Sentencia Civil 553/2022 del Audiencia Provincial Civil de Asturias nº 7, Rec. 526/2021 de 23 de noviembre del 2022

PRIMERO.- La Sentencia de instancia estima la demanda interpuesta por la representación de D. Luis Antonio, contra D. Carlos Daniel condenando al demandado a satisfacer al actor la cantidad de 31.315,74 euros que le debe en concepto de comisión, más los intereses legales generados por la misma, contados desde la fecha de interposición de la demanda; a la entrega al actor de una parcela edificable y libre de cargas, a segregar de cualquiera de las fincas a las que se refiere la presente "litis" y que se mencionan en el documento en que se confirman las obligaciones asumidas por D. Carlos Daniel, con el pago simultáneo, por parte de D. Luis Antonio, de tres euros por cada metro cuadrado; subsidiariamente, para el caso de que la entrega de la finca resultara ya imposible durante el transcurso del procedimiento o en fase de ejecución de sentencia se acreditara la imposibilidad de cumplir la prestación de hacer y la entrega a que se refiere el ordinal anterior, dicha obligación se convertiría en otra de pago, condenándose al demandado al pago de una prestación equivalente al valor de la parcela a segregar, lo que se valorará en fase de ejecución de sentencia. Al valor de mercado de la parcela a segregar en el momento en que deba producirse la entrega se deducirá la cantidad de 3 €/m2, que es el precio que D. Luis Antonio debía pagar por la expresada parcela; así como el pago de las costas causadas.

Frente a dicha resolución se formula el presente recurso de apelación por la representación de D. Carlos Daniel, alegando la improcedencia de la desestimación del recurso de reposición planteado por dicha representación respecto de la negativa a la solicitud de exhibición documental intentada en el acto del interrogatorio de partes así como de la posterior solicitud de unión a autos de tal documental ; improcedencia de la aplicación del principio de cosa juzgada material respecto de la sentencia 30/2012 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 en los autos de P.O. 1229/2012 al presente procedimiento; y procedencia de la excepción de litisconsorcio pasivo necesario desestimada por la sentencia objeto del presente recurso de apelación.

SEGUNDO.- Para la debida resolución de las cuestiones que son objeto del presente proceso debemos partir de los siguientes elementos de hecho:

.- En fecha 12 de mayo de 2006 D. Carlos Daniel remite el siguiente documento a D. Luis Antonio y D. Jenaro " Dado que con esta fecha procedo a iniciar los contactos directos con los asesores de Dª. Emilia de cara a la adquisición de las fincas propiedad de las entidades SAHONINM, S. L. y SAHOTEL, S. L., a medio del presente les confirmo los acuerdos alcanzados con Udes. en concepto de comisiones por la compraventa de inmuebles citada, consistentes en el pago de la cantidad de 62.631,47 € a realizar al momento del otorgamiento de la escritura pública de compraventa de los citados inmuebles, así como a ofrecerles un derecho compra a favor de cada uno de Udes., o entidad mercantil que al efecto señalen, respecto de una finca edificable para vivienda unifamiliar en cualquiera de las fincas objeto de la compraventa a un precio de 3,00 €/m2 una vez otorgada la misma y previa segregación de ambas fincas. Todo ello supeditado, como no puede ser de otra forma, a que tanto el objeto de las compraventas como los precios de las mismas que a continuación señalamos sean los definitivos a la hora del otorgamiento de las oportunas escrituras públicas. "

.- D. Jenaro interpuso demanda de juicio ordinario frente D. Carlos Daniel, formándose los autos nº 1229/2010 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Gijón reclamando el pago de honorarios y demás compromisos derivados de dicho documento recayendo Sentencia estimatoria de fecha 7 de febrero de 2012, estando sustanciándose el recurso de apelación interpuesto por el demandado cuando se suscribe el acuerdo transaccional y habiéndose solicitado por el demandante la ejecución provisional de la misma, recayendo Sentencia confirmatoria dictada por esta misma Sala de fecha 25 de febrero de 2013, por lo que se suscribe acuerdo de compromiso transaccional y compraventa entre ambos litigantes y la entidad Procova 88, S.L., de fecha 26 de febrero de 2013 en el que se establece en la cláusula primera " Que los cónyuges Don Carlos Daniel y Doña Juana o bien la entidad mercantil PROCOVA 88, S. L., una vez establecida definitivamente la titularidad de la finca matriz, se comprometen a vender a Don Jenaro la finca de ciento treinta y dos mil metros cuadrados que en su día resulte de la segregación a realizar por el estudio de arquitectura GCA ARQUITECTES ASOCIATS por un precio en conjunto de TRESCIENTOS SESENTA MIL EUROS (360.000,00 €) más el Impuesto sobre el Valor Añadido al tipo legalmente establecido para esa cantidad, cantidad a la que se descontará, previa entrega de las oportunas facturas de prestación de servicios profesionales, la cantidad de TREINTA Y UN MIL TRESCIENTOS QUINCE EUROS CON SETENTA Y CUATRO CENTIMOS (31.315,74 €) más el Impuesto sobre el Valor Añadido al tipo legalmente establecido para esa cantidad " y en la cláusula segunda la siguiente condición " El anterior compromiso de venta depende de las obtención de las licencias de segregación por lo que la transacción se condiciona a su efectiva obtención y formalización de la escritura de compraventa en el plazo de seis meses desde la firma del presente documento, plazo que será prorrogable de mutuo acuerdo de todas las partes" y añadiéndose " Una vez obtenida la licencia y firmada la escritura se comunicará al Juzgado la transacción alcanzada y se solicitará el archivo definitivo del procedimiento en curso, apoderando irrevocablemente al efecto al Sr. Carlos Daniel en la propia escritura de compraventa. Entretanto el procedimiento judicial seguirá su curso si bien el Sr. Jenaro se obliga a desistir de la ejecución provisional instada y a no instar la ejecución de la sentencia, si le fuera favorable, en tanto y cuanto esté vigente el presente acuerdo transaccional. Consumada la compraventa se interesará el archivo del procedimiento por satisfacción extraprocesal, asumiendo cada parte las costas procesales causadas a su instancia ". D. Jenaro solicitó con fecha de 8 de febrero de 2.014 el desistimiento respecto de la ejecución provisional de la Sentencia.

.- Asimismo D. Luis Antonio formula demanda de juicio ordinario frente D. Carlos Daniel, autos nº 1033/2012 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Gijón, en términos similares al anterior en relación con el documento de 12 de mayo de 2006 encontrándose en fase de emplazamiento del demandado cuando se alcanza el acuerdo de compromiso transaccional y compraventa entre ambos litigantes y la entidad Procova 88, S.L., de fecha 26 de febrero de 2013 en el que se establece como clausula primera que " Que los cónyuges Don Carlos Daniel y Doña Juana o bien la entidad mercantil PROCOVA 88, S. L., una vez establecida definitivamente la titularidad de la finca matriz, se comprometen a vender a Don Luis Antonio la finca de sesenta mil metros cuadrados que se ha expuesto en el expositivo II que en su día resulte de la segregación a realizar por el estudio de arquitectura GCA ARQUITECTES ASOCIATS por un precio de CIENTO OCHENTA MIL EUROS (180.000,00 €) más el Impuesto sobre el Valor Añadido al tipo legalmente establecido para esa cantidad, cantidad a la que se descontará , previa entrega de las oportunas facturas de prestación de servicios profesionales, la cantidad de TREINTA Y UN MIL TRESCIENTOS QUINCE EUROS CON SETENTA Y CUATRO CENTIMOS (31.315,74 €) más el Impuesto sobre el Valor Añadido al tipo legalmente establecido para esa cantidad " y en la segunda se fija la siguiente condición " el anterior compromiso de venta y consiguiente acuerdo transaccional se somete a la condición consistente en la efectiva obtención de las licencia de segregación y formalización de la escritura de compraventa en el plazo de seis meses desde la firma del presente documento, plazo que será prorrogable de mutuo acuerdo de todas las partes. Una vez suscrito el presente documento Don Luis Antonio solicitará ante el Juzgado de Primera Instancia de Gijón nº Dos, en el P.O. nº 1.033/2012 , el desistimiento del mismo, satisfaciendo las costas procesales que le corresponden e interesado el archivo de las actuaciones". D. Luis Antonio procedió a solicitar su desistimiento, acordado por Decreto de 14 de octubre de 2013.

.- Posteriormente además del presente proceso instado por D. Luis Antonio, se instó asimismo otro juicio declarativo a instancias de D. Jenaro frente D. Carlos Daniel, autos nº 199/2019 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Gijón, recayendo en la instancia Sentencia desestimatoria de fecha 8 de marzo de 2021, que fue recurrida en apelación por D. Luis Antonio, estimándose el recurso por Sentencia de este Tribunal de fecha 30 de septiembre de 2021.-

TERCERO.- Se analizará en primer término la excepción de litisconsorcio pasivo necesario señalando que el "Acuerdo de Compromiso Transaccional y Compraventa" de fecha 26 de febrero de 2013 vino a novar los compromisos adquiridos a medio del mail de 12 de mayo de 2.006, y que en el mismo fue parte la entidad mercantil Procova 88, S.L., sin que la misma sea traída a autos, parte fundamental en cuanto propietaria de la finca registral NUM000 al momento de otorgarse el contrato, así como a Dª. Juana es posa del demandado y que también intervino en el mismo.

Con respecto a la intervención de Dª. Juana, dicha pretensión no puede estimarse por ser extemporánea, dado que se introduce ex novo en el recurso, no habiéndose formulado en la instancia.

En relación a la intervención en este proceso de la entidad mercantil Procova 88, S.L., se sostiene por el recurrente que el acuerdo transaccional debe de ser entendido como una contratación inter partes que, como tal, solo produce efectos entre ellas en virtud de lo dispuesto en el artículo 1257 CC, si bien representa una novación respecto del contenido obligacional dimanante del mail de 12 de mayo de 2.006 (documento adjunto nº 7 al escrito de demanda) pasando, por tanto, a sustituir tal contenido obligacional hasta entonces existente entre las partes por el contenido obligacional que esta nueva contratación viene a regular conforme al contenido del artículo 1204 CC.

No puede compartirse dicho argumento puesto que si bien es cierto que la transacción es un contrato por el cual las partes, dando, prometiendo o reteniendo cada una alguna cosa, evitan la provocación de un pleito o ponen término al que había comenzado, no se tiene en cuenta que el cuestionado acuerdo de fecha 26 de febrero de 2013 estaba sometido a condición suspensiva (no resolutoria como se señala en el recurso), en virtud de la cual las partes subordinan la eficacia del negocio a la producción del evento el compromiso a vender a D, Luis Antonio la finca que en su día resultase de la segregación a realizar, así en su estipulación segunda, que señala " El anterior compromiso de venta y consiguiente acuerdo transaccional se somete a la condición consistente en la efectiva obtención de las licencias de segregación y formalización de la escritura de compraventa en el plazo de seis meses desde la firma del presente documento, plazo que será prorrogable de mutuo acuerdo de todas las partes ", y como reconoce el recurrente la segregación de las fincas no es posible, y así expresamente señala que tras las resoluciones adversas del Consell Insular y las posteriores resoluciones judiciales en vía contencioso administrativa " la incuestionable condición de no segregables de las fincas objeto de la compraventa realizada por nuestro representado" y sin que pueda compartirse el razonamiento que se realiza de que ante la imposibilidad " de proceder a segregar la finca objeto del compromiso de venta, recogida en la cláusula PRIMERA del nuevo contrato, hace que tal compromiso de venta simplemente desaparezca por imposibilidad sobrevenida respecto del objeto del contrato", puesto que admitida dicha imposibilidad de cumplimiento de lo acordado, incumplida la condición suspensiva, la obligación se tiene por inexistente y por tanto nada impide que D. Luis Antonio, quien únicamente procedió a desistir del procedimiento previo como consecuencia de la transacción, intente de nuevo hacer valer el anterior acuerdo suscrito únicamente con D. Carlos Daniel en mayo de 2006 y en el que ninguna intervención tenía la entidad mercantil Procova 88, S.L., por lo que la relación jurídico procesal está perfectamente constituida.

CUARTO.- Por lo que respecta a la improcedencia de la desestimación del recurso de reposición planteado por dicha representación respecto de la negativa a la solicitud de exhibición documental intentada en el acto del interrogatorio de partes así como de la posterior solicitud de unión a autos de tal documental y que debieron ser admitidos conforme al art. 265.3 de la LEC.

Los documentos a que se refiere la recurrente son resoluciones del Consell Insular de Formentera de fecha 17 de junio de 2016 que no se acompañaron ni con el escrito de contestación a la demandada ni en el acto de audiencia previa, siendo este último supuesto el que contempla el citado art. 265.3 de la LEC, por lo que la inadmisión de los mismos en el acto del juicio durante la práctica del interrogatorio del actor debe estimarse correcta, ya que tampoco se encontraría amparada por lo dispuesto en los art. 270 y 271.2 de la LEC.-

QUINTO.- Se alega asimismo en el recurso la improcedencia de la aplicación del principio de cosa juzgada material respecto de la sentencia 30/2012 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 en los autos de P.O. 1229/2010 al presente procedimiento; reiterando que el acuerdo transaccional representa una novación (que niega la Sentencia de instancia) respecto del contenido obligacional dimanante del mail de 12 de mayo de 2.006 pasando, por tanto, a sustituir tal contenido obligacional hasta entonces existente entre las partes por el contenido obligacional que esta nueva contratación e insistiendo que no es extrapolable lo resuelto en la sentencia dictada en los autos de juicio ordinario nº 1229/10, en el que D. Luis Antonio no era parte, y ante el hecho de no poder ejercitarse la la opción de compra por imposibilidad sobrevenida al no existir fincas resultantes de segregación alguna y con ello el cobro de comisiones, tanto el ahora demandante D. Jenaro deciden entablar dos nuevos procedimientos al amparo del documento de 12 de mayo de 2006.

Para resolver dicho motivo debemos diferenciar dos aspectos distintos, por una parte si cabe apreciar la existencia de cosa juzgada material invocada por el demandante y por otra parte los efectos del acuerdo transaccional sometido a condición.

Por lo que respecta a la existencia de cosa juzgada que se alega en la demanda (cuestionada por el recurrente) al amparo del art. 222.4 de la LEC considera que el juicio ordinario nº 1229/2010 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de Gijón enjuiciaba los mismos hechos que en el presente procedimiento, contra la misma parte, pero instado por otro demandante, el Sr. Jenaro, por lo que considera que en este procedimiento, no cabe otra resolución que una sentencia estimatoria.

El demandante se refiere a la función positiva de la cosa juzgada material consiste en que el tribunal que deba pronunciarse sobre una determinada relación jurídica que es dependiente de otra ya resuelta ha de atenerse al contenido de la Sentencia allí pronunciada; queda vinculado por aquel juicio anterior sin poder contradecir lo ya decidido ( art.222.4 de la LEC), no siendo preciso que concurran las tres identidades que integran el efecto negativo o preclusivo de la cosa juzgada, pues basta con la identidad subjetiva en ambos procesos, cualesquiera que sean las posiciones que se ocupen en cada uno de ellos, y con que lo que se haya decidido en el primero constituya un antecedente lógico de lo que sea objeto del posterior (así en STS de 17 de junio de 2011, 26 de enero de 2012, o 2 de abril de 2014).

Por tanto el efecto positivo de la cosa juzgada se extiende a que no es preciso que en este proceso se vuelva a analizar el contenido y efectos del documento de fecha 12 de mayo de 2006, puesto que ya fue objeto de examen en el juicio ordinario nº 1229/2010 instado por D. Jenaro frente a D. Carlos Daniel resuelto por este Tribunal por Sentencia firme de 23 de febrero de 2013, donde no se acogió el argumento vertido por el demandado de se trataba de " un contrato impuesto para entregarle datos sobre las fincas, y no un mandato entre demandante y demandado, por lo que no se acierta a comprender que si era un compromiso de futuro que, en su tesis, iba ligado a un contrato de mandato del actor con la dueña de los terrenos, como así lo plantea el demandado, se reconociera en el mismo, suscrito unilateralmente por el Sr. Carlos Daniel, que ya procede a iniciar los contactos, y de manera expresa confirma los acuerdos sobre las comisiones con el demandante y otro, por lo que de todo ello lo que es razonable inferir es que la obligación asumida por el demandante y otro se cumplió, pues en el repetido documento se contienen datos sobre las fincas que se pretendía adquirir, su pertenencia a dos sociedades patrimoniales, y el precio, lo que difícilmente puede tener la consideración que pretende el recurrente, ya que de su lectura lo que se desprende es que el Sr. Carlos Daniel había asumido una obligación de abono de comisión si el demandante le ponía en contacto y le entregaba datos de esas fincas, lo que así debe entenderse que sucedió, y ello por cuanto es corroborado por los hechos posteriores que sucedieron en un lapso de tiempo muy corto....por lo que se debe concluir que por el demandante se cumplió con su obligación, y así quedó recogido en los términos del documento que, interpretado en su literalidad y en el contexto cronológico de los hechos, lleva a reconocer su derecho a percibir una comisión en los términos allí planteados ".

Y en relación al alcance del acuerdo novatorio alcanzado; debemos poner de manifiesto que este Tribunal examino el contenido y los efectos del otro acuerdo transaccional suscrito en la misma fecha (26 de febrero de 2013) por D. Jenaro y D. Carlos Daniel -en el que también intervenía la entidad mercantil Procova 88, S.L.- en Sentencia de fecha 30 de septiembre de 2021, en la que señalamos que el objeto de dicho proceso gravitaba sobre el cumplimiento de la condición suspensiva (que no resolutoria como se calificaba) a la que se supeditaba la validez del acuerdo transaccional, sometida sujeta a un plazo dependiente de la voluntad concorde de ambas partes, oponiéndose el demandante a su prórroga, de modo que solo la justificación del cumplimiento de aquella antes de su transcurso podría garantizar su vigencia y señalábamos que " la controversia también radica en el cumplimiento del acuerdo, problema éste sobre el cual, pese al alegato reiteradamente manifestado por los demandados de que se ha llevado a cabo una ingente actividad urbanística para lograr la obtención de licencia y segregación de la parcela de cara a su venta al actor, de la documental obrante en autos resulta sin embargo que dicha actividad no ha tenido éxito y ni fue cumplida antes del año 2018, ni resulta posible en la actualidad cumplir la condición a que se sujeta la efectividad del acuerdo, pues como respuesta a un exhorto librado a Palma de Mallorca, se aporta la sentencia del Juzgado de lo Contencioso 3 de dicha capital, de fecha 28 de marzo de 2018 que desestima la petición de concesión de licencia de segregación de la parcela NUM000 y subsidiariamente la declaración de legalidad del proyecto de segregación de dicha parcela, así como la licencia para legalización y reforma en la vivienda sita en la misma, rechazando la anulación de las resoluciones administrativas dictadas al efecto; sentencia confirmada en apelación por la de la Sala del TSJ de 17 de septiembre de 2019, constando igualmente la inadmisión del recurso de casación contra ella interpuesto (providencia firme 29 de mayo de 2020), de modo que la condición suspensiva se ha incumplido ", por lo que se estima la demanda formulada por D. Jenaro.

En el presente supuesto, el acuerdo transaccional estaba sometido a idéntica condición suspensiva, siendo las únicas diferencias entre ambos casos, en primer lugar la distinta situación procesal de los dos primeros procedimientos entablados por D. Jenaro y D. Luis Antonio, autos nº 1229/2010 y 1033/2012, respectivamente, ya que en el caso del primero se estimó la demanda recayendo Sentencia firme de fecha 23 de febrero de 2013 dictada por este Tribunal, si bien terminó archivándose la ejecución provisional; mientras que el segundo (antecedente del presente) terminó por Decreto de desistimiento formulado por D. Luis Antonio; y en segundo término que en el nuevo proceso entablado por D. Jenaro frente a D. Carlos Daniel, este último afirmaba que el acuerdo transaccional novatorio sujeto a condición estaba en vigor y que se había cumplido dadas las gestiones realizadas; mientras que en el presente proceso ya reconoce la imposibilidad de llevarse a cabo la segregación de las fincas.

Pero dicha imposibilidad no supone como pretende el recurrente que desaparecezca el derecho de los intermediarios tanto al cobro de su comisión como al ejercicio de su derecho de opción de compra sobre las fincas resultantes de las segregaciones, sino únicamente que dichos acuerdos alcanzados para solventar los iniciales litigios formulados por D. Jenaro y D. Luis Antonio quedan sin efecto al no haberse cumplido la condición pactada, condición suspensiva -aquella de la que depende el nacimiento de la obligación-, e incumplida dicha condición suspensiva, con reconocimiento por el demandado de que ya no se realizará, las obligaciones fijadas en en el acuerdo transaccional se tienen por inexistentes, subsistiendo lo que era objeto de dichos procesos, tal como ya resolvió este Tribunal en la Sentencia de 30 de septiembre de 2021 en el caso de D. Jenaro; y como sucede en el presente proceso desestimando el presente recurso, confirmando la Sentencia de instancia.

SEXTO.- En cuanto a las costas causadas en esta segunda instancia deben imponerse a la parte recurrente al desestimarse el recurso conforme al art. 398 de la LEC.

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general aplicación