Sentencia Civil 531/2022 Audiencia Provincial Civil de Asturias nº 6, Rec. 348/2022 de 23 de diciembre del 2022

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia en relación a la demanda presentada por D. Jose Daniel frente a la entidad ORANGE ESPAÑA S.A.U y el MINISTERIO FISCAL en reclamación de la cantidad de 12.000 euros en concepto de indemnización por los daños morales ocasionados en el honor del actor por la indebida inclusión en el fichero de solvencia por un periodo de cuatro años por una deuda que desconocía siendo el motivo de la inclusión un supuesto error, estima la demanda en su integridad por no ser ajustada a derecho la inclusión del demandante en el fichero de morosos, ya que no cumplen las exigencias establecidas jurisprudencialmente, considera por ende, que el importe de la indemnización se ajusta a los parámetros jurisprudenciales.

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada por error en la valoración de la prueba poniendo de manifiesto que el demandante conocía la existencia de la deuda y la posibilidad de ser incluido en el fichero a raíz de las comunicaciones realizadas por Orange con anterioridad a su inscripción, puesto que recibía en su domicilio facturas y comunicaciones. Una vez que Orange tuvo conocimiento de la posible existencia de una suplantación de personalidad procedió, remitiéndolo a departamento de riesgos procediendo a catalogar la contratación como fraudulenta y anulando la deuda registrada en el fichero Asnef. Y en caso de ser confirmada persigue con el recurso la improcedencia de la condena en costas.

SEGUNDO.- El TS ha establecido una jurisprudencia relativamente extensa sobre la vulneración del derecho al honor como consecuencia de la inclusión de los datos personales en un fichero de incumplimiento de obligaciones dinerarias sin respetar las exigencias derivadas de la normativa de protección de datos personales, tal como se recoge en la de 1 de marzo de 2016, con amplia cita de precedentes.

Los llamados "registros de morosos" son ficheros automatizados (informáticos) de datos de carácter personal sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, destinados a informar a los operadores económicos (no solo a las entidades financieras, también a otro tipo de empresas que conceden crédito a sus clientes o cuyas prestaciones son objeto de pagos periódicos) sobre qué clientes, efectivos o potenciales, han incumplido obligaciones dinerarias anteriormente, para que puedan adoptar fundadamente sus decisiones sobre las relaciones comerciales con tales clientes.

Corresponde a los responsables del tratamiento garantizar el cumplimiento de tales requisitos. Si los datos de carácter personal registrados resultaran ser inexactos o incompletos, serán cancelados y sustituidos de oficio por los correspondientes datos rectificados o completados, sin perjuicio de que los afectados puedan ejercitar sus derechos de rectificación o cancelación.

Po lo que si no fueran respetadas estas exigencias y como consecuencia de dicha infracción se causaran daños y perjuicios de cualquier tipo a los afectados, el art. 19 LOPD, en desarrollo del art. 23 de la Directiva, les reconoce el derecho a ser indemnizados.

Por esta razón, la regulación de la protección de datos de carácter personal es determinante para decidir si la afectación del derecho al honor, en el caso de inclusión de los datos del afectado en un "registro de morosos", constituye o no una intromisión ilegítima, puesto que si el tratamiento de los datos ha sido acorde con las exigencias de dicha legislación (es decir, si el afectado ha sido incluido correctamente en el "registro de morosos"), no puede considerarse que se haya producido una intromisión ilegítima.

Los artículos 38 y ss del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, conforme al cual solo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado cuando concurran los siguientes requisitos:

a) Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible.

b) Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquella fuera de vencimiento periódico.

c) Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación, con advertencia de que, caso de no producirse el pago en el término previsto para ello, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias, particular este último que resulta del artículo 39 del Reglamento.

TERCERO.-. Uno de los ejes fundamentales de la regulación del tratamiento automatizado de datos personales es el que ha venido en llamarse "principio de calidad de los datos". Los datos deber ser exactos, adecuados, pertinentes y proporcionados a los fines para los que han sido recogidos y tratados. El art. 4 LOPDLegislación citada que se aplicaLey Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal. art. 4 (14/01/2000), desarrollando las normas del Convenio núm. 108 del Consejo de Europa y la normativa comunitaria, exige que los datos personales recogidos para su tratamiento sean adecuados, pertinentes y no excesivos en relación con el ámbito y las finalidades determinadas, explícitas y legítimas para las que se hayan obtenido, exactos y puestos al día de forma que respondan como veracidad a la situación actual del afectado, y prohíbe que sean usados para finalidades incompatibles con aquellas para las que los datos hubieran sido recogidos.

Como dice la STS de 25 de abril de 2019 cuando se trata de ficheros relativos al cumplimiento de obligaciones dinerarias, la deuda debe ser, además de vencida y exigible, cierta, es decir, inequívoca, indudable. Por tal razón, no cabe incluir en estos registros datos personales por razón de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio.

Cuando la deuda es cierta, líquida, vencida y exigible se cumple con el principio de calidad de los datos sancionado en el precepto, de modo que el acreedor podrá cederlos al titular del fichero.

Por tanto, los datos que se incluyan en estos registros de morosos han de ser ciertos y exactos.

Doctrina recogida de forma consolidada por el Tribunal Supremo, que se inicia en Sentencia de 5 de julio de 2004, y que continúa en sentencias de 24 de abril de 2009, 27 de febrero de 2013 o de 16 de febrero de 2016. De acuerdo con la misma, se extraen, de forma resumida, las siguientes conclusiones: La inclusión en un fichero de morosos erróneamente, constituye una intromisión en el derecho al honor de la persona afectada, incluso cuando no llega a ser conocida por tercero. Si además se produce esa consecuencia económica, ello es indemnizable además del daño moral. La inclusión y afectación al derecho al honor es ilegítima cuando la información no es veraz, y se aclara que corresponde el especial deber del informador de comprobar, mediante las oportunas averiguaciones, la autenticidad de los hechos. Y en relación con el tratamiento automatizado de datos, y ya descendiendo al tratamiento de los ficheros de morosos, que nos ocupa, especialmente, señalar que de acuerdo con la LO 1/1999, y su Reglamento de desarrollo e Instrucción al respecto de la Agencia de Protección de datos, son requisitos, para la válida inclusión en el mismo por el acreedor de una deuda y su deudor, en primer lugar, que la deuda sea cierta, vencida y exigible, y que exista un requerimiento previo de pago al deudor.

De manera expresa dice la Sentencia de 27 de febrero de 2013: " Por todo ello, la inclusión equivocada o errónea de datos de una persona en un registro de morosos reviste gran trascendencia por sus efectos y por las consecuencias negativas que de ello se pueden derivar hacia la misma, de modo que la conducta de quien maneja estos datos debe ser de la máxima diligencia para evitar posibles errores. En suma, la información publicada o divulgada debe ser veraz, pues de no serlo debe reputarse contraria a la ley y, como acto ilícito, susceptible de causar daños a la persona a la que se refiere la incorrecta información. La veracidad de la información es pues el parámetro que condiciona la existencia o no de intromisión ilegítima en el derecho al honor, hasta tal punto que la STS de 5 julio 2004 antes citada, señala que la veracidad de los hechos excluye la protección del derecho al honor; en efecto, el Tribunal Constitucional ha reiterado que para que sea legítimo el derecho constitucional de comunicar libremente información es preciso entre otros requisitos que lo informado sea veraz, lo que supone el deber especial del informador de comprobar la autenticidad de los hechos que expone, mediante las oportunas averiguaciones, empleando la diligencia que, en función de las circunstancias de lo informado, medio utilizado y propósito pretendido, resulte exigible al informador

En este sentido se pronuncia la Audiencia Provincial de Badajoz en la sentencia de fecha uno de septiembre de dos mil veintiuno en un caso de contratación a distancia y señalaba que "si "Orange España, SAU" se beneficia de un sistema moderno y ágil de contratación a distancia, igualmente ha de cerciorarse con la debida diligencia de la real identidad de las personas con las que contrata; debiendo asumir los riesgos de una posible suplantación.

Pero también señalaba que, en ocasiones, esta regla se ha mitigado cuando, de un modo u otro, por negligencia o desidia, el cliente suplantado ha podido coadyuvar a tal suplantación.

Y en el mismo sentido se pronuncia la STS de 17 de diciembre de 2022 al señalar que el error en la inclusión de los datos del recurrente propiciado por la suplantación de su identidad en el momento de la contratación sin que se pueda imputar a la entidad contratante recurrida, a la vista de las circunstancias concurrentes, falta de diligencia en la identificación del comprador, debe considerarse un error excusable, sobre el que no cabe apoyar la existencia de una intromisión ilegítima en el derecho al honor del recurrente.

En este caso concurren también una serie de circunstancias anómalas, por cuanto si bien el Sr. Jose Daniel no fue quien contrató el servicio con la empresa demandada, pues basta para ello escuchar la grabación de la contratación telefónica donde quien se identifica como contratante es Dña. Encarnacion, que por la coincidencia de apellidos se revela la condición de hermanos, facilita el DNI de D. Jose Daniel, compartiendo ambos el mismo domicilio el sito en la CALLE000 nº NUM000, NUM001 de Avilés, siendo dicha dirección para la que solicitó el servicio que dio lugar a las facturas impagadas por ADSL éstandar de la que se estuvo disfrutando e instalado en el domicilio en el que reside.

Por lo que pese a que el Sr. Jose Daniel no ha contratado con la empresa demandada, lo cual constituye un hecho incontrovertido, no puede considerarse ajeno a la deuda incorporada al fichero, sin que pudiera exigirse a la empresa contratante mayor diligencia en cuanto a la ratificación del DNI facilitado.

En el caso que nos ocupa podemos considerar que la calidad de los datos es incuestionable.

Por lo que lo único controvertido es el cumplimiento del requerimiento previo.

CUARTO.- El artículo 39 de dicho Reglamento, exige que antes de llevar a cabo la inclusión ha de efectuarse notificación de la existencia de la deuda, requiriéndole de pago y con expresa advertencia de que de no hacerlo se le incluirá en ese registro. Requerimiento que deberá hacerse por cada una de las deudas por las que se le va a incluir el registro artículo 40.2 del Real-Decreto

El requerimiento de pago previo es un requisito que responde a la finalidad del fichero automatizado sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, que no es simplemente un registro sobre deudas, sino sobre personas que incumplen sus obligaciones de pago porque no pueden afrontarlas o porque no quieren hacerlo de modo injustificado. Con la práctica de este requerimiento se impide que sean incluidas en estos registros personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia. Además, les permite ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, oposición y cancelación

Los documentos que se aporten deben probar el cumplimiento de uno de los requisitos que vienen exigidos para el tratamiento de datos de carácter personal que pueden incidir en uno de los derechos fundamentales de las personas como es el derecho al honor , y en tales circunstancias la observancia de ese requisito debe cumplirse con el máximo rigor, y precisamente por quien lleva a cabo la conducta susceptible de constituir una intromisión ilegítima en aquel derecho. De la importancia de asegurarse de haberlo hecho así da cuenta el apartado 3 del artículo 38 de la norma reglamentaria cuando impone al acreedor o quien actúe por su cuenta o interés la obligación de conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite, específicamente, el requerimiento previo al que se refiere el artículo 39, el cual, a su vez, precisa que el acreedor deberá informar al deudor, en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento al que se refiere la letra c) del apartado 1 del artículo anterior, que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias

Debe acreditarse, por tanto, no sólo que se ha efectuado el requerimiento previo, sino también la forma en que éste se hizo, cumpliendo con las referidas exigencias, esto es, advirtiendo expresamente al requerido de que, de no producirse el pago, los datos relativos a la deuda podrían ser comunicados a un fichero de morosos.

La STS de 25 de mayo de 2019 señala que se trata de un presupuesto esencial, y no, como dice la STS de 22-12-2015, de un requisito meramente formal, sino que responde a la finalidad del fichero automatizado sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, que no es simplemente un registro sobre deudas, sino sobre personas que incumplen sus obligaciones de pago porque no pueden afrontarlas o porque no quieren hacerlo de modo injustificado, y con ese requerimiento se impide que sean incluidos en estos registros personas que por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia.

El acreedor en cuanto a la forma de notificación es muy libre, desde luego, de utilizar la forma que considere más conveniente para ello, pues la norma no impone una determinada, pero en todo caso, en cuanto que la comunicación de los datos del deudor a un fichero de solvencia patrimonial no es algo necesario para la conservación del derecho de crédito, y, antes bien, conlleva importantes consecuencias por afectar al derecho al honor de aquél a quien tales datos se refieren, debe asegurarse de haber cumplido con rigor todas los requisitos que dicha comunicación exige, y más concretamente de que el deudor ha sido advertido de ello.

Y este es el sentido de la STS de 11 de diciembre de 2020 citado como base y fundamento de todo el recurso que considera no efectuado correctamente el requerimiento de pago previo a la inclusión en el fichero de morosos cuando no consta garantía de recepción de la reclamación.

Es cierto que esta sala, anteriormente a dicha resolución había considerado válida en cuanto a la forma del requerimiento el realizado por la entidad demandada en cuanto a los procesos de reclamación en serie y valiéndose de de medios auxiliares externos, estimando válido cualquiera que permita su debida acreditación, atendiendo a criterios de normalidad, por lo que se consideraba plenamente eficaz el efectuado mediante carta, telegrama o telefax, y en relación a la naturaleza recepticia, no considerábamos necesario que el sujeto a quien va dirigida llegara efectivamente a conocer la reclamación, siendo bastante con carácter general a los indicados efectos, su recepción , e incluso la ausencia de la misma cuando sea debida al propio deudor, en el sentido de que esa recepción sea posible y solo dependa la misma de actuación voluntaria del citado, dado que esa naturaleza recepticia del acto de comunicación implica en sí misma una colaboración del notificado que debe aceptarla o recogerla, de modo que si así no lo hace, estando en su mano hacerlo ha de estimarse cumplido este requisito, y en ello en supuestos como el presente en que se aporte la carta enviada a la dirección del contrato. Y entendíamos que otra conclusión supondría tanto como dejar prácticamente en manos del destinatario la decisión sobre su eficacia y cumplimiento, y, por tanto, ajena al acreedor, bien entendido que bastará acreditar que el destinatario tuvo a su disposición la comunicación remitida de adverso y podría haberla recibido si esa hubiera sido su voluntad. Y, por ende, considerábamos válido para tenerlo por acreditado la certificación, en este caso concreto, a través de la empresa Serviform.

Pero cambiado el sentido de las resoluciones de este tribunal, en razón a la doctrina que sobre este particular ha sentado la sentencia del TS, y de la que se siente tributaria, que examinando esta misma cuestión precisa, "considerando como argumento principal, que la notificación se había efectuado con anterioridad a la inclusión en el fichero de morosos mediante envío postal, sin fehaciencia en la recepción, pero entendía indiciariamente justificado el recibo de la notificación, dado que posteriormente se recibieron en el mismo domicilio telegramas de cuya recepción hay constancia.

El supuesto al que hace referencia la mencionada sentencia de esta sala, es diferente de la actual, pues en aquel concurrían otros documentos (telegramas) de los que deducía el conocimiento por el deudor del requerimiento efectuado.

En el presente recurso se alega la infracción del art. 38.1. c) del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre , de protección de datos, y esta sala debe declarar que se ha efectuado una correcta interpretación del mismo por el Tribunal de apelación, dado que el mero envío del requerimiento de pago, por vía postal, no acredita la recepción del mismo, por lo que no se puede entender efectuado el preceptivo requerimiento de pago, previo a la inclusión en el fichero de morosos."

Ha de reputarse por ello con arreglo a los datos de autos que no deviene acreditado con garantía suficiente la efectiva recepción de la reclamación previa a la inclusión en el fichero, y con ello la exigencia probatoria que se requiere por parte la de entidad demandada del cumplimiento de la existencia de ese requerimiento previo.

Criterio en el que nos mantenemos pues la STS de 2 de febrero de 2022 citada por la recurrente ha dado por válido a efectos de este requerimiento previo los envíos ordinarios al domicilio acreditado del deudor, dando por válidos los argumentos de la Audiencia en el sentido que," se certifica, insistentemente, por aquella empresa que la carta litigiosa no aparece como "devuelta", lo racional y razonable, con arreglo a las normas de la sana crítica y a las máximas de experiencia, es concluir que llegó a poder de su destinatario y que éste conoció su contenido, por lo que no puede, ahora excusarse, en un presunto incumplimiento por la demandada de uno de los presupuestos legales que hacen viable la acción que ejercita", pero ello lo es bajo el supuesto además de la existencia de números emails enviados al correo electrónico del recurrente.

QUINTO.- Respecto a la cuantía de la indemnización, y dado que la pretensión ejercitada por la afectada gira en torno a la vulneración del derecho fundamental al honor, han de aplicarse las previsiones de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen.

El art. 9.3 de esta ley orgánica prevé: "La existencia de perjuicio se presumirá siempre que se acredite la intromisión ilegítima. La indemnización se extenderá al daño moral que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido. También se valorará el beneficio que haya obtenido el causante de la lesión como consecuencia de la misma".

Será indemnizable en primer lugar la afectación a la dignidad en su aspecto interno o subjetivo, y en el externo u objetivo, el relativo a la consideración de las demás personas.

Para valorar este segundo aspecto ha de verse la divulgación que ha tenido tal dato, pues no es lo mismo que sólo hayan tenido conocimiento los empleados de la empresa acreedora y los de las empresas responsables de los registros de morosos que manejan los correspondientes ficheros, a que el dato haya sido comunicado a un número mayor o menor de asociados al sistema que hayan consultado los registros de morosos.

También sería indemnizable el quebranto y la angustia producida por el proceso más o menos complicado que haya tenido que seguir el afectado para la rectificación o cancelación de los datos incorrectamente tratados.

La STS de 24 de abril de 2009, sienta como doctrina jurisprudencial que la inclusión indebida en un fichero de morosos vulnera el derecho al honor de la persona cuyos datos son incluidos en el fichero, por la valoración social negativa que tienen las personas incluidas en estos registros y porque la imputación de ser "moroso" lesiona la dignidad de la persona, menoscaba su fama y atenta a su propia estimación «pues esta clase de registros suele incluir a personas valoradas socialmente en forma negativa o al menos con recelos y reparos es una imputación, la de ser moroso, que lesiona la dignidad de la persona y menoscaba su fama y atenta a su propia estimación.

Esta sentencia afirma que para que tal vulneración se produzca es intrascendente que el registro haya sido o no consultado por terceras personas, puesto que la jurisprudencia ha distinguido en el derecho al honor un doble aspecto, el aspecto interno de íntima convicción -inmanencia- y el aspecto externo de valoración social -trascendencia. Pero si el dato ha sido divulgado, porque el registro ha sido consultado, y tal divulgación tiene consecuencias económicas, habrían de indemnizarse tanto el daño moral como el patrimonial ( STS de 16 de febrero de 2016).

La STS de 19 de octubre de 2000, declaró, con cita de otras anteriores, que la valoración de los daños morales a efectos de determinar la cuantía de su indemnización no puede obtenerse de una prueba objetiva, pero no por ello se ata a los Tribunales de Justicia e imposibilita legalmente para fijar su cuantificación, a cuyo efecto ha de tenerse en cuenta y ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso. Se trata por tanto de una valoración estimativa.

Como señala la sentencia de 18 de febrero de 2015, este precepto establece una presunción "iuris et de iure" de existencia de perjuicio indemnizable comprensivo del daño moral y los daños patrimoniales concretos, fácilmente verificables y cuantificables (por ejemplo, el derivado de que el afectado hubiera tenido que pagar un mayor interés por conseguir financiación al estar incluidos sus datos personales en uno de estos registros), como los daños patrimoniales más difusos pero también reales e indemnizables, como son los derivados de la imposibilidad o dificultad para obtener crédito o contratar servicios (puesto que este tipo de registros está destinado justamente a advertir a los operadores económicos de los incumplimientos de obligaciones dinerarias de las personas cuyos datos han sido incluidos en ellos).

La sentencia de 4 de diciembre de 2014 indicó expresamente que "Las indemnizaciones simbólicas son disuasorias no para quien ha causado la intromisión ilegítima en el derecho al honor, sino para quien la ha sufrido, pues una indemnización que no cubre ni de lejos los gastos necesarios para entablar un proceso disuade a los perjudicados de solicitar la tutela judicial de sus derechos fundamentales. Y, como efecto negativo añadido, desincentiva también la adopción de pautas de conducta más profesionales y serias en las empresas responsables de ficheros de morosos, puesto que les resulta más barato pagar indemnizaciones simbólicas que mejorar sus estructuras organizativas y adoptar pautas de conducta más rigurosas en la comprobación de la concurrencia de los requisitos necesarios para incluir los datos en un registro de morosos que respeten las exigencias del principio de calidad de los datos contenido en la normativa reguladora del tratamiento automatizado de datos personales ( art. 8.2 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea ( art.8.2 de la carta de derechos Fundamentales de la Unión Europea).

Teniendo en cuenta todo lo anteriormente expuesto, y las circunstancias concurrentes en el presente caso en cuanto a su contratación, la duración de la inclusión durante cuatro años pero producida la baja en cuanto se comunicó el error a la empresa, el número de consultas durante esos años de 4, del que tuvo constancia al solicitar financiación para la adquisición de un vehículo que manifiesta le fue denegada, pero sin acreditar un perjuicio real , que como dice la STS de 27 de febrero de 2020, su valoración se hará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida.

La cuantía de la indemnización por daño moral se fija por ello, ponderando las particulares circunstancias objetivas y subjetivas aquí concurrentes, en la cantidad de 2.000 euros, que es la que esta sala concede para supuesto en que la inclusión indebida se produjo por falta de correcta notificación previa sin que las circunstancias concurrentes las estimemos tan relevantes como para elevar el importe de la indemnización.

SEXTO.- No procede hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en ambas instancias, en virtud de lo dispuesto en los arts. 394.2 y 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente