada para que quien lo suscribía pudiera representarse con sencillez la carga económica que asumía, y, en particular, que lo que aceptaba era una modalidad de crédito de sencilla obtención, pero de difícil restitución, una vez que las sucesivas disposiciones comportaban, con el abono de las cuotas mínimas previstas y la sucesiva recomposición del crédito, el aumento del tiempo en que había de reintegrarse, y, con ello también, del importe final que había de satisfacerse.

(v) En fin, en lo que se acaba de decir radica el desequilibrio importante que, en contra de las exigencias de la buena fe, ocasionan en perjuicio de la apelada las previsiones del contrato relativas al indicado sistema de amortización, agravadas, además por la fijación de un tipo de interés que, con no ser usurario, es ciertamente elevado. Ese desequilibrio se ocasiona desde el instante en que la contratante suscribe una operación en la que indudablemente tiene que ser consciente de que debe abonar un interés por la concesión del crédito, pero no, a falta de aquella transparencia, de las graves consecuencias económicas que se generan por el sistema de amortización, susceptibles de provocar lo que, en afortunada expresión, se ha llamado crédito cautivo, que, en una negociación individualizada, y con un trato leal y equitativo, no cabe entender que fueran aceptadas por quien lo hizo.

Se impone, en consecuencia, declarar la nulidad de las cláusulas del contrato por las que se establece el sistema de amortización revolving, con la consiguiente restitución de lo recibido en concepto de intereses en aplicación de ese sistema, y el aumento ( art. 1.303 del Código Civil) del interés legal desde la fecha de cada cobro. Consecuencias que la apelante no puede eludir con la aplicación de la doctrina de los actos propios que tenía invocada en su contestación, que rechazó la sentencia de instancia en unos términos que, con ser acertados y darse aquí por reproducidos, ni siquiera se cuestionan expresamente en el recurso.

En fin, la apelante solicitaba expresamente en su contestación, para el caso de anulación de las cláusulas enjuiciadas, la declaración de nulidad del propio contrato, a la que ningún obstáculo existe desde el momento en que esta era precisamente lo que de manera principal pretendía la contraria en su demanda.

CUARTO.- La estimación de la pretensión subsidiaria de la demanda, con unos efectos económicos similares a los que resultan de la principal, lleva a confirmar el pronunciamiento de condena en costas de la primera instancia, que resulta del principio del vencimiento establecido en el art. 394.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sin que la cuestión presente dudas, de hecho o de derecho, y menos serias, que autoricen a separarse del mismo.

Y, por el acogimiento del recurso, no se hará declaración de condena sobre las costas causadas por su tramitación (art. 398.2º).

En su virtud,