PRIMERO.- La demanda relata, en síntesis, que don Anibal contrajo matrimonio con doña Rosa el día 6.10.84; que tuvieron un hijo, Donato, nacido el día NUM000.00 que depende de sus padres al estar estudiando en Madrid; que la convivencia cesó hace seis años trasladándose la mujer al domicilio de su madre y quedando el actor con el hijo en el domicilio conyugal; que doña Rosa se dedicó al comercio de azabache y artesanía, que alternaba con el cuidado de su progenitora, por el que recibía una remuneración, colaborando el demandante, a pesar de la separación de hecho, en la venta de los productos; que desde Julio de 2021 la interpelada regenta un negocio de hostelería que sólo da beneficio pues no tiene que abonar ni alquiler ni luz ni gas, sólo las nóminas del personal que contrata en periodo estival y la mercancía; que don Anibal está jubilado y tiene un grado de discapacidad del 36 % desde 2008; que desde el fallecimiento de la madre de doña Rosa el actor abona el seguro de hogar, gas y luz de la vivienda de la fallecida; que el actor abona la matrícula por los cursos de música que hace el hijo en Madrid, pagó el depósito en garantía y la fianza por el alquiler de un piso para el hijo y tiene que abonar sus gastos ordinarios ingresando en la cuenta de Donato mensualmente entre 850 € y 950 €; que también tuvo que abonar gastos extraordinarios como un ordenador, un iphone y una guitarra; que por ello se solicita a cargo de la madre una pensión alimenticia para el hijo común de 550 € al mes, actualizable; que también se pide el uso de la vivienda conyugal a favor de padre e hijo hasta que se liquide la sociedad de gananciales; y que un intento de acuerdo amistoso ha resultado infructuoso. La demanda prosigue con los fundamentos de derecho y finaliza suplicando sentencia en la que se declare la disolución matrimonial por divorcio con los efectos que le son inherentes, se fije una pensión alimenticia a favor del hijo de 550 € al mes actualizable conforme al "IPC", se establezca que los gastos extraordinarios, como los instrumentos precisos para la formación académica, ordenadores y móvil, se abonen por mitad, y que se inscriba la sentencia en el Registro Civil.
SEGUNDO.- la Sra. Rosa formuló contestación en la que, en resumen, alega que la ruptura de la convivencia coincidió con una enfermedad de la madre de la demandada, por lo que ésta pasó a vivir con su progenitora pero sin desatender a padre e hijo en el domicilio familiar; que desde la muerte de la madre de doña Rosa, ésta sigue en la vivienda que fue de su progenitora y que ahora le corresponde, por herencia, a ella, a un hermano y a unos sobrinos, descendientes de un hermano fallecido; que los gastos de esta vivienda se abonan con el haber ganancial del mismo modo que con ese haber el actor abona los gastos de la vivienda familiar; que la demandada se dedicó, fundamentalmente, a la familia y al cuidado del hijo y por eso no pudo cotizar lo suficiente para tener derecho a una pensión, por lo que ha de seguir cotizando en autónomos hasta llegar al mínimo que le permita tener una pensión contributiva de 303'12 €; que el actor es funcionario de carrera y tiene una pensión de jubilación de 2.450'72 €; que hay un desequilibrio en las recursos de una y otra parte que permite solicitar a la demandada una pensión compensatoria vitalicia; que desde 2017 doña Rosa fabricaba artesanalmente bisutería de azabache que vendía en mercadillos, en lo que colaboraba el esposo, hasta que tuvo que dejarlo debido a la enfermedad de su madre; que en 2021 pasó a gestionar el bar de jubilados de Salinas para cotizar como autónoma y lograr tener una pensión, actividad que concluirá el día 30.9.23; que los beneficios de este negocio son mínimos; que la demandada no cobraba por cuidar a su madre sino que ésta percibía una ayuda a la dependencia de 272'47 € al mes; que la jubilación bruta mensual del actor asciende a 3.157'44 € al mes; que doña Rosa sufre artrosis que no le ha impedido trabajar, con dolor y esfuerzo, para poder cotizar y conseguir una pensión; que nunca hubo intención de liquidar la sociedad de gananciales y en la cuenta común se han venido cargando los gastos de las dos viviendas; que actualmente el hijo vive en casa de un amigo y está buscando piso y sus gastos se costean con el haber común, por lo que no los abona el padre; que se propone que se reserve dinero común para los gastos del hijo o, subsidiariamente, que la pensión a cargo de la madre no sea de más de 200 € al mes; que la madre no dispone de los ingresos necesarios para poder abonar la pensión que se pide de contrario; que se acepta que el padre siga usando la vivienda familiar pero no que se atribuya el uso también al hijo porque vive en Madrid; que cuando regresa a Asturias se queda en casa de su madre, que es quien lo atiende y cubre sus necesidades; y que no es cierto que la parte contraria haya intentado un acuerdo. La contestación continúa con los razonamientos jurídicos y culmina suplicando sentencia en la que se acuerde el divorcio sin pensión para el hijo, sin perjuicio de los acuerdos a que lleguen las partes para cubrir sus necesidades hasta el final de sus estudios con cargo al haber ganancial; subsidiariamente, que se fije una pensión de 200 € a cargo de la progenitora asumiendo el resto de gastos el padre, que se adjudique el uso de la vivienda común al actor hasta que se liquide la sociedad de gananciales y se fije una pensión compensatoria vitalicia de 900 € al mes y 14 pagas al año; todo ello con imposición de costas.
TERCERO.- Al mismo tiempo la Sra. Rosa formuló reconvención en la que reitera lo manifestado en la contestación, destacando la diferencia de ingresos entre uno y otro litigante y el escaso rendimiento del negocio de bar. El escrito prosigue con la fundamentación jurídica y concluye solicitando que en la sentencia de divorcio se acuerde a favor de la demandada una pensión compensatoria de 900 € al mes con carácter vitalicio y en 14 pagas; con costas. El actor contestó a la reconvención alegando que la demandada trabajó en varias empresas; que ha de percibir una pensión de jubilación superior a lo que dice; que no se acepta que el bar no dé beneficios; que la contraria tiene ingresos propios a los que no tiene acceso el accionante; que, desde que abandonó el domicilio familiar, doña Rosa se negó a contribuir a los gastos familiares; y que la pensión que se pide de adverso dejaría al demandante sin dinero para subsistir. El escrito prosigue con los razonamientos jurídicos y concluye pidiendo la desestimación de la reconvención con costas para la parte reconviniente. La sentencia de instancia acogió, en parte, las pretensiones del actor e incorporó el fallo estimatorio parcial que hemos transcrito líneas atrás, desestimando por completo la reconvención. La demandada no se conforma y formula apelación en el punto relativo a la no concesión de la pensión compensatoria esgrimiendo error en la valoración de la prueba y reiterando la solicitud de dicha pensión y, subsidiariamente, en caso de que se le conceda mayor jubilación de la esperada, que se rebaje proporcionalmente la compensatoria sin bajar del mínimo de 500 € al mes. Don Anibal se opone a la apelación abundando en lo argumentado en la contestación a la reconvención e interesando la confirmación de la sentencia.
CUARTO.- El Art. 97 CC, tal como señala la recurrida, recoge en qué casos se tiene derecho a una pensión compensatoria y las circunstancias que han de tenerse en cuenta para su fijación. El precepto dispone los siguiente: "El cónyuge al que la separación o divorcio produzca desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación, que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia. A falta de acuerdo de los cónyuges, el juez, en sentencia, determinará su importe teniendo en cuenta las siguientes circunstancias: 1ª). Los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges; 2ª). La edad y el estado de salud; 3ª). La cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo; 4ª). La dedicación pasada y futura a la familia; 5ª). La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge; 6ª). La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal; 7ª). La pérdida eventual de un derecho de pensión; 8ª). El caudal y medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge; 9ª). Cualquier otra circunstancia relevante. En la resolución judicial o en el convenio regulador formalizado ante el secretario judicial o el notario se fijarán la periodicidad, la forma de pago, las bases para actualizar la pensión, la duración o elemento de cese y las garantías para su efectividad". La jurisprudencia ha interpretado este precepto señalando que la ruptura de la convivencia ha de ser la causa de una desigualdad económica entre los cónyuges, que ha de valorarse en el momento de dicha ruptura, que la pensión compensatoria no tiene carácter alimenticio ni viene determinada por una situación de necesidad, que la compensación por desequilibrio a favor de la esposa no puede descansar en la constatación de la desigualdad económica con respecto a su marido, porque no es su misión permitir al cónyuge más desfavorecido seguir disfrutando de un nivel económico similar al que llevaba durante la etapa de normalidad conyugal, dado que el nivel de vida adquirido por el matrimonio quiebra necesariamente con la ruptura, que esta pensión no es un mecanismo igualador de economías y que debe distinguirse el supuesto de que ambos cónyuges lleguen al matrimonio con un desequilibrio económico entre ellos causado por diferentes condiciones personales y familiares, fruto de la trayectoria independiente de sus vidas, con ingresos profesionales o patrimonios notoriamente desiguales, del supuesto en que el desequilibrio total o parcial de un cónyuge respecto del otro venga propiciado por éste (cfr. SSTS 917/2008, de 3 de Octubre, 162/2009, de 10 de Marzo, 864/2010, de 19 de Enero, 704/2014, de 27 de Noviembre, 713/2015, de 16 de Diciembre, 96/2019, de 14 de Febrero, 810/2021, de 25 de Noviembre, y 5/2022, de 3 de Enero, y SSAP de Asturias 146/2023, de 31 de Marzo -Sec. 5ª-, 12/2024, de 8 de Enero -Sec. 6ª- y 13/2024, de 15 de Enero -Sec. 5ª-).
QUINTO.- En el presente caso el casamiento aconteció en el año 1984 y en el año 2000 nació el único hijo de los litigantes. En el momento de contraer matrimonio don Anibal ya era médico y doña Rosa era empleada, según muestra la inscripción de matrimonio en el Registro Civil, la partida de nacimiento y el libro de familia. Después de casarse ella siguió siendo empleada. La convivencia cesó a fines de 2017 como se expresa en la demanda (vid. hecho tercero), como ratificó el actor en el plenario (vid. grabación audiovisual) y como reconoce la demandada en su contestación aunque afirma que hubo periodos de intento de reanudar la convivencia pero que fueron conflictivos por las continuas discusiones (vid. hecho tercero), lo que no permite presumir que fueran de duración relevante. Ello es coincidente con el interrogatorio de la segunda testigo que declaró en el juicio, que manifestó haber visto juntos a los contendientes o estar con ellos después del cese de la convivencia en ciertas ocasiones. En el certificado de empadronamiento de 7.11.23 consta que en fecha 14.12.18 la interpelada ya dejó definitivamente el domicilio familiar y pasó a vivir en el domicilio materno. La convivencia duró 33 años. La dedicación de la Sra. Rosa a la casa y a la familia fue incompleta como ella reconoce en su contestación (cfr. hecho cuarto), porque la compatibilizó con sus trabajos. Cuando se produjo la ruptura en 2017 el hijo tenía 17 años y es obvio que no precisaba los cuidados de un niño pequeño. Que durante su infancia haya sido la madre quien llevase al niño al colegio, a las actividades extraescolares, etc., no es algo excepcional sino ordinario en cualquier matrimonio en que el padre tenga un trabajo intenso, como es el del esposo, médico pediatra, que, como él declaró, desempeñó en un centro de salud con una gran carga de trabajo viéndose obligado, por motivos de salud, a cambiar de destino y dejar el trabajo asistencial, pasando a ejecutar una labor de "despacho" por así decirlo. El informe de la vida laboral y los documentos sobre la cotización a la Seguridad Social, evidencian que, antes y después de contraer matrimonio, la Sra. Rosa trabajó en tres empresas distintas ("Resaca, S.L.", "Esenter, S.L." y "Congelados Principado, S.A.) y cotizó a la Seguridad Social, además de dedicarse a la venta de artículos de artesanía fabricados por ella en azabache, actividad que ya desarrollaba antes de cesar la convivencia, haciéndolo al menos desde 2015, tal como declaró la primera de las testigos que intervino en la vista (vid. grabación audiovisual). Un poco antes de concluir la vida en común se dio de alta como "empresario autónomo" en la actividad de comercio al pormenor y siguió con su negocio de fabricación de artesanía que comercializaba por dos vías, encargando a terceros la intermediación en las ventas, como declaró la primera de las testigos, que se encargó de vender estos artículos en el hospital en que trabajaba, y por medio de un puesto de artesanía en los mercadillos cuatrimestrales (de 1 de Junio a 30 de Septiembre), como muestra el informe municipal de Castrillón de fecha 10.11.23, lo que aconteció en los años 2017, 2018, 2019, 2020 y 2021, si bien una vez concedida la autorización para el puesto este último año, la interesada renunció a él para obtener la concesión de un bar. Además, tal como declaró el accionante, también hubo ventas en ferias o mercadillos distintos a los del Ayuntamiento de Castrillón. Éste en su informe de 14.11.23, añade que en el año 2018, durante los días 11, 12 y 13 de Mayo, en la Feria de San Isidro, la demandada ocupó un stand para venta de productos hechos con azabache. A fecha 1.12.23 la Sra. Rosa ya había cotizado a la Seguridad Social durante 14 años, 8 meses y 21 días, y continuaba estando de alta, según se refleja en el informe de vida laboral correspondiente.
SEXTO.- En el año 2021 y hasta fines de 2023, tal como consta en los documentos contractuales que obran en autos (vid. contrato de 9.7.21, documento de 9.7.23 y escrito de 13.11.23), la demandada obtuvo la concesión de la explotación de un bar-cafetería en los locales de una asociación de Salinas. Durante este tiempo, tal como figura en el informe correspondiente (vid. escrito de la TGSS de 21.12.23), contrató como empleados hasta a cuatro personas diferentes, y con los rendimientos obtenidos pagó las nóminas y la Seguridad Social de esos empleados así como las cuotas de la propia doña Rosa en el régimen de autónomos. Asimismo abonó las mercancías necesarias para explotar el negocio y todos los costes de producción, pues no consta que el bar haya dejado deuda de ningún tipo. Es más, no obstante haber dejado este negocio en Octubre de 2023, continuó estando de alta como empresaria autónoma y cotizando a la Seguridad Social. Por otra parte, algunos de los ingresos de la cafetería iban a parar a una cuenta abierta en fecha 6.7.21, coincidiendo con el inicio de la actividad en el bar, en "BBVA", nº NUM001, de la exclusiva titularidad de la demandada, en cuyos movimientos observamos ingresos de los clientes y cargos de la cuota de autónomos. Los movimientos de esta cuenta, aún vigente, abarcan un periodo de tiempo muy limitado, de 1.6.23 a 4.8.23, y no comprenden todo el periodo de actividad económica desarrollada incesantemente desde la ruptura de la convivencia matrimonial, de suerte que no es posible afirmar que sean un reflejo de la totalidad de los ingresos, del mismo modo que tampoco lo es los ingresos consignados en la única declaración de la renta de la que disponemos, hecha conjuntamente para el ejercicio 2022, pues esos ingresos "oficiales" no pudieron ser contrastados con el movimiento de la cuenta en el periodo correspondiente. Hemos de añadir que antes y después de la ruptura, los gastos del hijo y las gastos de la familia, incluso algunos gastos de la vivienda que actualmente habita la reconviniente, se cargaron en la cuenta común, de la entidad "Bankinter" (nº NUM002), por lo que la Sra. Rosa no se vio perjudicada en los ingresos que ella misma se procura. No debe olvidarse tampoco que la sociedad de gananciales espera su liquidación y que en su haber existe un inmueble que al matrimonio construyó en Salinas, que la cuenta común cuenta con un saldo sustancioso, sin perjuicio de otras pertenencias valiosas de los cónyuges a las que el actor aludió en la vista. Por último, es cierto, por lo que vemos en la documentación médica, que la Sra. Rosa padece una artrosis avanzada de evolución progresiva en la rodilla derecha que le hace candidata a la instalación de una prótesis. Esta dolencia, con tiempo de evolución, tal como se reconoce en la contestación, no le impidió el explotar el negocio de bar. Tampoco le impidió asistir al juicio en condiciones de normalidad. No le impide tampoco retomar su actividad de creación y venta de artículos de bisutería en azabache, para lo que ni su edad ni la citada dolencia son impedimentos, y no consta que ésta no pueda ser superada favorablemente con la colocación de una prótesis.
SÉPTIMO .- A la vista de toda la prueba diseccionada lo que se debe concluir es que el desequilibrio económico ya existía cando ambos contendientes contrajeron matrimonio, se mantuvo durante los 33 años de convivencia y ha permanecido después de cesar ésta, pero ello se debe a la diversa formación y capacidades profesionales que existen entre uno y otro contendiente, no estando propiciado por el demandante. En todo caso, la actividad económica desarrollada durante el cese la convivencia, generándole a ella recursos propios, más la posibilidad de dar continuidad a esa actividad productiva y más lo que se obtenga, en su día, como consecuencia de la liquidación de la sociedad de gananciales, está permitiendo, y seguirá haciéndolo, el superar ese desequilibrio. Por último ha de tenerse en cuenta que doña Rosa ya no precisa dispensar cuidados personales a la familia ya que el único hijo cumplirá 24 años en NUM000 del año en curso y vive en Madrid y, por otra parte, ha de verse beneficiada por su herencia materna. Igualmente, es relevante que durante más de cinco años, de interrupción de la convivencia consentida por ambos, la Sra. Rosa se venga sustentado con sus propios recursos, sin que en este prolongado periodo el esposo le haya suministrado apoyo financiero. Si recordamos que, según la jurisprudencia antes indicada, la pensión compensatoria no tiene por finalidad el igualar las economías de los dos cónyuges, que es lo que aquí se pretende al comparar la pensión de jubilación de él con la futura pensión de jubilación que, en su día, habría de cobrar ella, no cabe otra solución que la decisión denegatoria adoptada por la magistrada de instancia, que no incurrió en error alguno en la valoración de la prueba.
OCTAVO.- El recurso se desestima. Las costas deben ser impuestas a quien lo interpuso en aplicación de la regla del vencimiento objetivo ínsita en los Arts. 394.1 y 398.1 LEC.
Por lo expuesto la Sala dicta el siguiente,
