Sentencia Civil 537/2022 Audiencia Provincial Civil de Asturias nº 6, Rec. 624/2022 de 23 de diciembre del 2022

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada en la primera instancia, en lo que ahora nos interesa, interpone recurso de apelación la entidad demandada, alegando como motivos de oposición los siguientes: no haber procedido a la suspensión del procedimiento por la existencia de varias cuestiones prejudiciales planteadas ante el TJUE en relación a la comisión de apertura y prescripción; la existencia de un evidente retraso desleal; la prescripción de las acciones; la incorrecta declaración de nulidad de la comisión de apertura; y finalmente, la impugnación de la condena en costas ante las dudas de derecho que plantea el tema debatido entre las partes.

SEGUNDO.- El primero de los pronunciamientos a los que hemos de referirnos, es el relativo a la solicitud de suspensión del procedimiento por cuestión prejudicial civil y, en tanto se resuelven las planteadas ante el TJUE, motivo que debe ser desestimado.

Como precisa la sentencia del TS de 13 octubre de 2010, la prejudicialidad civil, que hoy reconoce el artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, supone la sujeción que, por razones de lógica y conexión legal, determinan una prejudicialidad entre el objeto de un litigio y otro, de tal alcance que vinculan el resultado del segundo al primero ( sentencias de 19 de abril y 20 de diciembre de 2005). Se trata de la llamada litispendencia impropia o prejudicialidad civil, que se produce, como ha dicho la sentencia de 22 de marzo de 2006, cuando hay conexión entre el objeto de los dos procesos, de modo que lo que en uno de ellos se decida resulte antecedente lógico de la decisión de otro ( SSTS 20 de noviembre de 2000, 31 de mayo, 1 de junio y 20 de diciembre de 2005) aun cuando no concurran todas las identidades que exigía el artículo 1252 del Código Civil.

En la actualidad se encuentra regulada en el art. 43 de la LEC, que dispone que: "Cuando para resolver sobre el objeto del litigio sea necesario decidir acerca de alguna cuestión que, a su vez, constituya el objeto principal de otro proceso pendiente ante el mismo o distinto tribunal civil, si no fuere posible la acumulación de autos, el tribunal, a petición de ambas partes o de una de ellas, oída la contraria, podrá mediante auto decretar la suspensión del curso de las actuaciones, en el estado en que se hallen, hasta que finalice el proceso que tenga por objeto la cuestión prejudicial".

El artículo 43 de la LEC exige, pues, para apreciar la prejudicialidad civil una necesidad o una sujeción entre la resolución de la primera litis respecto de la segunda, lo que implica una necesidad de resolución de la primera con carácter previo para poder resolver la segunda.

Y como tiene dicho esta sala en Auto de 13 de septiembre de 2002, ha de existir: "un cuestión distinta a la principal susceptible de constituir objeto de otro proceso y la interpelación de aquélla y ésta, de modo que la decisión de la cuestión principal es ineludible para resolver la principal".

Sobre esta cuestión el tribunal se remite y acoge el criterio sostenido por mayoría con reiteración en resoluciones de la sección 1ª, que resuelven esta misma cuestión en el sentido de no suspensión pese al planteamiento de cuestión prejudicial por el TS, siendo ilustrativa la resolución del pasado 21 de julio del 2022, y ello, por las razones que allí se exponen, que esta sala comparte, en el sentido siguiente:

" Y partiendo que la decisión sobre el planteamiento de la cuestión prejudicial corresponde de forma exclusiva al órgano judicial que resuelve el litigio y que, en principio, no existe vulneración de los derechos garantizados en el artículo 24 de la Constitución Española cuando el Juez o Tribunal estima que no alberga dudas sobre la interpretación que haya de darse a una norma de derecho comunitario o sobre su aplicación en relación con los hechos enjuiciables en el litigio y decide por ello no plantear la cuestión que se le solicita, no siendo en ningún caso preceptiva la suspensión del curso del litigio cuando esté pendiente una cuestión prejudicial planteada en otro litigio diferente. En este sentido se pronuncia la STC 37/2019, de 26 de marzo , con cita de otras anteriores, cuando dice: "En relación con el planteamiento de la cuestión prejudicial, cuya regulación figura en el art. 267 TFUE , este Tribunal se ha pronunciado en diferentes ocasiones sobre la relevancia de la decisión judicial de plantear o no la referida cuestión, desde la perspectiva de los derechos fundamentales reconocidos en el art. 24 CE . En la STC 58/2004, de 19 de abril , FJ 10, tras traer a colación diferentes resoluciones anteriores, este Tribunal concluyó que «la decisión de no plantear una cuestión prejudicial al amparo del art. 234 TCE -al igual que ocurre con la decisión de no plantear cuestión de inconstitucionalidad al abrigo del art. 163 CE - no implica per se la lesión de las garantías previstas en el art. 24 CE , ni de quien pretendía dicho planteamiento y no obtuvo satisfacción a su pretensión, ni de quien, sin haberlo solicitado, pueda verse perjudicado por su no planteamiento». Por su parte, en la STC 212/2014, de 18 de diciembre , FJ 3, queda expuesto el parámetro de control que en sede constitucional cabe ejercer respecto de esas decisiones de los órganos jurisdiccionales: «desde la perspectiva del art. 24.1 CE , el canon de control establecido respecto del planteamiento de cuestiones prejudiciales ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea no difiere del que este Tribunal ha fijado, con carácter general, para las decisiones judiciales que son fruto de la interpretación y aplicación del Derecho al caso concreto".

Dicho esto, no se puede desconocer que, por ATS 10856/2021, de 10 de septiembre , se ha formulado al TJUE petición de decisión prejudicial sobre la cláusula que nos ocupa. El TS, considerando que la cuestión prejudicial resuelta por la sentencia TJUE de 16 de julio de 2020 fue planteada de un modo distorsionado, interesa del TJUE se conteste, en síntesis: si es conforme al derecho comunitario la consideración de la comisión de apertura como parte del precio, atendiendo a la específica regulación nacional; si son conformes los criterios establecidos en la jurisprudencia del TS para considerar la cláusula que establece la comisión de apertura como transparente; y, finalmente, si es conforme al derecho comunitario una jurisprudencia nacional que considera que una cláusula como la que aquí es objeto de litigio no causa, contrariamente a las exigencias de la buena fe y en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes.

Ahora bien, sin perjuicio de que pueda compartirse mucho de lo que se expresa en este auto, tampoco puede desconocerse la distinta posición en que se encuentra el TS, en cuanto órgano de última instancia, y esta Sala sobre la necesidad de someter la cuestión prejudicial al TJUE ( artículo 267 TFUE ). Por otra parte, ha de tenerse en cuenta que el TJUE ya ha resuelto en la sentencia que acabamos de reseñar las dudas que, desde la perspectiva del derecho de la Unión, podría plantear la cláusula que establece la comisión de apertura, aunque ahora se reelabore la cuestión desde otra perspectiva. Resulta, entonces, aplicable la propia doctrina del TJUE sobre la no obligación de plantear cuestión prejudicial aunque ya se haya planteado una nueva cuestión y sobre la no obligación de esperar una nueva respuesta. Estaríamos, además, ante un acto aclarado por el propio TJUE en la sentencia de 16 de julio de 2020 (asuntos acumulados C-224/19 y C- 259/19 ), particularmente cuando expresa que: " una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido".

En el mismo sentido referenciado se han pronunciado numerosas Audiencias Provinciales, entre otras, la de Salamanca en su Auto dictado el 26 de enero de 2022; o Segovia en sentencia de 12 de julio del 2022, donde se vino a indicar que "Por lo que se refiere a la suspensión de las actuaciones, como ya resolvió esta Sala en la reciente sentencia de 2 de febrero de 2022, recurso nº 400/2021, y hemos reiterado más recientemente, en sentencia de 26 de abril de 2022, dictada en recurso nº 98/2022, y en la dictada el recurso nº 154/2022, entre otras, partiendo de la indiscutible vinculación de los tribunales nacionales al ordenamiento europeo y a la doctrina emanada del TJUE, la cuestión estriba en determinar si existe obligación de suspender el procedimiento cuando exista una cuestión prejudicial planteada ante dicho Tribunal. Como indicamos en dichas sentencias, no concurre la prejudicialidad civil, porque no nos hallamos ante un antecedente necesario relacionado con el supuesto de hecho a resolver y que deba ser objeto de un anterior pronunciamiento. Y por lo que se refiere a la pretendida suspensión hasta la resolución por el TJUE de las concretas cuestiones planteadas por el Tribunal Supremo, no procede la misma porque, como indicábamos en la citada sentencia, existe ya una doctrina fijada por el TJUE con respecto de la comisión de apertura, que es vinculante para los tribunales españoles y que es la que actualmente debemos seguir, sin perjuicio de que el Tribunal Supremo pueda impugnarla y, en su caso, suspender la resolución de un eventual recurso que se interpusiera ante el mismo".

Por tanto, no ha lugar a la suspensión del procedimiento por la pendencia de ambas cuestiones prejudiciales - prescripción y apertura - ante el TJUE.

TERCERO.- Prescripción.-

Se nos somete a revisión uno de los temas más candentes en la actualidad, cual es la aplicación o no de la prescripción a casos como el analizado en la instancia. Pues bien, conforme pasa a razonarse, el motivo debe ser desestimado.

Este tribunal no comparte el planteamiento que hace la parte recurrente, pues, tratándose de un supuesto de nulidad absoluta o de pleno derecho - en este caso de la cláusula relativa a la comisión de apertura - , equivalente a la inexistencia, como es el caso de las cláusulas abusivas, su característica radica en la imposibilidad de producir efecto jurídico alguno, en la retroacción al momento del acto de los efectos de la declaración de nulidad y en la inexistencia de plazo alguno de caducidad o prescripción para el ejercicio de la acción, sin que su falta de ejercicio suponga una confirmación tácita, pues la naturaleza de la nulidad de pleno derecho es perpetua, insubsanable e imprescriptible, siendo los actos nulos de pleno derecho inexistentes e ineficaces, por lo que no cabe su convalidación, ni siquiera mediante la aplicación de la doctrina de los propios actos o del retraso desleal. En este sentido se expresa de modo uniforme nuestra Audiencia, pudiendo citarse, a título de ejemplo, de la sección 4ª, la sentencia de fecha 26 de octubre de 2.018, o, de la sección 5ª, las sentencias de fecha 17 de mayo o 20 de junio de 2.018.

Por otra parte, no se desconoce por la Sala, la polémica existente sobre la cuestión planteada aquí por la parte apelante en cuanto a la prescripción de la acción de reclamación de cantidad (expresiva de la misma es, a título de ejemplo, la sentencia de la Audiencia Provincial de la Coruña, sección 4ª, de 22 de noviembre de 2.018). Es uniforme la doctrina que considera que la acción de declaración de nulidad no está sujeta a plazo de prescripción ni caducidad por venir referida a una nulidad absoluta. Ahora bien, en cuanto a la acción de reclamación o restitución, concurre división entre quienes consideran la misma también imprescriptible, por ser inherente a la anterior; o bien, que estamos ante una acción independiente susceptible de prescripción. Y, aún entre estos últimos, no existe unanimidad sobre el inicio del cómputo del plazo, bien desde el momento del pago (la sentencia última citada o la sección 15ª de la A.P. de Barcelona, a título de ejemplo), bien quienes consideran que tal plazo no puede empezar a correr sino desde la declaración de nulidad (invocando en este sentido la STJUE de 21 de diciembre de 2.016), manteniéndose también otros criterios distintos sobre la fecha de inicio del cómputo del plazo, especialmente cuando hablamos de gastos bancarios.

La STJUE de 16 de julio 2020Jurisprudencia citadaCPTJUE, ECLI:EU:C:2020:578, C-224/19, 16-07-2020 (parágrafos 91 y 92 en particular) contempla la posible la prescripción de la acción de restitución, pero en cuanto al inicio del cómputo del plazo para la misma parece apuntar a que comenzaría a correr cuando se declara la nulidad. Asimismo, la STJUE de 22 de abril de 2021 admite la posibilidad de prescripción de la acción de restitución e, incluso, que el plazo sea de tres años siempre que se establezca y conozca con antelación, pero en cuanto al inicio del cómputo del plazo descarta que el mismo pueda coincidir con el del "enriquecimiento injusto" por considerarlo incompatible con el principio de efectividad. De igual modo, la STJUE de 10 de junio de 2021 rechaza que el plazo de prescripción empiece a correr en la fecha de la aceptación de la oferta del préstamo, pues no se garantiza al consumidor una protección efectiva, ya que ese plazo puede haber expirado antes incluso de que el consumidor pueda tener conocimiento del carácter abusivo de una cláusula contenida en el contrato en cuestión.

El auto del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2021 ha planteado cuestión prejudicial sobre la cuestión que nos ocupa al TJUE. En tal auto, el TS distingue entre la acción por la que se solicita la nulidad del contrato, que no prescribe por tratarse de una nulidad absoluta, opinión, repetimos por todos coincidente, y la acción de restitución, que es una acción de naturaleza personal sometida al plazo de prescripción previsto en el artículo 1.964 CC, que antes de octubre de 2015 era de 15 años y en la actualidad de 5 años. Sentado esto, la cuestión a resolver es la fecha a partir de la cual debe computarse el plazo legal de prescripción de la acción de restitución de lo pagado en aplicación de la cláusula abusiva. Sobre tal particular, teniendo en cuenta los pronunciamientos previos del TJUE se descarta que el día inicial del plazo de prescripción pueda ser el día en que se hicieron los pagos indebidos como consecuencia de la aplicación de la cláusula declarada abusiva, y se plantean dos opciones: que el día inicial sea el de la sentencia que declara la nulidad, lo que, conforme se razona, podría colisionar con el principio de seguridad jurídica; o, que el día inicial sea aquel en que el Tribunal Supremo dictó una serie de sentencias uniformes en que declaró abusiva la cláusula y decidió cómo debían distribuirse los gastos ( sentencias de 23 de enero de 2019 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 23- 01-2019 (rec. 2982/2018), para la cláusula de gastos o más concretamente el 27 de enero del 2021, momento en que el Pleno del Alto Tribunal se pronunció acerca del gasto de la tasación), o el día en que la jurisprudencia del TJUE admitió la prescriptibilidad de la acción de restitución, en el mes de julio de 2020.

En la tesitura expuesta, la Sala, decantándose por la segunda de las posiciones antes mentadas, es decir, admitiendo la posibilidad de prescripción de la acción de restitución y descartando que el inicio de su cómputo pueda coincidir con la fecha de firma del contrato o con la del pago, tal y como nos hemos pronunciado recientemente en la sentencia de 28 de octubre del 2022, en lo relativo a la apertura, teniendo en cuenta que hasta la fecha no existe en el Alto Tribunal sentencias que generen seguridad al respecto, nos debemos decantar por la fecha en la que el TJUE admitió la posibilidad de prescripción de esta acción, es decir, desde el 16 de julio del 2020, y en cuanto a los gastos desde las sentencias antes citadas de 23 de enero del 2019 y 27 de enero del 2021, por lo que es evidente que el plazo de cinco años antes aludido no habría transcurrido a la fecha de presentación de la demanda.

CUARTO.- Retraso desleal.

La STS 3 diciembre 2010 razona que la buena fe "impone que un derecho subjetivo o una pretensión no puede ejercitarse cuando su titular no solo no se ha preocupado durante mucho tiempo de hacerlos valer, sino que incluso ha dado lugar con su actitud omisiva a que el adversario de la pretensión pueda esperar objetivamente que el derecho ya no se ejercitará".

De otro lado, los términos categóricos de la Directiva 13/93, estableciendo que la cláusula abusiva no vinculará al consumidor, y la elevación de la regla de no vinculación al carácter de norma imperativa y de orden público (de nuevo STJUE 21-12-2.016), no consienten que el retraso en el ejercicio de la acción de nulidad se erija en obstáculo insalvable para ese fin y, por último, la declaración de nulidad del art. 83 TRLGDCU es la declaración de inexistencia (desde su origen), con lo que no puede, lógicamente, pretenderse que lo que nunca existió pueda producir algún efecto.

No hay demora, y menos aún deslealtad, cuando se desconoce la abusividad de la cláusula y es la jurisprudencia la que pone de manifiesto esas circunstancias en sentencias recientes. Hasta entonces, no existía ese conocimiento, por lo que no cabía representarse la eventualidad de reclamar la nulidad de estas cláusulas. Respecto a esta cuestión del retraso desleal ya se ha pronunciado esta Sala rechazado tal motivo en sentencia de 9 de marzo de 2018, citando la STS de 3 de diciembre de 2010, que dice:

" Según la doctrina, la buena fe "impone que un derecho subjetivo o una pretensión no puede ejercitarse cuando su titular no solo no se ha preocupado durante mucho tiempo de hacerlos valer, sino que incluso ha dado lugar con su actitud omisiva a que el adversario de la pretensión pueda esperar objetivamente que el derecho ya no se ejercitará". Se concluye así en la misma que son características de esta situación de retraso desleal: a) el transcurso de un periodo de tiempo sin ejercitar el derecho; b) la omisión del ejercicio; c) creación de una confianza legítima en la otra parte de que no se ejercitará". Señala: " De la misma resulta que la mera pasividad o transcurso del tiempo sin ejercitar el derecho, cuando como aquí sucede no es aplicable a las acciones de nulidad ejercitadas dentro del plazo de prescripción, por cuanto, por si sola, no puede estimarse genere sin más en los deudores esa confianza legítima de que el derecho no va a ser exigido. El retraso desleal protege no la confianza ciega sino la legitima, derivada de algún hecho exteriorizado al margen de la mera pasividad que pudieran producir en el deudor esa creencia justificada o expectativa cierta de la renuncia del acreedor a su reclamación que aquí ni se invoca ni consta hubiera existido".

En resumen, para que el ejercicio de un derecho por su titular resulte inadmisible es preciso que resulte intolerable conforme a los criterios de la buena fe - art. 7 CC - porque, en atención a las circunstancias, y por algún hecho del titular, se haya generado en el sujeto pasivo una confianza legítima de que el derecho ya no se ejercería, de modo que su ejercicio retrasado comporta para él algún tipo de perjuicio en su posición jurídica.

En el caso examinado es manifiesto que no puede imputarse a los demandantes haber actuado con retraso desleal, pese al largo tiempo transcurrido desde la firma del contrato de préstamo hipotecario, pues se ha limitado a presentar su demanda en solicitud de la nulidad de las cláusulas impugnadas y la consiguiente reclamación de prestaciones cuando el nuevo escenario jurídico creado por la evolución del criterio de los Tribunales así lo ha permitido.

QUINTO.- Comisión de apertura.

Para la resolución del motivo, debemos de partir de un dato histórico como era el que tanto esta Sala, como de modo uniforme las diversas secciones civiles de nuestra Audiencia, reconociendo las serias dudas sobre la legitimidad de la comisión de a pertura - porque el Banco de España y la normativa sectorial hacen referencia explícita a ella, dotándola de la apariencia de, cuando menos, buena práctica bancaria -, vinieron inclinándose por la declaración de la nulidad, por abusiva, de la cláusula relativa a la comisión de apertura cuando no se demostraba que respondía a la efectiva prestación de servicios o gastos en que se hubiera incurrido.

Tal criterio se modificó por esta Sala tras el dictado de la STS 44/2019, de 23 de eneroJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 23-01-2019 (rec. 2982/2018), que, también sólidamente, argumentó en otro sentido al indicar resumidamente, que la comisión de apertura no es una partida ajena al precio del préstamo; y que tanto el interés remuneratorio como la comisión de apertura constituyen las dos partidas principales del precio de préstamo, en cuanto que son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera que concede el préstamo y no se corresponden a actuaciones o servicios eventuales. La apreciación del carácter abusivo de la cláusula no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre el precio y retribución por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible.

Según el Supremo, la propia naturaleza del préstamo y las operaciones necesarias para su concesión muestran que la etapa inicial del préstamo exige de la entidad financiera la realización de una serie de actividades que son de naturaleza distinta al servicio que supone la disposición del dinero por el prestatario y es la normativa que regula la actividad bancaria la que prevé la posibilidad de que además del interés remuneratorio, la entidad financiera pueda cobrar como parte integral del precio una comisión de apertura. Además, su naturaleza y tratamiento legal es distinto del resto de las comisiones que deben responder a la prestación de un servicio específico distinto al de su concesión. Como parte del precio la comisión de apertura, está excluida del control de contenido, salvo que la cláusula no sea transparente.

Sin embargo, tras el dictado de la STJUE de 16 de julio de 2020 (asuntos acumulados C-224/19Jurisprudencia citadaCPTJUE, ECLI: EU:C:2020:578, C-224/19, 16-07-2020 y C-259/19), y al menos en tanto no hay un pronunciamiento con superior criterio, entiende esta Sala y así lo hemos indicado en nuestra última sentencia de 22 de junio del 2022, que debe volverse al inicial criterio, como así por otro lado ha tenido ocasión de indicar la sección primera de nuestra Audiencia Provincial, especializada en condiciones generales de la contratación insertas en contratos de préstamo hipotecario con consumidores, siendo resumen de su postura las sentencias más recientes de 29 de marzo; 7 de abril y 21 de julio del 2022. En efecto, en lo esencial y por una parte, el parágrafo 71 de la STJUE antes citado establece: "Habida cuenta del conjunto de las anteriores consideraciones, debe responderse a las cuestiones prejudiciales séptima a décima que el artículo 3, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de «objeto principal del contrato» deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto. El hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de este - discrepando abiertamente del criterio antes referenciado del Alto Tribunal -. En cualquier caso, un órgano jurisdiccional de un Estado miembro está obligado a controlar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual referida al objeto principal del contrato, con independencia de si el artículo 4, apartado 2, de esta Directiva ha sido transpuesto al ordenamiento jurídico de ese Estado miembro.". Y, por otra parte, el parágrafo 79 señala: "Habida cuenta de las anteriores consideraciones, debe responderse a la undécima cuestión prejudicial en el asunto C-224/19,Jurisprudencia citadaCPTJUE, ECLI: EU:C:2020:578, C-224/19, 16-07-2020 que el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente.".

Se deduce, entonces, la posibilidad de declaración de abusividad de la cláusula cuando la entidad financiera no demuestre que la comisión de a pertura responda a servicios efectivamente prestados o gastos en que hubiera incurrido lo que nos hace volver al criterio primigenio antes expuesto.

Este ha sido, asimismo, el parecer mayoritario hasta el momento - que no unánime - de la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales posterior a la STJUE de 16 de julio de 2020Jurisprudencia citadaCPTJUE, ECLI:EU:C:2020:578, C- 224/19, 16-07-2020. Así, a título de ejemplo, puede citarse el criterio expresado en diversas sentencias por la sección 4ª de la Audiencia Provincial de Las Palmas (así, la de 21 de julio de 2020), de la sección 3ª de la Audiencia Provincial de Castellón (así, SAP 501/2020, de 29 de julio), de la sección 4ª de la Audiencia Provincial de Murcia (así, SAP 723/2020, de 3 de septiembre) o de la sección 5ª de la Audiencia Provincial de Baleares (así, SAP 597/2020, de 21 de septiembre). También, en el mismo sentido, se han expresado otras secciones de esta Audiencia, así, sentencia 276/2021, de 9 de julio, o de 17 de noviembre del 2021 de la sección 4ª, donde expresamente se recoge lo siguiente: << Los argumentos anteriores, vigentes en el momento actual, venían siendo utilizados por esta Audiencia Provincial para anular la comisión de apertura, como muestran, por ejemplo, los autos de la Sección 1ª, de fechas 29 de Febrero de 2016 (nº 37) y 20 de Diciembre de 2017 (nº 161). No obstante esta línea jurisprudencial se vio alterada por la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de Enero de 2019 (nº 44) que, al considerar la comisión controvertida como un coste esencial y parte del precio del préstamo, excluyó toda posibilidad de control de abusividad. Con posterioridad el TJUE (Sala 4ª) en su sentencia de 16.7.20 - casos acumulados Caixabank, S.A. y BBVA, S.A.-, ha declarado que el hecho de que la comisión de apertura se incluya en el coste total de un préstamo no le asigna la condición de prestación esencial de éste. Añade que tal comisión perjudica al consumidor, es contraria a la buena fe y genera un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes si la entidad financiera no demuestra que obedezca a servicios prestados o gastos en los que haya incurrido, pudiendo en tales circunstancias declararse nula por abusiva, que es justamente lo que acontece en nuestro caso. La sentencia de instancia se limita a aplicar la nombrada sentencia del Tribunal Supremo de 23 de Enero de 2019 sin tener en cuenta la reciente y preeminente sentencia europea, por lo que el recurso de apelación ha de prosperar en este punto, como esta misma Sala tiene resuelto en supuestos similares, siendo ejemplo de ello la sentencia de 9 de Julio de 2021 (nº 276) y el auto de 13 de Septiembre de 2021 (nº 109)>>.

Somos conscientes de que el Tribunal Supremo ha dictado el Auto 10856/2021, de 10 de septiembre formulando nueva cuestión prejudicial sobre la cláusula que nos ocupa por reputar aquel que la anterior fue planteada de un modo distorsionado; en ella interesa del TJUE se conteste, en síntesis: si es conforme al derecho comunitario la consideración de la comisión de apertura como parte del precio, atendiendo a la específica regulación nacional; si son conformes los criterios establecidos en la jurisprudencia del TS para considerar la cláusula que establece la comisión de apertura como transparente; y, finalmente, si es conforme al derecho comunitario una jurisprudencia nacional que considera que una cláusula como la que aquí es objeto de litigio no causa, contrariamente a las exigencias de la buena fe y en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes.

Ahora bien, sin perjuicio de las poderosas razones que se desgranan en el precitado Auto, hoy por hoy este Tribunal no puede sino plegarse a la mencionada sentencia del TJUE que pone el foco en la prueba practicada sobre las gestiones realizadas para la concesión del préstamo y coste correspondiente. Siendo ello así, en el supuesto que nos ocupa, se comparte el razonamiento esgrimido en la instancia acerca de que la entidad financiera no ha practicado prueba alguna que acredite que la comisión de apertura haya respondido a servicios efectivamente prestados ni gastos en que haya incurrido, pues la pericial aportada se limita a consideraciones genéricas sin referencia a los específicos gastos soportados en la contratación de la hipoteca que nos ocupa, pudiendo decirse lo mismo del resto de los documentos aportados, por lo que esta cláusula debe considerarse nula por abusiva.

SEXTO.-Costas, dudas de derecho.

Por lo que se refiere a las costas de la instancia, resulta de aplicación lo previsto en el artículo 394.1 de la LEC, al ser total la estimación de la demanda. Por lo demás, resulta de aplicación la doctrina establecida sobre la materia en la STJUE de 16 de julio de 2020 y SSTS 472/2020, de 17 de septiembre, y 510/2020, de 6 de octubre - doctrina esta última reiterada por muchas otras posteriores -, de modo que, entre otras consideraciones, la aplicación de la excepción al principio de vencimiento objetivo por la concurrencia de serias dudas de derecho como se mantiene en el recurso ( artículo 394.1 LEC) hace imposible o dificulta en exceso la efectividad del derecho de la UE, por lo que no cabe considerar tal posibilidad.

SÉPTIMO.- Al haberse desestimado el recurso, las costas del mismo se imponen a la parte apelante, de conformidad con lo previsto en el art. 398 de la LEC.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente