Sentencia Civil 241/2023 Audiencia Provincial Civil de Asturias nº 5, Rec. 138/2023 de 23 de junio del 2023

PRIMERO-. En el presente proceso de modificación de medidas se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Llanes por la que se estimaba la demanda formulada por don Heraclio frente a doña Carmela y se acordó la sustitución de la custodia compartida de la hija menor de ambos litigantes, Cristina, que había sido establecida en la sentencia de divorcio en el año 2020, por la de la custodia a cargo del padre, con un régimen de visitas con su materno-filial y una pensión alimenticia a cargo de la Sra. Carmela. La sentencia recurrida, analiza la prueba practicada y razona que existe una situación de confrontación entre ambos progenitores y la falta de implicación de la madre en el desarrollo personal y académico de la niña, lo que hace desaconsejable la continuidad del régimen de custodia fijado de mutuo acuerdo por los progenitores.

Formula recurso de apelación la Sra. Carmela en el que comienza formulando una crítica de la propuesta de convenio regulador que ambos cónyuges suscribieron por entender que le era perjudicial en extremos tales como la atribución de la vivienda familiar o la falta de establecimiento de una pensión compensatoria, para después, de forma poco sistemática, cuestionar la valoración de la prueba contenida en la sentencia respecto de la atención dispensada a la niña por la recurrente en aspectos relativos a su educación, asistencia sanitaria y cuidados, a la par que reprocha al Tribunal de Instancia no reparar en la mediatización o manipulación de la menor por el padre, así como el encontrarse influido por previos procedimientos seguidos entre las partes.

SEGUNDO.- La sentencia recurrida hace exposición en su fundamento jurídico tercero del criterio jurisprudencial sobre la custodia compartida en términos que hace innecesarios a esta Sala su reiteración, pues ninguno de los litigantes lo pone en cuestión, por lo que basta con remitirnos a los mismos en evitación de inútiles reiteraciones. No obstante, debe incidirse en que el Tribunal Supremo en, entre otras, sentencias 124/2019, de 26 de febrero y 404/2022 de 18 de mayo, ha señalado que no cabe negar el cambio de la guarda y custodia compartida por cambio de circunstancias, incluso habiendo precedido convenio regulador de los progenitores sobre la guarda y custodia de los hijos, pero siempre por causas justificadas y serias, motivadas por el tiempo transcurrido desde que el convenio se llevó a cabo, pues tal convenio no puede petrificar la situación de la menor, sin atender a los cambios que desde entonces se han producido.

No obstante lo señalado precedentemente, la cuestión sobre el régimen de custodia que ha de adoptarse viene condicionada por los hechos que dieron lugar a la existencia de un procedimiento penal tras la denuncia interpuesta por la ahora recurrente. El apartado 7º del art. 92 del CC establece actualmente: "No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los progenitores esté incurso en un proceso penal iniciado por intentar atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. Se apreciará también a estos efectos la existencia de malos tratos a animales, o la amenaza de causarlos, como medio para controlar o victimizar a cualquiera de estas personas".

En la tramitación del presente juicio gravitaron las imputaciones dirigidas contra el Sr. Heraclio de actos violentos, físicos y psíquicos, contra su hija y contra la ahora recurrente. En la vista celebrada en esta alzada la letrada de ésta se mostró quejosa al formular sus conclusiones de las preguntas que se dirigieron a los testigos sobre dicho particular, afirmando su preferencia por no introducir tales elementos en los juicios de familia, es de suponer que cuando no se corresponden con la realidad vivida por los menores, pues no se alcanza a comprender, y en todo caso se rechaza, que sean irrelevantes para decidir sobre un régimen de custodia de una menor, se haya aducido por la parte recurrente o no, la situación de violencia física o de otro tipo existente en el seno familiar. Es suficiente recordar que la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor declara que, a los efectos de la interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor, se debe tener como criterio general, entre otros, el de la conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia. Y tal principio preside la regulación legal y la interpretación por los órganos judiciales respecto del régimen de custodia de los hijos menores y cuya preservación extravasa los estrictos términos de las alegaciones de las partes en litigio. Pero, además, no resulta cierto que no fuera la Sra. Carmela la que introdujera en el debate aquellos actos de violencia. Y así es de recordar que doña Carmela compareció en el Puesto de la Guardia Civil de DIRECCION000 el 23 de abril de 2.022 y denunció, por una parte, que su esposo le había agredido dándole un puñetazo en el ojo en el verano anterior -aportaba una fotografía de la lesión de un ojo-; y, en segundo lugar, que le había agredido sexualmente dos meses antes. Igualmente señalaba que había agredido físicamente a su hija y solicitó que se impusiera al Sr. Heraclio como medida de protección la prohibición de aproximarse a la misma, atribuyéndole la custodia de la menor. Tal medida fue denegada por auto del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de veinticinco de abril de dos mil veintidós y por auto de cinco de mayo se acordó el sobreseimiento provisional del procedimiento, acogiendo la petición del Ministerio Fiscal, que informó que no se había enervado el principio de presunción de inocencia, pues el testimonio de la denunciante no aparecía corroborado por dato objetivo alguno y la fotografía aportada no arrojaba luz sobre lo acontecido por cuanto el esposo aportó mensajes remitidos por doña Carmela en los que aquélla se refería a que el hematoma fue accidental tras una caída en el monte. Y finalmente, razonó que no resultaba lógica la interposición de la denuncia en fecha muy posterior al momento en que acaecieron los hechos y parecía estar ligada al incidente previo que reconocen ambas partes existió sobre la alimentación de la niña. En el incidente, según la denunciante el investigado le dijo que le iba a quitar a la niña, circunstancia que parece evidenciar determinó la presentación de la denuncia. El auto de archivo dictado no fue objeto de recurso alguno.

Aquella resolución, que puso provisionalmente fin al procedimiento penal, no obsta a que se deba valorarse debidamente la existencia de una situación de violencia como causa excluyente de la custodia compartida. Es de recordar que el apartado 7º del art. 92, tras la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, establece, como se ha señalado anteriormente, que no procederá la guarda conjunta no solamente cuando cualquiera de los progenitores esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos, sino tampoco cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. El carácter imperativo y automático de la medida, en cuanto no permite valorar la gravedad, naturaleza o alcance del delito que se atribuye a uno o a ambos progenitores, ni el efecto que desencadena en la relación con los hijos o hijas menores de edad, ni permite valorar las circunstancias concurrentes que exijan un específico tratamiento individualizado, llevó al Tribunal Supremo a plantear una cuestión de inconstitucionalidad por su contradicción con los arts. 10.1 y 39, apartados 1, 2 y 4 CE (auto de 11 de enero de 2023). Pero queda fuera de toda duda de que este Tribunal, dentro del ámbito jurisdiccional que le es propio, puede y debe valorar las circunstancias acreditadas para determinar si concurre una situación de violencia que contraindicara la adopción de una medida perniciosa para la menor.

En la contestación a la demanda la Sra. Carmela mantuvo la totalidad de las imputaciones dirigidas al Sr. Heraclio que había expresado en su denuncia penal y contra argumentó al informe del Ministerio Fiscal, al que ha de entenderse se remitía la resolución judicial de sobreseimiento, en el sentido de que, si bien había reconocido por la comunicación de mensajería que la lesión en la cara se la había causado en una caída, se trataba de una críptica amenaza de que no toleraría otra agresión, pues aludía a que al día siguiente iría al médico y realmente no acudió al mismo. Sin embargo, ésta se trata de una hipótesis sin el menor sustento probatorio, que no se deriva de una interpretación literal, pero tampoco en conexión con otra circunstancia que permitiera contextualizar aquella comunicación, por lo que aquella alegación no desvirtúa el razonamiento que llevó al archivo de las actuaciones y debilita el valor de la fotografía aportada. Ninguna otra prueba relevante se ha practicado que pudiera avalar la realidad de la situación de violencia de género. En esta alzada fueron oídas como testigos a las dos hermanas de la actora y, mientras una de ellas declaró ignorar cualquier extremo -incluso de que se hubieran divorciado años antes-, la otra se limitó a señalar que en una reunión familiar años antes el Sr. Heraclio se había dirigido de forma despectiva a su esposa, llamándola "gorda". Respecto de la agresión ocurrida en el verano del año 2.021 se limitó a responder de forma concisa que sabía que le había golpeado y que desconocía cualquier extremo sobre la agresión sexual. Y lo que es igualmente relevante, no proporcionó, pese a la cercanía a su hermana, dato concreto alguno que permitiera establecer que el esposo dispensaba un trato injurioso o coactivo, hechos de los que pudiera aprehenderse aquella situación de violencia física o psíquica, con independencia de aquellos episodios. Por último, compareció en la vista la Sra. Violeta, psicóloga del Centro de Atención a la Mujer de DIRECCION000, quien había emitido el informe que obra en el acontecimiento 153 del expediente digital. Su intervención fue precedida de un enfrentamiento entre los litigantes sobre la alimentación de su hija, en el curso de la cual el Sr. Heraclio habría amenazado a la Sra. Carmela con quitarle la custodia de la niña y el informe. Ésta acudió al centro oficial cuatro días antes de formular la denuncia penal y fue atendida por la expresada psicóloga y una abogada, a las que refirió que pese a encontrarse divorciada del Sr. Heraclio desde tres años antes, éste no había asumido su decisión de romper la relación, y desde dicho momento era controlada por su el demandante "por medio de sus amigos, la menor, etc." y que "cuando ella había intentado rehacer su vida, su ex pareja ha intercedido para que la relación terminara". No hizo, pues, la recurrente en el centro asesor alusión a las agresiones físicas, pero tampoco a las vejaciones anteriormente referidas. Igual contraste existe en lo que concierne a la hija común, pues sobre las conductas del padre hacia la niña se consigna que refirió: "exigencia desmedida en los estudios, problemática con la comida de la menor, etc...", omitiendo la existencia de agresiones físicas a la menor, que denunciaría posteriormente. Por tanto, en este juicio civil no se aporta dato relevante del que deducir la existencia de aquella situación de violencia, sino que, por el contrario, se advierte la falta de persistencia en el relato de los hechos, que no permite llegar a conclusión distinta que la expuesta en la resolución recurrida y que en puridad la recurrente no cuestiona, pues su pretensión consiste en el mantenimiento del régimen de custodia compartida, lo que no parece compatible con sostener que el padre resulta un maltratador.

TERCERO.- La sentencia recurrida rechaza el mantenimiento del régimen de guarda y custodia en atención a la situación de confrontación entre ambos progenitores y la falta de implicación de la madre en el desarrollo personal y académico de la niña. Expone a tal efecto la jurisprudencia, reseñada en la recurrida y a la que nos remitimos, que aquel régimen tiene como presupuesto la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad. Y si bien ello no es incompatible con la concurrencia de desencuentros entre los progenitores, sí resulta contraindicado cuando, por su virulencia, afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos. Y resulta claro que en este caso el enconado enfrentamiento existente entre los litigantes impide un marco en el que pueda canalizarse la comunicación necesaria para adoptar cualquier decisión que afecte a la menor, al punto de que la resolución recurrida describe de forma pormenorizada una serie de hechos que evidencian la instrumentalización de la hija por parte de su madre que potencialmente son lesivas para el desarrollo emocional de la niña, a los que esta Sala se remite, al ser plenamente conforme con la prueba practicada.

Ha de partirse de que, pese a la adopción del régimen de custodia compartida en la sentencia de divorcio, en la realidad no se llevó a efecto y la niña continuó residiendo en el domicilio familiar junto con su padre, al que acudía con frecuencia la madre para atenderlos, al punto de que una de las hermanas de ésta indicó en la vista que no se había tenido conocimiento de la ruptura de la convivencia. Así lo admite la Sra. Carmela cuando acude al Centro Asesor de la Mujer del Ayuntamiento y en este mismo juicio, aunque alude a que fue debido a presiones de su marido, cuya existencia no obtuvo prueba alguna y resulta difícilmente creíble cuando la recurrente residía en otro domicilio. Por tanto, más que modificar el régimen de custodia vigente, lo acordado es la aprobación del que venía realizándose de facto, en decisión que igualmente es coincidente con el deseo de la niña, pues en la exploración Cristina, nacida en NUM000 de 2013, manifestó que deseaba permanecer junto con su padre y ver a su madre en los fines de semana. La recurrente descalifica aquella exploración al indicar que el padre la mediatizó o condicionó, pues aquella semana le correspondía la estancia con él, pero lo cierto es que la audiencia del acto, que fue grabado, muestra la firme voluntad de la niña, por más que, como es lógico, pudiera sus deseos y opiniones, como es lógico a aquella edad, vengan influidos por su entorno familiar.

Por último, la prueba acredita la escasa implicación de la recurrente en aspectos esenciales del desarrollo personal de su hija, como es el ámbito de la salud y su educación, extremos que fueron objeto de una extensa prueba, donde se acreditó que la Sra. Carmela no solo no colaboraba en el seguimiento de las recomendaciones hechas por el médico especialista en el Servicio de Endocrinología del HOSPITAL000, sino que ni tan siquiera las conocía, cuando no mostraba su desacuerdo con el mismo tratamiento, como parece reflejarse en el antes referido informe del Centro Asesor de la Mujer del Ayuntamiento, en el que se alude "a la exigencia desmedida en los estudios, problemática con la comida de la menor..." Y parece más razonable la postura del padre al acudir al criterio del médico especialista de la Sanidad Pública que viene tratando a la niña y seguir sus recomendaciones, que no desatender los consejos de los especialistas científicos, como hizo la madre sin motivo alguno y ahora se defiende en el recurso de apelación sin más fundamento que la opinión de la abogada que así lo expresa. Y otro tanto debe decirse en el aspecto educativo, aspecto en el que en el recurso trata de fundarse la inhibición de la madre en un problema de coste económico, cuando su desentendimiento de la cuestión es ajeno a dicho aspecto, pues no participó nunca en las reuniones escolares hasta la celebración del juicio de Instancia y eran frecuentes las ausencias de la niña a las clases de apoyo que pagaba su padre porque la recurrente no la llevaba. En suma, es claro que era el padre el que se ocupaba de la atención de la niña en estos aspectos, adaptando el horario de su actividad como trabajador autónomo a sus necesidades, también en el tiempo de ocio.

En suma, en interés de la menor y ponderando las circunstancias concurrentes en este caso, debe compartirse la resolución recurrida al dejar sin efecto el régimen de custodia compartida, atribuyendo al padre la custodia de su hija, dada su mayor dedicación a la menor y la manifestada preferencia de ésta en tal sentido, estableciéndose un amplio régimen de visitas a favor del progenitor no custodio. Tras dicha medida adoptada en la sentencia recurrida viene produciendo, según refirió la hermana de la recurrente en la vista celebrada ante este Tribunal, la menor viene experimentando una favorable evolución en ámbitos tales como el educativo, lo que es exponente de su acierto.

CUARTO.- Nada se expresaba en la contestación a la demanda sobre el régimen de visitas que procedía para el caso de establecimiento de un régimen de custodia paterna, pero tampoco en el prolongado juicio de primera instancia se hizo la menor referencia a dicho extremo. En el recurso de apelación se contiene un apartado, el octavo, como petición subsidiaria, que simplemente solicita el reparto de los desplazamientos para la realización de las visitas entre la madre y la hija, así como la distribución de las vacaciones escolares. Pero ni tan siquiera se expone la razón de aquella petición, que, además, se modifica en la súplica del recurso, para introducir la estancia de la menor con su madre en dos tardes intersemanales, respecto de las que no existe referencia alguna en los motivos del recurso. La forma de planteamiento no permite advertir las razones de tal petición y por ello debe desestimarse el recurso en dicho extremo.

En lo que se refiere a la contribución fijada como alimentos, el recurso es nuevamente de gran parquedad. La recurrente trabaja como gerocultora en una Residencia de DIRECCION001 de DIRECCION000 y percibe unos ingresos brutos de 16.262,82 euros anuales y, aproximadamente, 14.738,08 € netos al año, cantidad ligeramente superior al SMI (15.120 €). Su residencia se modificó desde DIRECCION001 a DIRECCION002 y precisa un vehículo para trasladarse. No consta que tenga otras cargas, más que las ordinarias: coste de su vivienda, alimentación, etc. Por su parte, el padre es trabajador autónomo pintor y explota un apartamento turístico. Se desconoce los ingresos aproximados, pero son superiores a los de la Sra. Carmela. En atención a lo expuesto y al hecho de que la suma establecida se aproxima al mínimo vita, se estima adecuada la cantidad fijada en la primera instancia.

QUINTO.- El objeto del presente recurso de apelación hace aconsejable no hacer imposición de las costas procesales causadas por el mismo.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente