Sentencia Civil 460/2022 Audiencia Provincial Civil de Asturias nº 5, Rec. 403/2022 de 23 de diciembre del 2022

PRIMERO.- por el actor Don Íñigo se promovió demanda de juicio ordinario frente a Banco Santander, S.A. (antes Banco Popular-e y luego Wizink Bank, S.A.), solicitando se dicte sentencia en la que con carácter principal se declare nulo y usurario el interés remuneratorio incluido en el contrato de tarjeta de crédito suscrito entre las partes y en consecuencia, nulo todo el contrato condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración. Se condene a la entidad bancaria a abonar al demandante la cantidad que exceda del total de la suma que le haya prestado en concepto de capital, tomando en cuenta el total de lo ya recibido por todos los conceptos cargados y percibidos al margen de dicho capital y que ya hayan sido abonados por la demandante, con ocasión del citado contrato, a determinar todo ello en ejecución de sentencia, aportando para su correcta determinación, copia de todas las liquidaciones y extractos mensuales de la tarjeta de crédito, completos y correlativos en el mismo formato que fueron originalmente remitidos al cliente, desde la fecha de suscripción del contrato hasta la última liquidación practicada. Subsidiariamente declare la abusividad y nulidad de la cláusula de intereses remuneratorios y se condene a la entidad demandada al pago de las cantidades cobradas indebidamente a determinar en ejecución de sentencia con intereses legales desde cada uno de los pagos así como las cantidades que se hubieran podido cobrar por intereses durante la tramitación del procedimiento a determinar en ejecución de sentencia.

Alega el actor que suscribió con la entidad Banco Popular actualmente Banco Santander un contrato. Sostiene el demandante haber suscrito con la entidad Banco Popular, actualmente Banco Santander, un contrato de tarjeta de crédito con número de referencia 00 49 61 17 501 0000548, número de tarjeta 4836 7500 0515 7203 fecha de caducidad 01/21 y código de la misma 0T 01 147 79 05B 09/16, en fecha desconocida para la parte. La finalidad de la misma era la financiación de los actos de consumo que el titular pudiera llevar a cabo, hasta un máximo de 6.000 €. Dicho contrato ha sido elaborado previamente por la demandada y sus cláusulas redactadas para la incorporación a una pluralidad de contratos, sin dar opción a su negociación individualizada. Se estableció que las operaciones que se realizaran con la indicada tarjeta de crédito se registraran en la cuenta corriente bancaria que tiene el actor en la demandada. Posteriormente y en varias ocasiones el actor presentó diversas reclamaciones a la demandada interesando la nulidad del contrato por usurario y por no cumplir con la normativa de protección de consumidores y usuarios. Sin embargo dicha entidad bancaria ha manifestado que en el mes de marzo de 2.017 se ha efectuado un traspaso del referido contrato de tarjeta de crédito a Wizink Bank debiendo dirigir frente a dicha entidad las reclamaciones oportunas, presentando al respecto las mismas, como quiera que el actor desconoce los términos de ese traspaso y por lo tanto quién es la entidad que ostenta la legitimación pasiva del procedimiento judicial, planteó unas diligencias preliminares con la entidad bancaria Banco Popular, actualmente Banco Santander, así como el documento donde se recoge la cesión o traspaso del mismo a un tercero, y las condiciones modificaciones y todas aquellas cláusulas firmadas con posterioridad entre Banco Santander y esa tercera entidad si es que la hay y que afecten al contrato entre el comitente y la entidad Banco de Santander, pues bien en la fecha citada para la práctica de las diligencias el Banco Santander no se personó aportando al día siguiente en el Juzgado determinada documentación la cual no responde a lo solicitado y por tanto deviene inútil para el actor. Seguidamente se desglosa esa documentación que consta en las actuaciones y la parte actora concluye que el contrato objeto del presente procedimiento se ha celebrado entre el actor y el Banco Santander desconociendo el demandante si en algún momento aquel se lo cedió a Wizink pero en la actualidad y de conformidad con la documentación presentada por la demandada esta es la titular del contrato celebrado con el actor. Según el contrato de tarjeta de crédito Zero, aportado con las diligencias preliminares la cláusula relativa a la "modalidad de pago elegida", otras modalidades de pago "y "tipo de interés de demora" recogen las condiciones en las que se realiza la liquidación y reintegro de la deuda, calculando la cuota a pagar así como los intereses comisiones y gastos todo ello con independencia de "las otras modalidades de pago" que recoge que son el aplazar recibo y fraccionar compra, respecto a esta última tiene carácter autónomo respecto de la modalidad de pago pactada, tiene un tipo de interés nominal anual aplicable a favor del Banco del 18% TAE 19,56% en aplicación de las indicadas cláusulas el actor ha abonado a la demandada unas cantidades que solo en el año 2.019 han aportado al banco 1.732,53 € y en el año 2.020 exceptuando el mes de enero a 1.258,91 € por lo que solicita exhibición por la demandada particularmente de los contratos relacionados de forma expresa en el cuerpo documental de la demanda. Con carácter principal ejercita el demandante la acción de usura de la Ley de 23 de julio de 1.908 y subsidiariamente para el caso de que esta acción no prosperara se ejercita una acción individual de condiciones generales de contratación con solicitud de nulidad de la cláusula reguladora del interés remuneratorio por tratarse de una cláusula abusiva por no superar el control de transparencia.

Tras señalar el carácter de consumidor del actor se interesa como ya se dijo la nulidad del contrato en aplicación de la Ley de Represión de la Usura, lo que estima concurre en el presente procedimiento basándose para ello en el TAE reflejado en líneas precedentes citando al respecto diversas resoluciones judiciales entre ellas la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2.015 y la de 4 de marzo de 2.020. Respecto al ejercicio subsidiario de acción individual de nulidad de condición general de contratación se señala que la propia sentencia de 4 de marzo de 2.020 declara expresamente que: " todas estas consideraciones dejan la puerta abierta a que los tribunales puedan declarar nulos estos créditos a partir de otros criterios, más allá del mero carácter usurario del tipo de interés" y considera que en el presente caso la del tipo de interés remuneratorio es abusiva infiriéndose de su relato y así parece evidenciarlo la sentencia recaída en primera instancia que se está refiriendo a la modalidad de crédito revolving al señalar que en el supuesto de litis la cláusula en cuestión no es clara correcta ni sencilla y un consumidor medio no puede con su lectura comprender con claridad los altos intereses que se van a generar en sus respectivos aplazamientos, ni el riesgo de crecimiento progresivo de la deuda, en el supuesto de pagar devolviendo pequeñas cantidades. Se cuenta tan solo con la referencia oral del bancario de confianza quien asegura que se trata de un crédito ágil y reembolsable en cómodos plazos. Pero no se aporta información alguna de carácter precontractual, ni oral ni escrita que permita conocer las consecuencias de una devolución dilatada en el tiempo. Entiende la parte actora que la cláusula no supera el control de comprensibilidad del consumidor medio y adolece de falta de información y la misma reúne los requisitos para ser considerada una cláusula abusiva puesto que genera un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones que se derivan del contrato y es contraria a las exigencias de la buena fe. En este caso el desequilibrio es evidente, pues se acaba devolviendo una cantidad que prácticamente dobla el capital prestado del que se dispone sin que exista un control de ese riesgo por el consumidor en consecuencia al tratarse de una condición general de contratación con un claro carácter abusivo procede la declaración de nulidad de conformidad con el artículo 8 de la Ley de Condiciones Generales de Contratación sin que ello conlleve la ineficacia del contrato el cual puede subsistir sin la misma con arreglo al artículo 10 del mismo texto legal. Por ello la entidad demandada deberá devolver las cantidades cobradas de más con sus intereses legales desde cada uno de los pagos. Finalmente se solicita que se condene a la entidad bancaria a devolver las cantidades que se hubieran podido cobrar por intereses durante la tramitación del procedimiento a determinar en ejecución de sentencia sobre las bases, en cumplimiento de lo pautado por el artículo 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de todos los intereses que se lleguen a cobrar.

El Juzgador "a quo" dicto sentencia en la que desestimó la petición principal por considerar que el interés de19,56% no era usurario y aprecio y declaró la abusividad y nulidad de la cláusula de interés remuneratorio condenando a la entidad demandada al pago de las cantidades cobradas indebidamente a determinar en ejecución de sentencia, con intereses legales desde cada uno de los pagos así como las cantidades que se hubieran podido, cobrar por intereses durante la tramitación del procedimiento a determinar en ejecución de sentencia con expresa imposición de costas. Considera el Juzgador "a quo" que no se cumplían los requisitos de transparencia ya que siendo la información relativa a la cláusula de intereses de las más importantes dentro del contrato resulta que no se aporta el contrato y los extractos presentados no ayudan a una correcta explicación al respecto y considera que no cumple las exigencias mínimas de la legislación de consumo que siempre ha exigido que la información figure con caracteres legibles, fácilmente visibles e indelebles tras citar el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios así como sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y del Tribunal Supremo señalando que la sentencia de 4 de marzo de de 2.020 declaraba: " Han de tomarse además en consideración otras circunstancias concurrentes en este tipo de operaciones de crédito como son el público al que suelen ir destinadas, personas que por sus condiciones de solvencia y garantías disponibles no pueden acceder a otros créditos menos gravosos y las propias peculiaridades del crédito revolvíng en el que el límite del crédito se va recomponiendo constantemente las cuantías de las cuotas no suelen ser muy elevadas en comparación con la deuda pendiente y alarga muy considerablemente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas con una elevada proporción correspondiente a intereses y poca amortización de capital hasta el punto de que puede convertir al prestatario en un deudor cautivo y los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio", asimismo señaló que se trataba de la nulidad de la cláusula relativa al interés remuneratorio y del propio sistema de amortización revolvíng por no superar el control de transparencia de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de Contratación en relación con el artículo 8 del mismo cuerpo legal pasando, a transcribir parcialmente la sentencia de esta Sala sobre el sistema revolvente de fecha 27 de julio de 2.020. Por último examinó si la eliminación de la cláusula referida del contrato permite la subsistencia de éste a lo que contestó afirmativamente y señalo que consecuentemente " se evidencia la ausencia de transparencia en la cláusula relativa a los intereses remuneratorios, siendo pertinente la expulsión del contrato de la modalidad de pago fraccionado, manteniéndose en el resto el contrato y quedando obligado el cliente a devolver la cantidad de capital sin intereses en el caso de que haya utilizado la modalidad de pago fraccionado", por lo que concluye declarando la abusividad y nulidad de la cláusula de intereses remuneratorios condena a la entidad demandada al pago de las cantidades cobradas indebidamente a determinar en ejecución de sentencia con intereses legales desde cada uno de los pagos así como las cantidades que se hubieran podido cobrar por intereses durante la tramitación del procedimiento a determinar en ejecución de sentencia con expresa imposición de costas a la demandada. Frente a esta resolución interpuso el Banco Santander recurso de apelación.

SEGUNDO.- solicita la entidad bancaria, la revocación de la resolución recurrida y que en su lugar se desestime la demanda formulada contra la apelante con cuántas consecuencias en derecho ello comporte y expresa imposición de costas de las instancias.

Sostiene la parte apelante que nos encontramos ante un contrato de tarjeta de crédito que resulta sumamente sencillo donde se establecen las distintas comisiones y el interés remuneratorio y de demora a aplicar sin que se encuentren ocultas ni similar y siendo de fácil comprensión se acota con la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2.020 y entiende que en el caso se cumplen sobradamente los requisitos exigidos al fijarse claramente el interés aplicado citando al respecto una sentencia de la Sección 6ª de esta Audiencia Provincial y estima que la cláusula que fija los intereses remuneratorios supera el control de inclusión y de transparencia de modo que permite formarse una idea precisa de su contenido y efectos para valorar que la cantidad que el prestatario debe abonar en concepto de interés depende obviamente del capital dispuesto y del plazo en que se compromete a amortizarlo de manera que tan elemental premisa no debe precisar de mayor explicación. La flexibilidad del producto deja al arbitrio del consumidor la determinación del capital a amortizar y por ende el plazo en que habrá restituido por completo el principal se cita una sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid en la que se señala que las objeciones que se efectúa no se refieren propiamente a los intereses sino al propio funcionamiento del sistema revolving, lo que es del control de transparencia.

Antes de entrar en el examen del motivo de la transparencia debe señalarse que a juicio de la Sala no cabe soslayar que las partes no presentaron el contrato lo que determinó que fuera el propio tribunal el que les requiriera para la aportación del mismo contestando el actor que carecía de él por lo cual había incoado diligencias al respecto y se los había reclamado a la entidad bancaria. Por su parte el banco sostiene que no cabe la petición que realiza la Sala por no ser el momento procesal oportuno citando al respecto dos resoluciones judiciales de esta Audiencia, mas es lo cierto que a juicio de este órgano de apelación dado que estamos en materia de consumidores y qué respecto a la misma cabe el control de oficio por abusividad nada obsta a que el Tribunal pueda pedir como lo ha hecho el contrato encontrándonos con que la entidad bancaria no niega tener el contrato y considera que quién debe pechar con las consecuencias de su ausencia en los autos es la parte demandada. Debiendo tenerse en cuenta que para efectuar el control de transparencia, debe tenerse conocimiento de la existencia y contenido del contrato, es decir, que se cumple el control de incorporación. En este sentido declara la sentencia de esta Sala de 26-7-2021: " La sentencia de instancia estimó plenamente la demanda y declaró la nulidad de todas las comisiones litigiosas y la condena de la demandada a la restitución de las sumas cargadas en cuenta por esos conceptos, porque, de un lado, no habiéndose aportado por la entidad bancaria el contrato, no puede tenerse por acreditado su inclusión en el mismo y, de otro, porque no responden a servicios efectivamente prestados (art. 3 Orden EHA 2899/2011, de 28 de octubre).

La demandada no conforme recurre defendiendo la licitud tanto de la comisión por descubierto como de la de mantenimiento y administración, limitándose a argumentar, respecto de la primera, que la STS de 13-3-2020 (RJ 2020, 974) ha declarado su licitud si simultáneamente no se aplica un interés moratorio sobre el saldo del descubierto, y respecto de la segunda, que es lícita.

Los actores se opusieron al recurso arguyendo, en primer lugar, que no se podía justificar su devengo porque, no habiéndose aportado los contratos, no podían tenerse por incluidas en él y, en segundo lugar, reiterando respecto individualmente de cada una lo dicho en la instancia.

El recurso se desestima.

El discurso sobre el debate planteado por los litigantes se agota con sólo el control de incorporación documental.

En efecto, no reconociendo los demandantes ya en la instancia la incorporación en el contrato de cuenta corriente de las condiciones relativas a las comisiones litigiosas, antes de nada debía acreditar la entidad bancaria su inclusión aportando a autos el contrato.

Cabalmente el control de abusividad propio de la legislación sectorial bancaria sólo procede si previamente las condiciones litigiosas han sido incorporadas al contrato.

Por tanto, desde la notoriedad de que las estipulaciones relativas a dichas comisiones vienen predispuestas e impuestas por la entidad bancaria con carácter general en el tipo de contrato que nos ocupa, el primer control que debe de practicarse es el de incorporación previsto en los artículos 5 y 7 de la LCGC (RCL 1998, 960) 7/1998, de 13 de abril, que se desarrolla en dos aspectos, primero y de un lado, el control de cognoscibilidad, esto es, que el adherente haya tenido oportunidad de conocer al tiempo de la celebración del contrato la condición (art. 7 letra A de la LCGC), lo que necesariamente pasa, antes de nada, por su incorporación (art. 5 nº 1 párrafo 2 y números 2 y 3) y de otro, acto seguido, el de comprensibilidad (art. 7 letra B, y en este sentido STS 26-10-2020 ).

En el caso, como es que por la entidad bancaria no se ha aportado el contrato, las comisiones litigiosas no superan siquiera el control de cognoscibilidad, cupiendo recordar que la precitada Orden Ministerial 2889/2011, relativa a la transparencia y protección del cliente, autoriza a la entidad a cobrar comisiones por servicios y gastos pero no pro domo sua, sin sujeción a los términos del contrato que lo vincula con el cliente (art. 3 de la referida Orden)."

Criterio aplicable al caso de autos, por lo que se desestima el recurso en cuanto al primer motivo.

En segundo lugar se alega el tema de los intereses sostiene la parte apelante que la sentencia no contiene la condena a pagar la cantidad de dinero líquida y determinada en favor del acreedor sino que estamos ante una condena que exige una previa liquidación y en tal sentido el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que " desde que fuere dictada en Primera Instancia toda sentencia o resolución que condene al pago de una cantidad de dinero líquida determinará en favor del acreedor el devengo de un interés anual igual al del interés legal del dinero incrementado en dos puntos o el que corresponda por pacto de las partes o por disposición especial de la Ley" en consecuencia nos encontramos ante la condena a la restitución de una cantidad ilíquida y no se da hasta el momento en que se produzca la liquidación definitiva en ejecución de sentencia cuando se comiencen a devengar los intereses correspondientes citando al respecto un auto de la Audiencia Provincial de Asturias. Criterio que es compartido por la Sala y en este sentido la sentencia de esta Sala de fecha 25-7-2022 que a su vez cita la de 3-3-2022 dice: " Las consecuencias de esta declaración de nulidad, aunque técnicamente no son idénticas a las derivadas del art. 3 de la LRU ( STS 2-12-2014 ), son en la práctica idénticas, pues los efectos retroactivos de la declaración de nulidad ( art. 1.303 CC ) determinan que el actor sólo debe restituir el capital dispuesto, que deberá ser compensado con todas las cantidades satisfechas por el actor, generando el saldo positivo resultante un crédito a favor de uno u otro contratante, que devengará el interés desde el dictado de esta resolución ( art. 1303 CC ).".

Finalmente se impugna el pronunciamiento relativo a las costas. La parte apelante solicita que no se impongan las costas de la primera instancia y hace referencia a la existencia de dudas de hecho y de derecho. Más frente a ello hade tenerse en cuenta que es reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la aplicación del principio del vencimiento no solo cuando se estima la pretensión principal sino también cuando se estima la pretensión subsidiaria de otro lado la petición acogida es en materia de consumidores y en esta materia no se admite la aplicación de la excepción al principio del vencimiento por dudas de hecho y de derecho ( STS 28-6-2022, 20-9-22).

En suma, se desestima el motivo.

Se mantiene el pronunciamiento de costas de la primera instancia, al estimar que estamos ante una estimación sustancial de la demanda.

TERCERO.- No se imponen las costas del recurso a la parte apelante, de conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dado su acogimiento parcial.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente