PRIMERO.- La demanda relata, en síntesis, que el día 21.5.18 la comunidad contrató al Sr. Jose Luis para el acondicionamiento de la fachada del edificio, por importe de 81.800'66 €, a abonar el 50 % al comienzo de la obra, el 25 % a la mitad de la obra y el 25 % restante al final, pero en 12 mensualidades, obra a ejecutar en cuatro meses; que cada certificación del contratista se abonaría previa aprobación de la dirección técnica; que ésta estuvo a cargo de los facultativos Sr. Avelino, primero, y Sr. Bartolomé, después, designados por el propio contratista, limitándose la comunidad a abonar el proyecto y las minutas de ambos profesionales; que al comienzo de la obra se abonó 40.900'05 €, el 50 % pactado; que al poco de comenzar los trabajos se abonó 20.450'17 €, el 25 % pactado, en la creencia de que ya se había ejecutado la mitad de la obra proyectada y bajo amenaza de pararse la obra si no había pago, emitiéndose la factura a nombre del hijo del contratista, y sin que se llegaran a aprobar certificaciones por la dirección facultativa; que en junta de 9.1.19 el demandado solicita una prórroga del plazo de ejecución de tres meses y un adelanto de 15.000 €, no accediendo a esto último la comunidad hasta que no se acreditase haberse ejecutado más del 50 % de la obra, lo que ya se había abonado y accediendo a una prórroga de sólo dos meses; que en junta de 21.1.19 el contratista comunicó que calculó mal el presupuesto por lo que necesitaba presupuestar una cantidad adicional para acabar la obra y presentó una certificación de que se había ejecutado el 82'60 % de los trabajos, lo que no se ajustaba a la realidad, por lo que la comunidad decidió verificar la corrección de lo hecho y el porcentaje de obra realizado; que lo ejecutado se cifró en un 30'93 % y se acordó que el contratista rematase la obra, si bien el Sr. Avelino, miembro de la dirección facultativa, aseguró que lo ejecutado era el 78 %; que sólo se tenía que haber abonado la suma de 25.300'94 € y se requirió al demandado para que devolviera lo percibido y diese por resuelto el contrato, pues lo hecho había que demolerlo, dados sus defectos, para poder realizarlo correctamente, a lo que el requerido contestó que lo hecho era el 78 %, que no había defectos y que no quería resolver el contrato sino ampliarlo para acabar la obra; que en junta de 15.2.19 se acordó solicitar presupuesto para concluir los trabajos y nombrar técnico director de los mismos al Sr. Camilo; que éste emitió informe indicando el porcentaje real de lo ejecutado, la defectuosa colocación de la malla de armado de mortero, las obras de refuerzo, cohesión y acabado que hay que ejecutar en las zonas en que está colocado el aislamiento, en el lateral Sur, próximo al edificio NUM001, en los perfiles de arranque para anclar al muro del edificio y en los recercados de ventanas que están mal ejecutados; que se requirió a los miembros de la dirección facultativa, cuando el contratista ya había abandonado los trabajos, para que presentasen ante el Ayuntamiento su renuncia como directores de la obra; que para acabar ésta se contrató a "Revocos y Tejados, S.L." que hizo el trabajo con normalidad por un importe de 130.762'62 €, hubo de contratarse una nueva dirección de obra con un coste de 3.498 € y la comunidad hubo de pedir un préstamo de 117.680 € a devolver en 120 cuotas de 1.166'53 €; y que lo que se reclama es 36.049'15 € que corresponde a obra cobrada y no ejecutada, y 48.961'96 € que es el sobrecoste de los trabajos respecto a lo presupuestado por el demandado. La demanda prosigue con los fundamentos de derecho y termina suplicando sentencia en la que se declare la resolución del contrato de obra por incumplimiento contractual del demandado y se condene a éste a abonar a la actora, como daños y perjuicios causados por el incumplimiento, la suma de 85.011'11 €, más los intereses legales desde la interpelación extrajudicial respecto a la suma de 36.049'15 € y desde la demanda respecto a la suma de 48.961'96 €; todo ello con imposición de costas.
SEGUNDO.- El Sr. Jose Luis formuló contestación en la que, en síntesis, alega que el encargo fue la reparación de fachadas con sistema "SATE" de aislamiento térmico; que se entregó oferta a la comunidad; que el contrato no recoge el momento en que habría de hacerse el último pago; que la comunidad tuvo conocimiento de la intervención de los técnicos Sres. Avelino y Bartolomé, y la aceptó sin poner objeciones; que el contrato fue redactado unilateralmente por la administradora de la comunidad; que el primer acta de replanteo no fue hecho por el contratista, pues consta la firma del Sr. Avelino; que si se abonó la factura fue porque se presentó la certificación de obra acreditativa de la ejecución del 50 %, habiendo conformidad con los trabajos hechos en ese momento; que el contrato nada regula sobre el momento en que se iniciaría el pago de las 12 últimas mensualidades; que se pactó aumentar el plazo de ejecución en dos meses y el abono de una adelanto tras entrega de certificación acreditativa de una ejecución de obra superior al 50 %, pero la comunidad no cumplió con lo pactado; que es cierto que el demandado manifestó que había que modificar el presupuesto al estar mal calculado pero nunca manifestó que no quisiera seguir con la obra o que su intención fuera desistir del contrato; que se aportó una certificación de haberse ejecutado el 82'60 % de la obra, a lo que estaba condicionado el pago, pero luego la certificación no convenció a la comunidad, lo que no se comprende; que fue la comunidad quien decidió no proseguir con la obra; que el mencionado certificado hubo de ser rectificado y se presentó otro relativo a la ejecución del 78 % de la obra, remitido por el Sr. Avelino, lo que supone una mínima diferencia de un 4 % respecto al documento anterior; que el interpelado contestó al requerimiento indicando que la obra estaba hecha en un 78 % y no tenía defectos; que lo acordado en la reunión con la administradora fue que don Jose Luis concluiría el trabajo presentando un presupuesto actualizado, pero a los pocos días se comunicó la rescisión unilateral del conato sin dar oportunidad a presentar el presupuesto rectificado; que la comunidad se causó el perjuicio a si misma al no permitir la continuidad de las labores; que la nueva empresa se limitó a continuar con el trabajo y no se derribó lo ya hecho; que las condiciones contratadas con la nueva empresa fueron más gravosas que las concertadas con el demandado; que es cierto que se percibió la suma de 61.350'08 € pero se había hecho el 78 % de la obra por lo que no hubo ninguna cantidad pagada de más, y habría quedado un 28 % sin abonar; que ateniéndonos al porcentaje de obra hecha, según el Sr. Camilo, un 30'93 %, lo que habría que devolver es 11.699'46 € y no la suma de 36.049'15 € fijada en la demanda; que se impugnan los informes del Sr. Camilo; que el material utilizado, de la casa "Baixens", tiene idoneidad técnica; y que no se ocasionó ningún perjuicio a la actora pues el demandado cumplió diligentemente con el contrato. La contestación continúa con los razonamientos jurídicos y culmina suplicando sentencia en la que se desestime la demanda con imposición de costas a la parte contraria.
TERCERO.- La sentencia de instancia dio por probado el incumplimiento del contratista y fijó la indemnización a la comunidad, por aproximación, en una suma de 50.000 €, incorporando el fallo estimatorio parcial que hemos transcrito líneas atrás. El demandado no se conforma y formula apelación denunciando falta de motivación y error en la valoración de la prueba, reiterando lo argumentado en la contestación. La actora se opone al recurso ensalzando la bondad de la sentencia, pero impugna ésta por el uso del método aproximativo a la hora de concretar el perjuicio. El demandado se opone a la impugnación volviendo a repetir razonamientos que constan en su contestación. Para la resolución del caso hemos de partir del contrato de obra otorgado por ambas partes, de fecha 21.5.18, que tuvo por objeto el aislamiento de las fachadas del edificio con el sistema "SATE" (sistema de aislamiento térmico) con un importe de 81.800'66 € y a ejecutar en el plazo de cuatro meses, aproximadamente, a partir del acta de comienzo de la obra, especificándose que sólo habría lugar a modificar el precio inicial o el plazo de ejecución mediante acuerdo por escrito otorgado por ambas partes. Los pagos se concretaron en un 50 % del precio al comienzo de los trabajos, un 25 % al concluir la mitad de la obra y un 25 %, a su finalización, a abonar en 12 mensualidades, según consta en la estipulación segunda. Los pagos se supeditaron a la expedición de certificación por parte del contratista, aceptada por la dirección facultativa, requisito para la emisión y abono de la correspondiente factura. Los documentos bancarios de transferencia y las facturas acreditan que la comunidad pagó el 50 % y el primer 25 %, lo que suma 61.350'09 € (40.900'06 € + 20.450'03 €). Sin embargo, el contratista no cumplió correctamente con su cometido. De las sucesivas actas de las reuniones celebradas por la comunidad de propietarios (de fechas 9.1.19, 21.1.19 y 15.2.19) se deduce que, tras haber cobrado la indicada cantidad, el demandado solicitó una ampliación del plazo de ejecución por tres meses y un anticipo de 15.000 € para poder afrontar pagos, decidiendo la actora otorgar una prórroga de dos meses pero no accediendo al anticipo hasta que no se presentase una certificación, aprobada por la dirección facultativa, de que se había ejecutado más de la mitad de la obra, pues los vecinos veían el poco recorrido que tenía lo que ya se había hecho. También se deduce que el interpelado presentó una certificación de haberse ejecutado el 82'60 % de la obra, lo que la dirección facultativa rebajó después al 78 % (vid. documentos 12 y 13 de la demanda), lo que no era posible a juicio de los propietarios, que tampoco estaban conformes con la calidad de lo ejecutado. La administradora doña Aurelia testificó que la obra estaba prácticamente paralizada desde Noviembre de 2018, que los vecinos veían que aquello no progresaba y no se hacía bien, que el contratista manifestó que se había quedado corto al calcular el presupuesto y no tenía liquidez para pagar a proveedores, terminando por comunicar a la presidenta de la comunidad que abandonaba la obra. De ahí que la comunidad encargara al técnico Sr. Camilo un informe sobre las deficiencias que presentaba lo ya hecho y otro sobre lo que habría que hacer todavía para completar la obra (vid. documentos 17 y 18 de la demanda). En estos dictámenes, convenientemente ilustrados con fotografías, se concluye que sólo se ejecutó el 30'93 % de lo previsto, tras las oportunas mediciones, y que lo hecho presentaba múltiples deficiencias, que en varios puntos exigían demoler o retirar lo ejecutado para volver a realizarlo correctamente. De las actas comunitarias también se desprende que hubo una reunión entre los facultativos, la administradora, la presidenta de la comunidad y el interpelado en la que éste se comprometió a rematar la obra, que en ese momento ya estaba parada, previa presentación de un presupuesto adicional, lo que no llegó a acontecer, hecho que confirmó la administradora durante su interrogatorio. Según las actas comunitarias y el testimonio de la administradora, el contratista había comunicado error en el cálculo del presupuesto, problemas económicos para poder llevarlo a cabo y negativa de los trabajadores a continuar con las labores, habiéndose constatado además que se había dado de baja en autónomos, circunstancias que demostraban la nula voluntad de concluir la obra.
CUARTO.- En consecuencia, las actas comunitarias, en conjunción con los dictámenes del arquitecto técnico Sr. Camilo, ratificados durante el juicio, son suficientes para demostrar que el Sr. Jose Luis incumplió gravemente el contrato al cobrar más de lo que le correspondía, ejecutar mal la parte de la obra que realizó y paralizar todos los trabajos, sin entregar la obra en tiempo y forma. Todo ello es causa de resolución dada la entidad de los incumplimientos y justifica la aplicación del Art. 1.124 CC. La concreción del perjuicio a resarcir, por efecto de dicho precepto y del Art. 1101 CC, no puede hacerse por vía aproximativa sin ningún tipo de motivación. Los dictámenes del Sr. Camilo describen con detalle, y con las mediciones oportunas, el elemento aislante que fue parcialmente desplegado en las distintas fachadas y las numerosas deficiencias que fueron halladas en diversos puntos del edificio. Los defectos generalizados fueron confirmados por el testigo don Lázaro, de la empresa que concluyó la obra, que llegó a afirmar que tuvieron que partir de cero repitiendo trabajos que ya estaban hechos, realizando obra en las partes que aún estaban sin tocar y asegurando lo instalado ya que había deficiencias en la placa en los puntos en que estaba colocada y en la malla que también estaba instalada en esos lugares. Para contrarrestar esta prueba pericial el demandado aportó un informe de una arquitecta superior que pretende confirmar que la mayoría de la obra estaba ejecutada, y no solo el 30'93 %, y que lo hecho estaba bien realizado. Sin embargo, hay una diferencia muy relevante en el análisis de los dos peritos. Mientras que el Sr. Camilo pudo inspeccionar el edificio tal como fue dejado por el Sr. Jose Luis, la arquitecta Sra. Eufrasia sólo lo pudo ver, como ella misma reconoció, cuando toda la obra quedó concluida a plena satisfacción por una tercera empresa. De modo que el primero pudo constatar la realidad pero la segunda sólo pudo operar con hipótesis, extrayendo datos de las siguientes fuentes: a). Fotos de la edificación tomadas desde lejos, cuando estaba instalado todo el andamiaje, en las que resulta imposible detectar los detalles constructivos y la corrección de las labores hechas; 2). Especificaciones técnicas del elemento aislante instalado, que nada acredita sobre la calidad de su puesta en obra; 3). Certificado que capacita al demandado para la instalación de este tipo de materiales, que tampoco acredita nada en cuanto a la corrección de lo hecho; y 4). Diversas facturas de materiales comprados, facturas (de "Rocasa", "Roalia", "Brico Depot", "Amago", "Siscoal", etc.) que en su inmensa mayoría no identifican la obra para la que se hicieron las compras y cuya eficacia es nula para demostrar que lo comprado se haya instalado, y menos aún que se haya instalado con corrección y, en su caso, cumpliendo las instrucciones técnicas del proveedor o fabricante. Visto el cúmulo de desventajas del informe aportado por la parte demandada, lo razonable es dar prioridad a las consideraciones que se hacen en los dictámenes contrarios, y debe darse por probado que lo ejecutado sólo alcanzó el 30'93 % y que, además, lo hecho exigió labores de demolición en algunos puntos, o de refuerzo o reparación en otros. Téngase en cuenta que el Sr. Camilo calculó el porcentaje de lo realizado sobre la base de lo que comprobó que se había hecho, pero sin tener en cuenta los defectos que detectó en lo ya trabajado. Luego detalla este técnico que hay que colocar "espigas" para la fijación mecánica de placas, hay que endurecer la superficie de mortero existente, hay que colocar malla de refuerzo de fibra de vidrio, hay que aplicar mortero "Granocryl", colocar perfiles de cierre, anclar los perfiles de arranque, reparar los recercados de ventanas, aislar los vierteaguas, picar y retirar los enfoscados y restos de hormigón, sanear los elementos de hormigón deteriorados, picar la plaqueta cerámica donde es necesario, regularizar su soporte, etc., etc.. Comoquiera que el contratista tiene cobrada la suma de 61.350'09 € que se corresponde con un porcentaje de obra hecha muy superior al indicado, del 30'93 %, de obra realmente ejecutada, la justa indemnización exige devolver a la comunidad la suma percibida en exceso. Siendo el precio total de 81.800'66 €, un 30'93 % sólo alcanza, proporcionalmente, al precio de 25.300'94 €, por lo que resulta un exceso de 36.049'15 €, sin que los cálculos de la parte demandada sobre este particular sean correctos, y ello porque se usa el siguiente razonamiento. El importe de 61.350'09 € se corresponde, según el contrato, con el 50 % de la obra ejecutada. Si de este porcentaje restamos el porcentaje del 30'93 % alegado de adverso, como obra hecha, restaría sin ejecutar un 19'07 %, y aplicando este porcentaje sobre el total cobrado, arroja como resultado 11.699'46 €, que es la única suma que habría que devolver. Por tanto, es patente que el error está en proyectar el porcentaje realmente ejecutado sobre la cantidad cobrada y el 50 % de ejecución, en lugar de hacerlo sobre el precio total de la obra y el 100 % de ejecución, como es lo correcto. Por todo ello, en este primer punto la demanda debe ser estimada, añadiéndose los intereses tipificados en el Art. 576 LEC a los ya concedidos por la sentencia de primer grado.
QUINTO.- Distinta suerte ha de correr lo pedido como "sobrecoste". Hay que tener en cuenta que aquí no se pide la resolución contractual y la devolución de todo lo cobrado, por considerar que nada de lo hecho es aprovechable, sino que se acepta que una parte, aunque con deficiencias, sí está ejecutada. En consecuencia, el perjuicio real ha de ubicarse en el coste de reparar lo mal hecho, lo que debe acreditarse con suficiencia, pues es jurisprudencia consolidada que es a quien reclama el daño a quien compete acreditarlo con plenitud (vid. SSTS 692/2008, de 17 de Julio, 351/2011, de 31 de Mayo, etc.). Aquí disponemos de un informe pericial específico destinado a describir los distintos defectos que presenta lo hecho por el interpelado, pero no se valora cuánto constaría reparar esas deficiencias. Tampoco cabe deducirlo del presupuesto que se pactó con la empresa que concluyó la instalación del aislamiento térmico, que no diferencia trabajos de reparación, por un lado, y trabajo ex novo, por otro, ni es posible concretarlo con ningún otro elemento de prueba. Ello implica que quien reclama ha desatendido la carga probatoria. Y no es posible conceder el "sobrecoste" que se postula pues ello puede conllevar un enriquecimiento injusto. Lo cierto es que la parte no hecha habría de ser costeada por la comunidad en todo caso y el hecho de que la actora haya elegido a este fin a una compañía ("Revocos y Tejados, S.L.") que trabaja más caro que el demandado no habilita a repercutir sobre éste ese mayor precio. Nótese que las dos partidas que pide la comunidad suman 85.011'11 € y que el presupuesto originario fue de 81.800'66 €, con precios ajustados, de suerte que, de acogerse las pretensiones de la demanda en su totalidad, la actora obtendría fondos del condenado para satisfacer, al menos en teoría, la totalidad de la obra. En atención a lo hasta aquí motivado, procede desestimar esta segunda partida, lo que ha de traducirse en una estimación parcial del recurso de apelación del demandado y en la completa desestimación de la impugnación de la demandante.
SEXTO.- Las costas de la apelación no se han de imponer a ninguno de los litigantes, en aplicación de lo dispuesto en el Art. 398.2 LEC, en tanto que las costas de la impugnación se han de imponer a quien la interpuso, de conformidad con lo regulado en los Arts. 394.1 y 398.1 de dicha Ley Procesal.
Por lo expuesto la Sala dicta el siguiente,
