Sentencia Civil 221/2024 Audiencia Provincial Civil de Asturias nº 6, Rec. 600/2023 de 23 de abril del 2024

PRIMERO.- DÑA. Irene formula demanda de juicio ordinario contra la entidad BANCO SANTANDER, ejercitando:

- Con carácter principal, la nulidad del contrato de préstamo al consumo suscrito entre las partes, por usurario.

- Subsidiariamente, la nulidad relativa por incumplimiento del art. 7.2 de la ley 16/2011

- Subsidiariamente, la nulidad de la cláusula relativa a la comisión de apertura.

Con la condena a la demandada a reintegrar las cantidades abonadas durante la vida del crédito en concepto de interés remuneratorio. Con costas.

La sentencia dictada en la instancia estima íntegramente la demanda presentada e interesa de nulidad por usura de un contrato de préstamo, no de un contrato de crédito bajo la modalidad de revolving. Suscrito el contrato el 1 de julio de 2019 con un interés remuneratorio TAE 15,300%, la categoría en la que tiene encaje es la de los créditos al consumo, operaciones de más de un año y hasta 5 años que para julio de 2019 era de 8,03%, por lo que la Tae del contrato supera en más de 6 puntos el índice utilizado como módulo de interés normal del dinero por lo que declara la nulidad del contrato por usura.

Siendo la nulidad por usura absoluta y originaria hace que desestima la alegación de prescripción invocada por la demandada. Con imposición de costas a la demandada.

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, alega como primer motivo la cuantía del procedimiento, que quedó fijada como indeterminada, sin embargo las cantidades objeto de devolución como consecuencia de la eventual nulidad de las comisiones impugnadas resulta cuantificable fácilmente. Se opone a la declaración de nulidad por cuanto el interés pactado no supera el doble del interés medio.

En cuanto a la transparencia es un contrato sumamente sencillo.

La comisión de apertura resulta totalmente válida.

Sin que sea procedente la imposición de costas.

SEGUNDO.- Este Tribunal tiene señalado inveteradamente que la cuantía ha de fijarse en el momento de iniciarse el proceso, conforme previene el art. 253.1 LEC, siendo obligación del actor expresar la que corresponda al asunto iniciado.

Por otra parte, también hemos advertido que el artículo 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil responde a la exigencia de que las partes, como consecuencia del principio dispositivo y de aportación que rige en el proceso civil, fijen con absoluta claridad y precisión lo que constituye su objeto, no solo en lo cualitativo sino también en lo cuantitativo, siempre sobre la idea de que se conoce lo que se reclama y que lo pueden incorporar a los escritos iniciales, para someterlo a la necesaria contradicción y prueba, pues el espíritu de la LEC es no dejar para ejecución lo que pudo resolverse en sentencia y, al mismo tiempo, no someter a los mismos justiciables a diferentes procesos, provocando la correspondiente actividad de los órganos jurisdiccionales, "cuando la cuestión o asunto litigioso razonablemente puede zanjarse en uno solo" (Exposición de Motivos, apartado VIII) es la ratio del precepto que nos ocupa

Ello no obstante el Ato Tribunal ha matizado el rigor del artículo comentado en su sentencia de 16 de enero de 2.012, reiterada en la de 17 de abril y 10 de diciembre de 2015, en las que dijo lo que sigue: "... empero un excesivo rigor puede afectar gravemente al derecho a la tutela judicial efectiva ( S. 11 de octubre de 2011, 663) de los justiciables cuando, por causas ajenas a ellos, no les resultó posible la cuantificación en el curso del proceso. No ofrece duda, que, dejarles en tales casos sin el derecho a la indemnización afecta al derecho fundamental y a la prohibición de la indefensión, y para evitarlo es preciso buscar fórmulas que, respetando las garantías constitucionales fundamentales -contradicción, defensa de todos los implicados, bilateralidad de la tutela judicial-, permitan dar satisfacción a su legítimo interés. Se puede discutir si es preferible remitir la cuestión a un proceso anterior ( SS. 10 de febrero de 2009, 49; 2 de marzo de 2009, 95; 9 de diciembre de 2010, 777; 23 de diciembre de 2010, 879; 11 de octubre de 2011, 663); o excepcionalmente permitir la posibilidad operativa del incidente de ejecución ( SS. 15 de julio de 2009; 16 de noviembre de 2009, 752; 17 de junio de 2010, 370; 20 de octubre de 2010, 606; 21 de octubre de 2010, 608; 3 de noviembre de 2010, 661; 26 de noviembre de 2010, 739), pero lo que en modo alguno parece aceptable es el mero rechazo de la indemnización por falta de instrumento procesal idóneo para la cuantificación. Los dos criterios han sido utilizados en Sentencias de esta Sala según los distintos supuestos examinados, lo que revela la dificultad de optar por un criterio unitario sin contemplar las circunstancias singulares de cada caso. El criterio de remitir a otro proceso, cuyo objeto se circunscribe a la cuantificación, con determinación previa o no de bases, reporta una mayor amplitud para el debate, y el criterio de remitir a la fase de ejecución supone una mayor simplificación y, posiblemente, un menor coste -economía procesal-. Como criterio orientador para dirimir una u otra remisión parece razonable atender, aparte la imprescindibilidad, a la mayor o menor complejidad, y en este sentido ya se manifestaron las Sentencias de 18 de mayo de 2009, 306 y 11 de octubre de 2011, 663, aludiendo a la facilidad de determinación del importe exacto las Sentencias de 17 de junio de 2010, 370 y 26 de junio de 2010, 739. En el caso, la sentencia recurrida opta por el segundo criterio, y lo cierto es que su aplicación (y singularmente del art. 715 LEC) no supone ninguna indefensión.

En función de dicha doctrina legal este Tribunal ha optado hasta la fecha por remitir ese extremo a la ejecución de sentencia por reputar que para ello bastaría una simple operación aritmética, cuanto más que el consumidor raramente habría conservado la información que de forma periódica remiten las entidades financieras a sus clientes, de manera que la recopilación del histórico de los movimientos de la cuenta comportaba un esfuerzo penoso, difícil y supeditado al éxito de un pronunciamiento declarativo para el que ese particular era irrelevante; ese planteamiento nos ha llevado también a admitir que, en principio, la cuantía del asunto podía ser indeterminada.

También habíamos dicho cuando el demandado cuestiona la cuantía y ofrece en esa fase del proceso elementos de convicción y razones suficientes para concretarla hemos proclamado que no existe motivo para no fijarla en la audiencia previa o al inicio de la vista en el juicio verbal, esto es, en la primera oportunidad procesal que el trámite correspondiente depare a los litigantes.

Sin embargo, tras la STS de 25 de julio, que trata de forma expresa sobre la cuantía del procedimiento, cambiamos el sentido de nuestra resolución adaptándolo a lo establecido por el Alto Tribunal, del que esta sala se siente tributaria.

"Las funciones de la cuantía en el proceso son muy variadas: determina en ciertos casos la clase de procedimiento por la que debe tramitarse el litigio ( arts. 249.2 y 250.2 LEC ); la competencia objetiva ( art. 47 LEC ); la postulación obligatoria o facultativa ( arts. 23.2.1 .º y 31.2.1.º LEC ); el acceso al recurso de apelación en el caso de juicios verbales por razón de la cuantía ( art. 455.1 LEC ) o la resolución del recurso de apelación contra la sentencia dictada en ese tipo de procesos por un solo magistrado de la Audiencia Provincial ( art. 82.2.1.º de la Ley Orgánica del Poder Judicial (en lo sucesivo, LOPJ); fija la summa gravaminis relevante para interponer el recurso de casación por la vía del art. 477.2.2.º LEC , aunque esta función ha dejado de ser relevante tras la reforma llevada a cabo por el art. 225.7 del Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio , si bien la nueva redacción del art. 477.1 LEC , al prever la necesidad de colegiación en la decisión de la Audiencia Provincial, hace irrecurribles las sentencias de las Audiencias Provinciales cuando resuelven como tribunal unipersonal los recursos contra las sentencias dictadas por los Juzgados de Primera Instancia en los juicios verbales por razón de la cuantía, cuando esta se encuentra entre 3.000 y 6.000 euros; es uno de los criterios que sirven para fijar los honorarios profesionales en la tasación de costas; y sirve para fijar un límite máximo a los honorarios de abogado y perito en caso de condena en costas ( art. 243.2 en relación con el art. 394.3, ambos de la LEC ).

La fijación de la cuantía del procedimiento no integra propiamente el objeto principal de la tutela judicial solicitada en una demanda, sino que, en línea con lo declarado por esta sala en sus autos de 13 de septiembre de 2005 (queja 170/2005 ) y 140/2015, de 20 de enero , tiene un carácter meramente instrumental en cuanto que no constituye un fin en sí mismo, sino una premisa para el examen de otros presupuestos procesales, como son los expresados en el anterior párrafo. Por tal razón, la cuantía del procedimiento no es objeto propio de un pronunciamiento de la sentencia ni por tanto tiene sentido que sea el único objeto del recurso de apelación o de los recursos extraordinarios.

Las diversas funciones de la cuantía del proceso y la insuficiente regulación legal del régimen de su fijación aconsejan residenciar el debate y la resolución de la discrepancia sobre la cuantía del proceso en el trámite procesal más adecuado, según sea la función que cumple la fijación de la cuantía que se pretende en cada caso: en la audiencia previa o en la vista del juicio verbal, cuando se trata de determinar la clase del procedimiento; en los trámites de admisión del recurso, cuando se trata de determinar si la sentencia es apelable o si la apelación debe ser resuelta por la Audiencia Provincial colegiadamente o actuando como tribunal unipersonal (lo que luego tiene relevancia en el acceso a la casación); o en el incidente de tasación de costas, cuando se trata de valorar la corrección de los honorarios del abogado o de aplicar el límite establecido en el art. 394.3.º LEC .

Por ello, la cuantía no ha de quedar fijada necesariamente en la vista del juicio verbal o en la audiencia previa si no es relevante para determinar el procedimiento a seguir.

El art. 254 LEC , que el recurrente cita como infringido, es un precepto legal que regula la actuación del LAJ en la admisión a trámite de la demanda.

Como se desprende del propio título del precepto ("control de oficio de la clase de juicio por razón de la cuantía") y de la regulación que contiene, este artículo regula el control por el LAJ de la cuantía de la demanda a los solos efectos de determinar la "clase de juicio", esto es, el cauce procesal por el que se ha de tramitar la demanda. Por tal razón, tratándose de demandas en las que el cauce procesal venga determinado por la cuantía, solo cuando la incorrecta determinación de la cuantía realizada en la demanda implica que el cauce procesal elegido por el demandante es incorrecto, el LAJ deberá hacer uso de los poderes de oficio que le otorga el precepto legal para dar al asunto la tramitación que le corresponda por la cuantía correctamente fijada, bien porque, en contra de lo señalado por el demandante, la cuantía es inestimable o no determinable ( art. 254.2 LEC ), bien porque el LAJ corrija de oficio los errores aritméticos del actor en la determinación de la cuantía o en la selección de la regla legal de cálculo de la cuantía ( art. 254.3 LEC ).

Por tanto, en el juicio ordinario, la determinación por el juez de la cuantía de la demanda debe realizarse en la audiencia previa cuando haya sido impugnada por el demandado en la contestación a la demanda ( art. 255.2 en relación con el art. 422, ambos de la LEC ) y esa cuantía sea relevante para determinar el cauce procesal por el que debe tramitarse el litigio o el acceso al recurso de casación ( art. 255.1 LEC ).

Pero si como en este caso la fijación de la cuantía de la demanda no afecta al procedimiento, ningún pronunciamiento sobre la cuantía se efectuará por el tribunal.

TERCERO.- Se combate en el recurso la declaración de nulidad del contrato de préstamo por existencia de usura en el tipo de interés remuneratorio, al considerar que el pactado TAE 15,30%, contrariamente a lo establecido en instancia, es válido.

El contrato suscrito por las partes el 11 de julio de 2019 es un contrato de préstamo al consumo por un importe del préstamo de 3.075 euros a pagar en 72 mensualidades en cuotas mensuales 258,76 euros. Con un plazo de devolución de 5 años.

Interés TAE de 15,300%

Comisión de apertura de 2,500%.

De lo expuesto se deduce que se trata de un propio contrato de préstamo a consumo, y partiendo de la condición del consumidor del prestatario, al contrato le es es aplicable la Ley de Represión de la Usura, así lo ha establecido la sentencia de Pleno del TS de 25 de noviembre de 2015, ratificada en este punto en la de 4 de marzo 2020, donde se declara el carácter usuario de un crédito, razonando al respecto que " La flexibilidad de la regulación contenida en la Ley de Represión de la Usura ha permitido que la jurisprudencia haya ido adaptando su aplicación a las diversas circunstancias sociales y económicas. En el caso objeto del recurso, la citada normativa, ha de ser aplicada a una operación crediticia que, por sus características, puede ser encuadrada en el ámbito del crédito al consumo".

En ambas resoluciones se establece como doctrina legal, para que la operación crediticia pueda ser considerara usuraria basta con que se den los requisitos previstos en el primer inciso del art. 1 LRU, esto es " que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso", sin que sea exigible que acumuladamente, concurre el subjetivo referido a que " haya sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales".

La sentencia de Pleno del TS de 21 de noviembre de 2015, tomaba como referencia para considerar lo que sea "el interés normal del dinero", por razones de transparencia reforzada exigible en contratos celebrados con consumidores, con cláusulas generales predispuestas como es el caso, la tasa anual equivalente, (TAE), pues según la citada sentencia de Pleno" El interés con el que ha de realizarse la comparación es el "normal del dinero". No se trata, por tanto, de compararlo con el interés legal del dinero, sino con el interés « normal o habitual, en concurrencia con las circunstancias del caso y la libertad existente en esta materia » (sentencia núm. 869/2001, de 2 de octubre ). Para establecer lo que se considera "interés normal" puede acudirse a las estadísticas que publica el Banco de España, tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito sobre los tipos de interés que aplican a diversas modalidades de operaciones activas y pasivas (créditos y préstamos personales hasta un año y hasta tres años, hipotecarios a más de tres años, cuentas corrientes, cuentas de ahorro, cesiones temporales, etc.")

El módulo de contraste para determinar si el interés pactado es manifiestamente desproporcionado al normal del mercado, la citada sentencia de Pleno del TS expresaba inequívocamente que esa comparación ha de realizarse con el interés medio de los préstamos al consumo, razonando al respecto que " La cuestión no es tanto si es o no excesivo, como si es «notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso".

Ese criterio ha sido abandonado en la sentencia de Pleno de la sala civil del TS de 4 de marzo de 2020, que establece: " para determinar la referencia que ha de utilizarse para realizar la comparación con el interés cuestionado en el litigio y valorar si el mismo es usurario, debe utilizarse el tipo medio de interés, en el momento de celebración del contrato, correspondiente a la categoría a la que corresponda la operación crediticia cuestionada. Y si existen categorías más específicas dentro de otras más amplias (como sucede actualmente con las tarjetas de crédito y revolving, dentro de la categoría más amplia de operaciones de crédito al consumo), deberá utilizarse aquella categoría más específica, con la que la operación crediticia cuestionada presenta más coincidencias ( duración del crédito, importe, finalidad, medios a través de los cuales el deudor puede disponer del crédito, garantías, facilidad de reclamación en caso de impago, etc.), pues estos rasgos comunes son determinantes del precio del crédito, esto es, de la TAE del interés remuneratorio".

Y por último la de 25 de febrero de 2023 ratifica inequívocamente que el juicio de proporcionalidad debe hacerse en función de la estadística antes mentada pero, claro está, tomando en consideración la categoría más específica con la que la operación crediticia cuestionada presenta más coincidencias.

Por tanto, la cuestión para determinar cuál es el criterio de comparación o índice de referencia que ha de ser tomado en consideración para valorar la naturaleza usuaria o no del interés remuneratorio pactado en cada caso, en orden a que debe ser tomado como término de comparación para valorar la naturaleza o no usuraria de los intereses remuneratorios pactados (TAE), es el aplicable a la específica modalidad de crédito contratada. Que en el caso que nos ocupa es un préstamo a consumo con un plazo de 6 años, es decir, los créditos a consumo de más de cinco años.

Aparte del patrón establecido para las tarjetas revolving en la citada sentencia del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 2023, no existe en el ámbito normativo un criterio claro y definido que permita diferenciar cuando el interés convenido es simplemente alto y cuando es notablemente superior al que sería normal en una operación crediticia. Los tribunales han acudido a pautas diversas para calificar de usurarios los intereses, bien señalando barreras o límites determinados, bien diferencias en puntos sobre valores medios, bien aplicando porcentajes sobre esos mismos intereses medios, una vez superados los cuales merecerían esa consideración.

Las magnitudes que son objeto de comparación en nuestro caso, siendo la fecha de contratación el mes de julio de 2019 en la información pública que facilita el Banco de España a través de su página web (con la preceptiva información que le facilitan las entidades financieras), y siendo el presente como quedó fijado con anterioridad un contrato de préstamo, en el apartado 19.4.Tipos de interés TAE de nuevas operaciones. Préstamo y créditos a hogares e ISFLSH, entidades de crédito y EFC, para el mes y año de suscripción la TDER quedó fijado en el 8,03%, tal como constata la sentencia, siendo el aplicado en el presente contrato un interés remuneratorio TAE 16,64%.

Es verdad que el TS ha sancionado una diferencia ligeramente superior a los seis puntos, pero solo en relación con las tarjetas de crédito y tras constatar que la media de este producto ya era por sí mismo muy elevada, de modo que el Alto Tribunal concluye que, en este último caso solo podía tolerarse un incremento moderado.

Es por ello que esta Sala ha venido estimando que el índice de referencia para créditos al consumo, partiendo de ese precio específico del mes concreto de contratación, será nulo todo aquel interés remuneratorio que supere el doble del interés normal de mercado de los préstamos al consumo, sin mayores distinciones, que es lo que aquí no acontece, al no duplicar el contratado el específico para estas operaciones en el mes concreto de contratación.

Por lo que el contrato ha de tenerse por válido.

CUARTO.- Desestimada la acción principal, ello nos aboca al estudio de las acciones ejercitadas en la demanda con el carácter de subsidiarias.

La primera de ellas es la nulidad relativa del contrato por incumplimiento del art. 7.2 de la Ley 16/2011. Al tratarse, como invoca, de un modelo redactado unilateralmente por la entidad conforme a un patrón de contratación preestablecido y sin posibilidad de negociación o modificación. Y menos aún de forma previa a su suscripción de haberle hecho entrega de información precontractual escrita que recoja la información normalizada europea sobre créditos al consumo, para poder conocer las características del producto que contrata.

Este Tribunal viene declarando reiteradamente que las condiciones generales empleadas en la contratación con consumidores deben redactarse de manera clara y comprensible, de modo que podrá declararse la exclusión del contrato de aquellas que, refiriéndose al objeto principal del contrato, sean oscuras o ambiguas, al punto que el consumidor pueda ser inducido a error sobre la carga económica y jurídica que asumirá si se adhiere a las cláusulas predispuestas por el empresario.

El Tribunal de Justicia ha destacado a este respecto la importancia fundamental que para el consumidor tiene disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración porque habitualmente el consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C154/15, C307/15 y C308/15, EU:C:2016:980, apartado 50 y sentencia de 9 de julio de 2020, Ibercaja Banco, C452/18, EU:C:2020:536, apartado 47 y jurisprudencia citada).

Asimismo, la apreciación del carácter abusivo de una cláusula contractual debe realizarse en relación con el momento de la celebración del contrato en cuestión, teniendo en cuenta el conjunto de las circunstancias que el profesional podía conocer en ese momento y que podían influir en la ulterior ejecución del contrato, ya que una cláusula contractual puede entrañar un desequilibrio entre las partes que únicamente se manifieste mientras se ejecuta el contrato ( sentencia de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc y otros, C186/16, EU:C:2017:703, apartado 54). Es decir así, a sensu contrario, debe entenderse que una cláusula contractual cuyo efecto desequilibrante únicamente se manifieste en virtud de circunstancias sobrevenidas durante la ejecución del contrato no podría ser considerada abusiva.

Y como también ha señalado el TJUE ( SSTJUE de 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11; 9 de julio de 2015, asunto C-348/2014; y 20 de septiembre de 2017, asunto c-186/16), para juzgar la transparencia de la cláusula hay que tener en cuenta, no lo que debía saber ese concreto consumidor que celebra el contrato, sino lo que razonablemente debería saber un consumidor medio ( SSTJUE de 3 de marzo de 2020, asunto C-125/18, ap. 51; 9 de julio de 2020, asunto C- 452/2018, ap. 46 y 55; AATJUE de 3 de marzo de 2021, asunto C-13/19, ap. 54 y 65; y 1 de junio de 2021, asunto C-268/19, ap. 50; SSTS, 1.ª 478/2022, de 14 de junio; 776/2021, de 10 noviembre; 42/2022, de 27 de enero; 589/2020, de 11 de noviembre; 58/2023, de 18 de enero; 55/2023, de 18 de enero y 63/2021, de 9 de febrero). No se trata de si el consumidor contratante ha entendido la cláusula sino si el consumidor ha dispuesto de la información necesaria para asegurar que un consumidor medio la hubiera entendido ( STJUE de 3 de marzo de 2020, C 125/18, asunto Gómez del Moral, FJ 51).

Con arreglo a ello, la STS de 20 de enero de 2020, con cita de precedentes, hace un resumen del alcance de este control de inclusión y transparencia formal, razonando que mediante el control de incorporación se intenta comprobar que la adhesión se ha realizado con unas mínimas garantías de cognoscibilidad por parte del adherente de las cláusulas que se integran en el contrato, de manera que conforme al art. 5 de la LCGC: a) Las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo y sea firmado por todos los contratantes. b) Todo contrato deberá hacer referencia a las condiciones generales incorporadas. c) No podrá entenderse que ha habido aceptación de la incorporación de las condiciones generales al contrato cuando el predisponente no haya informado expresamente al adherente acerca de su existencia y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas. d) La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez.

Y señala que el primer filtro a aplicar es el negativo del art. 7 de la LCGC y si se supera, es necesario pasar una segunda criba, ahora positiva, que es la prevista en los arts. 5.5 y 7 de la misma Ley: la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, de modo que no quedarán incorporadas al contrato las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles.

En el presente caso se aporta con la demanda la póliza de préstamo suscrita entre las partes y firmada por los intervinientes.

Desglosándose en letra clara y con la suficiente separación el importe del préstamo y los intereses a aplicar y las comisiones, con las fechas de liquidación y pago de intereses. La fórmula de cálculo de la TAE conforme a la Ley 16/2011. Obran a continuación las condiciones generales del préstamo, ratificando con su firma en todas las hojas la conformidad con el préstamo, recibiendo copia del documento.

Con tal bagaje no podemos aceptar la conclusión de que el consumidor no recibió la información contractual, ni una copia de las condiciones generales antes de firmar su adhesión a las mismas, de manera que únicamente nos resta dilucidar si la cláusula correspondiente está redactada con la concisión, claridad y sencillez exigidos por la norma, esto es si el condicionado cumple el requisito de transparencia exigido por el artículo 80 del texto refundido.

Cabe también señalar que las cláusulas relativas al modo del cálculo del tipo de interés y de la tasa anual equivalente han sido incluidas en el condicionado general por exigencias de la propia Ley de Créditos al Consumo y en los términos definidos por ese texto legal y demás legislación complementaria; en segundo lugar, es también necesario ponderar que se trata de información compleja por razón de la materia, de manera que puede resultar de difícil inteligencia para quienes tienen un conocimiento matemático-financiero básico o rudimentario, como sucede al común de los ciudadanos, pero no por ello puede tachárselas de oscuras o ininteligibles; ello es así porque el control de transparencia vela por que el condicionado controvertido no añada una complicación adicional innecesaria a lo que de por sí ya resulta complejo, y sirve para sancionar aquellas cláusulas que desvirtúen, oscurezcan o difuminen de cualquier otro modo la información relevante sobre el coste total del crédito, pero no puede trascender de esos límites.

Debe por ello concluirse que esa condición esencial del préstamo, referida a su coste económico es de fácil lectura y comprensión para un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz (concepto empleado reiteradamente en su jurisprudencia por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas), de modo que permite formarse una idea precisa de su contenido y efectos para valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él.

QUINTO.- Se interesa igualmente como subsidiaria la declaración de nulidad de la comisión de apertura.

Para la resolución del recurso, debemos partir que la validez de la comisión de apertura tuvo variadas vicisitudes en los tribunales, hasta el punto que el propio Tribunal Supremo planteó una cuestión prejudicial al TJUE.

Fruto de esa consulta es la sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023 que declara: " El artículo 5 de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, para valorar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual que estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, el juez competente deberá comprobar, a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se derivan para él de dicha cláusula, entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella y verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen"

Sentencia que ha sido analizada y estudiada en la STS de 29 de mayo de 2023 en donde establece: En primer lugar, la sentencia descarta que la comisión de apertura forme parte del objeto principal del contrato, al mantener un concepto estricto de elemento esencial en el contrato de préstamo, desde el punto de vista del prestatario, y considerar únicamente como tal el interés remuneratorio. Por lo que en este particular nuestra jurisprudencia debe ser modificada, en el sentido de que, al no formar parte la comisión de apertura de los elementos esenciales del contrato, en los términos del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, puede ser objeto de control de contenido (abusividad) aunque sea transparente.

A continuación, la STJUE especifica cuáles son los elementos que debe comprobar el juez nacional para concluir que la cláusula que establece la comisión de apertura de un préstamo o crédito hipotecario es clara y comprensible, en cuanto a sus consecuencias jurídicas y económicas, como requisito previo de transparencia para su licitud:

(i)Evaluar las consecuencias económicas que se derivan para el consumidor de dicha cláusula, lo que conllevará que pueda entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella.

(ii)Verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.

(iii)Comprobar que la entidad financiera ha suministrado la información obligatoria conforme a la normativa nacional y si la ha incluido en su oferta o publicidad previa en relación con el tipo de contrato suscrito

(iv)Valorar la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo, en la medida en que estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito.

A fin de constatar tales elementos, la STJUE facilita diversos instrumentos de comprobación:

(i) A los efectos de que el prestatario pueda ser consciente de la carga económica de la comisión de apertura, el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto (apartado 32).

(ii) En concordancia con el control de transparencia que se realiza respecto de otras cláusulas contractuales, conforme a la propia jurisprudencia del TJUE, ha de darse especial relevancia a la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional, como la publicidad ofrecida sobre esa modalidad contractual (apartados 42 y 43).

Más específicamente, el apartado 35 precisa: (i)incumbe al juez nacional comprobar si la entidad financiera ha comunicado al consumidor elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de la comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión (véase, por analogía, la sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13, EU:C:2015:127, apartado 77) y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato».

(iii)De dicha información, el juez debe poder deducir que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida.

(iv)También ha de valorarse la ubicación y estructura de la cláusula en el contrato (apartado 46).

Destaca la precitada sentencia del TS de 29 de mayo de 2023 que ese concepto legal de la comisión de apertura como retributiva de los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario (en general, inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo o crédito) ha sido expresamente asumido en el apartado 57 de la referida sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023, al indicar que el destino de la comisión de apertura es «de acuerdo con la normativa nacional pertinente cubrir el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito».

Lo que reitera el apartado 59: "una cláusula contractual regulada por el Derecho nacional que establece una comisión de apertura, comisión que tiene por objeto la remuneración de servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, los cuales son necesarios para su concesión, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que pueda incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor, a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo».

Con tales mimbres el Tribunal Supremo da por reproducida la doctrina del TJUE sobre lo innecesario de que el empresario haya detallado de forma individualizada los servicios prestados como contrapartida al devengo de la comisión de apertura en la información precontractual o incluso en la propia escritura, pues basta que estos puedan deducirse razonablemente del conjunto del contrato, cuanto más que, como ya se ha dicho, en nuestro derecho interno la comisión de apertura tiene expreso reconocimiento legal y las normas que la regulan indican su contenido precisando que aquella responde a los gastos de estudio y tramitación o concesión.

Es así, que en el presente al igual que en el caso examinado por el TS, la cláusula aquí controvertida figura claramente en el contrato, individualizada en relación con otros pactos y condiciones (incluso los relativos a otras comisiones), sus términos están resaltados y queda claro, mediante una lectura comprensiva, que consiste en un pago único e inicial, tal y como sucedió. Y respecto de lo que supone económicamente, también es fácilmente comprensible en cuanto a su coste, que está predeterminado en una cantidad, y además, los prestatarios supieron de su cobro en la misma fecha.

Por lo que con ello, el control de transparencia en este caso, se entiende superado.

A efectos de examinar la posible abusividad de la condición general, el TJUE considera, dice la resolución del Alto tribunal:

(i)Respecto de la buena fe, que debe comprobarse que el prestamista tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual (apartado 50).

(ii)Respecto del desequilibrio importante, que no cabe afirmar que una cláusula que establezca una comisión de apertura en un préstamo o crédito hipotecario no respete en todo caso el equilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, sino que habrá que valorar que el coste no sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo o que los servicios que se retribuyen con esta comisión no están ya incluidos en otros conceptos cobrados al consumidor (apartados 51, 58 y 59).

Finalmente el TS concluye que "respecto de la proporcionalidad del importe, con todas las cautelas que supone tener que examinar este requisito sin incurrir en un control de precios, no parece que una comisión de 845 € sobre un capital de 130.000 € sea desproporcionada, en cuanto que supone un 0,65% del capital. Según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, dicho coste oscila entre 0,25% y 1,50%."

A la vista de tal resolución en el Pleno no jurisdiccional de los magistrados de las secciones civiles de esta Audiencia Provincial de 8 de junio de 2023, se ha alcanzado por unanimidad el siguiente Acuerdo: " Al analizar las acciones antedichas y dilucidar la validez o invalidez de las citadas comisiones, se seguirá las pautas sentadas en la STS 816/ 2023 de 29 de mayo , en interpretación de la STJUE de 16 de marzo de 2023, respecto de la aplicación a las comisiones de los controles de incorporación, transparencia y de contenido, con la precisión en este último de que al valorar la proporcionalidad del importe de la comisión se tendrá como proporcional una comisión cuyo montante oscile entre el 0,25% y el 1,50% del capital del préstamo con un límite cuantitativo de 1.000 euros".

Por lo que en este caso, en que la comisión de apertura de un préstamo hipotecario es transparente, la comisión no se encuentra dentro del antedicho límite, por cuanto se fija el importe de la comisión en la suma en un porcentaje del 2,500 % euros, por lo que no puede considerarse válida como contrapartida suficiente a los servicios de estudio y tramitación del préstamo. Debiendo la entidad demandada proceder a la restitución del importe cobrado en aplicación de la cláusula declarada nula

SEXTO.- Estimado en parte el recurso y por tanto estimada también solo en parte la demanda, de conformidad con los artículos 394 y 398 de la LEC, no se hará especial pronunciamiento sobre las costas de ambas instancias.

Ya tiene dicho esta sala con reiteración que es doctrina jurisprudencial la que equipara la estimación de una pretensión subsidiaria a la estimación integra, como así resulta entre otras de la establecida al respecto en la STS 14 de septiembre de 2007, se funda en estimar "... que el hecho de admitir la petición principal, o la subsidiaria o cualquiera de las formuladas alternativamente implica en principio una admisión total de la demanda, ya que a) cuando el actor formula peticiones alternativas, la sentencia que accede a una de las solicitudes conlleva una admisión total de lo pedido en cuanto no pueden en principio concederse las dos o más alternativas a la vez; b) Que cuando se contiene en el "petitum" de las demandas una petición subsidiaria lo que con ello se hace es ofrecer también al Juzgador una posibilidad de opción entre las dos, con lo cual la decisión del mismo en uno u otro sentido lleva implícita una admisión total de la pretensión por la que opte, en cuanto tampoco pueden en términos generales concederse la principal y la subsidiaria; c) Porque comprendiendo lo dicho, no pueden eliminarse de la idea del "victus victori" o vencimiento objetivo, los supuestos de procesos en que formulándose las peticiones del actor con criterio de alternatividad o de subsidiariedad, la decisión del juzgador optando por una u otra petición elimine dicho vencimiento, en cuanto ello implicaría una interpretación en perjuicio del actor cuando dichas situaciones se presentaren".

Pero dicha doctrina, no resulta de aplicación en el presente caso, pues en cuanto a la pretensión subsidiaria ejercitada y acogida, recordemos la nulidad de la comisión de apertura, era claramente residuale respecto a la principal rechazada, centrado en la nulidad del contrato de préstamo, de ahí que no estando en este caso ante el acogimiento de una pretensión subsidiaria que de facto suponga una estimación integra o sustancial de la demanda, sino claramente parcial en cuanto se limita a una parte muy residual de la misma respecto de la principal referida a la nulidad del contrato, por lo que entendemos que lo procedente es la no imposición de costas en primera instancia,.

Lo que determina que esté igualmente justificada la no aplicación de la doctrina fijada por el TS en su sentencia de pleno de fecha 17 de septiembre de 2020, y en la más reciente de Pleno 418/2023 de 28 de marzo, luego reiterada de 29 de mayo de 2023, 14 y 20 de junio, y 5 de febrero de 2024 en donde el Tribunal Supremo ha precisado que las exigencias previstas en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, conducen a que, estimada la acción de nulidad por abusiva de la cláusula suelo, gastos, multidivisa, vencimiento anticipado, o intereses moratorios, aunque no se estime la nulidad de la totalidad de las cláusulas impugnadas en los términos inicialmente establecidos en la demanda, o la totalidad de las pretensiones restitutorias, procede la imposición de las costas procesales de la primera instancia a la entidad demandada, conforme con la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente