Sentencia Civil 215/2024 Audiencia Provincial Civil de Asturias nº 6, Rec. 10/2024 de 23 de abril del 2024

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó la demanda mediante la que se pretendía la anulación del contrato de tarjeta Visa CEPSA PORQUE TU VUELVES celebrado el 30 de agosto de 2.005 por reputar en síntesis que el Reglamento facilitado con la solicitud resultaba poco menos que ilegible por el reducido tamaño de letra empleado, mínimo interespaciado y no haber destacado suficientemente la información más relevante respecto al coste total del crédito.

Interpone recurso el Banco alegando error en la valoración de la prueba sobre la legibilidad del Reglamento por haberse basado la sentencia en una copia escaneada y de mala calidad del original, en lugar de atender al ejemplar "blanqueado", pero idéntico al original facilitado al interesado, que se aportó en periodo de prueba y elimina las dificultades detectadas por el juzgador de instancia.

En lo demás reproduce el alegato de que el Reglamento cumple los requisitos de transparencia formal y material, pudo ser consultado por el cliente con tiempo más que suficiente porque el primer uso o activación de la tarjeta tuvo lugar el 2 de noviembre de 2005, esto es transcurridos más de dos meses desde que firmó la solicitud en la que figuraba el condicionado general discutido, y además la información relativa al coste del crédito le fue facilitada en cada uno de los doscientos cinco extractos mensuales; añadió que el cliente había comprendido perfectamente ese extremo, al punto que a lo largo de los dieciocho años transcurridos desde la contratación había cambiado hasta ocho veces la forma de pago.

SEGUNDO.- La Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, facultó al ministro de Economía y Hacienda para que «apruebe las normas necesarias para garantizar el adecuado nivel de protección de los usuarios de servicios financieros en sus relaciones con las entidades de crédito». En uso de esa habilitación, se había promulgado también la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios que facultaba expresamente al Banco de España para dictar las normas precisas para su desarrollo y ejecución.

En ejecución de esa competencia delegada el Banco de España dictó la Circular 5/2012, de 27 de junio, para complementar o desarrollar el mandato de la Orden indicando su norma séptima que la letra a utilizar en los documentos de información previa debía tener "un tamaño apropiado para facilitar su lectura y que, en todo caso, la letra minúscula que se emplee no podrá tener una altura inferior a un milímetro y medio.

Esa precisión es luego reproducida en la norma décima referida al contenido de los contratos cuando dijo que " En todo caso, los documentos contractuales se redactarán de forma clara y comprensible para el cliente. En particular, el tamaño de la letra minúscula no podrá tener una altura inferior a 1,5 milímetros "; de conformidad con el apartado tercero de la Disposición Final de la Circular, esa exigencia entró en vigor el 1 de enero de 2013.

Finalmente esa exigencia ha sido también ha sido incorporada a la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios con la reforma introducida por la ley 3/2014, y ampliada por la Ley 4/2022, conforme a la cual el requisito de accesibilidad y legibilidad no se entenderá cumplido en ningún caso si el tamaño de la letra del contrato fuese inferior a los 2.5 milímetros, el espacio entre líneas fuese inferior a los 1.15 milímetros o el insuficiente contraste con el fondo hiciese dificultosa la lectura.

Obviamente el contrato es de fecha anterior a esas prescripciones, pero no por ello decae el requisito de legibilidad a que se referían tanto la Ley de Condiciones Generales de la Contratación como la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios.

La STS 467/24 de 6 de febrero expone la doctrina del Ato Tribunal a este respecto significando que "1.- La jurisprudencia de esta sala ha configurado el control de incorporación o inclusión fundamentalmente como un control de cognoscibilidad. Lo que requiere, en primer lugar, que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato la existencia de la condición general controvertida y, en segundo lugar, que la misma sea legible y tenga una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal.

2.- La legibilidad de los contratos con consumidores, en relación con el tamaño de la letra empleado en su redacción, viene regulada actualmente en el art. 80.1 b) TRLCU (en redacción dada por la Ley 4/2022, de 25 de febrero ), que impone un tamaño superior a los 2.5 milímetros y un espacio entre líneas superior a los 1.15 milímetros, así como que el contraste con el fondo sea suficiente para no hacer dificultosa la lectura.

Pero cuando se firmó el contrato litigioso, en 1996, ni estaba en vigor el TRLCU ni existía en nuestro ordenamiento jurídico ninguna norma que vinculara la validez de un contrato con consumidores, a efectos de la incorporación de sus cláusulas, a un determinado tamaño de letra. Por ello, cuando nos hemos ocupado de esta cuestión antes de la vigencia de las normas que han impuesto un concreto tamaño de letra nos hemos referido a la posibilidad real de lectura y a que el tipo de letra no sea microscópico o diminuto (por ejemplo, sentencia 664/1997, de 5 de julio ).

En el asunto que nos ocupa la dificultad de la lectura del Reglamento que obra al reverso de la solicitud aportada a los autos es extrema por el empleo de letra milimétrica, o incluso menos que milimétrica si tomamos en consideración a este fin el criterio técnico más difundido para la medición del tamaño de la letra, que es el de la altura de la letra x, que ha sido plasmado en algún texto positivo (v. art. 13.2 y Anexo IV del Reglamento [UE] nº 1169/2011 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2011, sobre la información alimentaria facilitada al consumidor), como recogen las sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid Secc. 11ª de 21 de junio de 2017, de la Secc. 18ª de 27 de abril de 2018, o la de Málaga Secc. 4ª de 3 de septiembre de 2018.

El Banco aduce ello no obstante que el enjuiciamiento del asunto debe hacerse ponderando un ejemplar perfectamente escaneado como el que aporta con su contestación, que dice ser absolutamente idéntico al aportado de adverso.

Sin embargo no puede reputarse acreditada la mentada identidad documental desde el momento que el certificado del Grupo Raiz Diskmark en que pretende apoyarse el recurso refleja que el encargo de impresión recibido por Wizink Bank, S.A.U con fecha 11-11-2021 se hizo en relación a los contratos de los años (2013-14-15-16-17-18-19-20 y 2021), mientras que el litigioso es muy anterior y por tanto no es posible la equiparación entre ambos documentos.

Confirmamos por tanto que descifrar el texto del Reglamento de la tarjeta de crédito CEPSA PORQUE TU VUELVES aportado a estos autos representa sin duda un reto poco menos que imposible para la mayoría de la población sin utilizar lentes de aumento, y confirmamos en consecuencia que las condiciones generales predispuestas por el empresario no forman parte del contrato.

La exclusión de dicho condicionado y subsiguiente eliminación de los intereses remuneratorios y demás estipulaciones sobre la prestación a percibir por el prestamista durante la vida del contrato, que tampoco se concreta, desnaturalizan un negocio concertado sobre esos presupuestos jurídico-económicos e impiden que el contrato pueda subsistir en lo sucesivo al margen de esos pactos.

TERCERO.- A mayor abundamiento, si hubiéramos aceptado la identidad entre ambos documentos, nuestra decisión habría sido la misma porque la fórmula de cálculo de los intereses prevista en la condición general séptima contempla como divisor el año comercial de 360 días, sin aplicar el mismo criterio para el computo de los días transcurridos en el dividendo dado que se emplean los naturales transcurridos desde la última liquidación; esa ficción de cálculo tiene influencia en el coste real del préstamo, carente de toda justificación técnica en estos momentos y hace que no supere la misma el filtro de transparencia reforzada pues lleva aparejado un aumento artificial de la cuota para el prestatario, y con ello un desequilibrio injustificado en los derechos y obligaciones de las partes en perjuicio del consumidor, que justifica por ello en este caso la declaración de abusividad, como sugería la sentencia del TJUE de 26 de enero de 2017 y, en el ámbito nacional o interno tiene dicho el TS en su sentencia de 25 de mayo de 2021, reiterada en la de 29 de marzo de 2022.

Así en la precitada sentencia de 25 de mayo de 2021 el TS argumentó que, si bien era cierto que "durante un largo tiempo la utilización de la base de cálculo 365/360 días se consideró como un «uso bancario», establecido por la práctica reiterada de las entidades financieras y, como tal, fue admitido por el extinto Consejo Superior Bancario, a quien correspondía, con arreglo al Decreto de 16 de noviembre de 1950, determinar los usos mercantiles bancarios a los efectos del artículo 2 CCom. Y como tal uso bancario se recogió en las Memorias del Servicio de Reclamaciones del Banco de España de los años 1992 y 1993, que indicaban que:

«la aplicación del año comercial o de 360 días como denominador de las fórmulas matemáticas de liquidación de intereses en las operaciones de crédito, sin aplicar el mismo criterio para el cómputo de los días transcurridos en el numerador, así como, en general, en todas aquellas en las que el cálculo de intereses se realiza día a día, constituyen una práctica inveterada de las entidades bancarias que, por su generalidad, puede considerarse constituye un auténtico uso bancario».

Sin embargo, el propio Banco de España modificó su criterio y, como mínimo desde el año 2016, viene considerando que la utilización del sistema 365/360 no podía quedar amparado como uso bancario, porque:

«a) la modernización de los sistemas informáticos de las entidades implica que, en la actualidad, la utilización de la metodología 365/360 carezca de razón técnica alguna; b) se ha venido observando que un elevado número de entidades utiliza la fórmula de cálculo con períodos uniformes, por lo que cabría entender que el anterior uso bancario consistente en utilizar la fórmula 365/360 ha perdido su condición de tal; c) adicionalmente, la regulación en materia hipotecaria en curso refuerza claramente los requerimientos de conducta de las entidades y exige actuar en el mejor interés de los clientes y evitarles posibles perjuicios, debiéndose citar al respecto la Directiva 2014/17/UE, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial, vigente desde el 21 de marzo de 2016, pendiente de transposición a nuestro ordenamiento nacional».

Por ello el TS, asumiendo que el Servicio de Reclamaciones del Banco de España, se había pronunciado reiteradamente en contra de la utilización del método de cálculo 365/360, al punto de reputar que el uso de una metodología que combine en la misma fórmula el cómputo del tiempo en años naturales y comerciales para calcular el devengo de los intereses constituía una conducta contraria a una buena praxis financiera, advirtió en la precitada sentencia de 25 de mayo de 2021 que lo determinante, a efectos del equilibrio de las prestaciones y la reciprocidad del contrato, es que se utilice la misma duración del año para el tiempo transcurrido y para la base de cálculo. De manera que la utilización del llamado año comercial (360 días) no implica necesariamente un perjuicio para el prestatario si se mantiene la misma duración respecto del cómputo del tiempo efectivamente transcurrido (360/360). E igual sucede si se mantiene el criterio del año natural (365 días) en ambas variables. Por el contrario, el perjuicio económico se produce cuando la entidad predisponente impone la base de los 360 días y, al mismo tiempo, mantiene el año natural (365 días) para el cómputo de los días transcurridos (365/360), lo que, durante la vigencia del préstamo, produce inexorablemente un incremento de los intereses en favor del prestamista.

Llegados a este punto debe recordarse que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 impone expresamente a los Estados miembros la obligación de establecer que tales cláusulas «no vincularán al consumidor».

El Tribunal de Justicia ya ha tenido ocasión de interpretar la citada disposición en el sentido de que incumbe a los tribunales nacionales que aprecien el carácter abusivo de las cláusulas contractuales deducir todas las consecuencias que, según el Derecho nacional, se derivan de ello, a fin de evitar que estas cláusulas vinculen al consumidor. En efecto, se trata de una disposición imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y las obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas (sentencia Banco Español de Crédito, C-618/10, EU:C:2012:349, apartado 63). En cualquier caso, dicha declaración deberá permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido la cláusula abusiva ( sentencia de 29 de abril de 2021, Bank BPH, C-19/20, EU:C:2021:341, apartado 84).

Habida cuenta de la redacción de la segunda parte de la frase del citado artículo 6, apartado 1, según la cual el contrato celebrado entre el profesional y el consumidor seguirá siendo obligatorio para las partes «en los mismos términos», si puede subsistir «sin las cláusulas abusivas », el Tribunal de Justicia consideró que esta disposición no puede entenderse en el sentido de que permite al juez nacional, en el supuesto de que éste constate la existencia de una cláusula abusiva en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, modificar el contenido de la misma (sentencia Banco Español de Crédito, C-618/10, EU:C:2012:349, apartado 71).

En consecuencia, los jueces nacionales están obligados a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor (sentencias Banco Español de Crédito, C-618/10, EU:C:2012:349, apartado 65, y Unicaja Banco y Caixabank, C-482/13, C-484/13, C-485/13 y C-487/13, EU:2015:21, apartados 28 y 41).

Ello no obstante este sistema de protección no es tan absoluto como para imponerse aún contra la voluntad del consumidor, de manera que este, tras haber sido informado por el juez nacional, puede abstenerse de invocar el carácter abusivo y no vinculante de una cláusula, otorgando así un consentimiento libre e informado a la cláusula en cuestión y evitando con ello la anulación del contrato ( sentencia de 29 de abril de 2021, Bank BPH, C-19/20, EU:C:2021:341, apartado 95).

A este respecto, para que el consumidor pueda prestar su consentimiento libre e informado, corresponde al juez nacional indicar a las partes, en el marco de las normas procesales nacionales y a la luz del principio de equidad en los procedimientos civiles, de manera objetiva y exhaustiva las consecuencias jurídicas que pueda entrañar la supresión de la cláusula abusiva, con independencia de que las partes estén asistidas por un representante procesal profesional o no ( sentencia de 29 de abril de 2021, Bank BPH, C-19/20, EU:C:2021:341, apartado 97).

En particular, tal información es aún más importante cuando la inaplicación de la cláusula abusiva pueda dar lugar a la anulación de todo el contrato, exponiendo eventualmente al consumidor a reclamaciones de reembolso ( sentencia de 29 de abril de 2021, Bank BPH, C-19/20, EU:C:2021:341, apartado 98).

Conviene reiterar nuevamente que esta disposición no enuncia en sí misma los criterios que rigen la posibilidad de que un contrato subsista sin las cláusulas abusivas, sino que deja al ordenamiento jurídico nacional la tarea de establecer esos criterios respetando el Derecho de la Unión. Así pues, corresponde a los Estados miembros, mediante sus respectivos Derechos nacionales, definir las condiciones en que procederá declarar el carácter abusivo de una cláusula contractual y aplicar los efectos jurídicos de tal declaración.

Por tanto será el derecho interno de cada país el que determine si el contrato puede o no subsistir sin la cláusula anulada; en segundo lugar debe indicarse que cuando la supresión de la cláusula comporte la anulación del contrato en su totalidad, resulta determinante la voluntad que el consumidor haya expresado al respecto de la anulación o conservación del negocio ( sentencia de 3 de octubre de 2019, Dziubak, C-260/18, EU:C:2019:819, apartado 56, que reitera la de 16 de marzo de 2023, C6/22, apartado 41).

En la hipótesis de que el consumidor opte por la conservación del contrato, el Tribunal de Justicia también ha reconocido al juez nacional la facultad de sustituir una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional, siempre que esta sustitución se ajuste al objetivo del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 y permita restablecer un equilibrio real entre los derechos y las obligaciones de las partes del contrato.

En segundo lugar ha precisado que en el supuesto de que el consumidor haya optado por la conservación del contrato y no exista disposición supletoria de Derecho nacional que pueda sustituir a dichas cláusulas, el juez nacional debe adoptar, tomando en consideración la totalidad de su Derecho interno, todas las medidas necesarias para proteger al consumidor de las consecuencias especialmente perjudiciales que la anulación del contrato de préstamo controvertido podría provocar, en particular debido a la exigibilidad inmediata del crédito del profesional frente al consumidor ( sentencia de 25 de noviembre de 2020, Banca B., C-269/19, EU:C:2020:954, apartado 41).

Trasladando cuanto antecede al caso enjuiciado, parece fuera de toda duda que la eliminación de la cláusula reguladora del interés desnaturaliza un contrato de préstamo remunerado como el aquí examinado, pues, con arreglo a los artículos 314 y 315 del Código de Comercio, el precio fue erigido por los contratantes en elemento necesario del mismo; por ello concluimos que, a la vista de lo dispuesto en los artículos 1.261 y 1.274 del Código Civil, el negocio jurídico controvertido no puede subsistir sin esa cláusula, lo que nos lleva a examinar las posibilidades de integración judicial del mismo.

La doctrina antes expuesta sobre este particular implica que en primer lugar se atienda a la voluntad que el consumidor haya expresado a este respecto ( sentencia de 3 de octubre de 2019, Dziubak, C-260/18, EU:C:2019:819, apartado 56).

Es así que el consumidor pretende con este juicio la anulación del contrato y por tanto los preceptos y jurisprudencia antes citados se oponen a que el juez nacional indague si ese es la solución patrimonialmente más ventajosa para el demandante, y más aún a que se niegue a declarar la anulación en caso de que el consumidor la haya solicitado expresamente tras haber sido informado de manera objetiva y exhaustiva de las consecuencias jurídicas y de las consecuencias económicas especialmente perjudiciales que esta puede producirle, lo que en este caso resulta innecesario por la precitada iniciativa procesal del consumidor, que, reiteramos, es quien postula la anulación del contrato.

A mayor abundamiento, si prescindiéramos de ese primer óbice, resulta que nuestro ordenamiento nacional no regula en absoluto este particular del interés en las operaciones de crédito más allá de la proscripción de la usura, lo que por sí mismo representa un nuevo e insalvable obstáculo para la integración judicial comentada, de manera que procedería igualmente desestimar el recurso.

CUARTO.- De conformidad con el artículo 398 de la L.E.C., se imponen al apelante las costas causadas con el recurso.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente