PRIMERO. - Resumen del litigio. Planteamiento del recurso.
1.Los litigantes, Tabita y Alonso, que contrajeron matrimonio el 19 de septiembre de 2015, son padres de dos hijos menores de edad, Dante, nacido el NUM000 de 2017, y Tristán, nacido el NUM001 de 2020. Cuentan en la actualidad con 7 y 4 años de edad.
2.El 19 de abril de 2023 Tabita presentó la demanda que ha dado lugar a este procedimiento de divorcio, en la que, entre otros extremos, solicitó la atribución de la guardia y custodia de los menores, la fijación de un régimen de comunicación y estancia con el padre en los términos propuestos en la demanda, la atribución del uso del domicilio familiar y la fijación de una pensión alimenticia a cargo del padre de 450 € por hijo, más el 50% de los gastos extraordinarios.
3. Alonso, conforme con el divorcio, se opuso a las medidas propuestas en la demanda y solicitó el establecimiento de un régimen de custodia compartida en alguna de las tres opciones planteadas en la contestación, que se analizarán más adelante, y con el régimen de distribución de vacaciones que se detalla también en dicha contestación.
4.Por auto de 11 de julio de 2023 se establecieron las medidas provisionales que constan en dicha resolución y que se resumen en lo siguiente: (i) la guarda y custodia de los niños fue atribuida a la madre, con un régimen de comunicación y estancias con el padre en el que se tuvo en cuenta la necesidad de garantizar la relación paterno filial y las peculiaridades del horario laboral del progenitor; (ii) se atribuyó el uso del domicilio a los menores y a la madre; y (iii) se estableció una pensión de alimentos a cargo del padre por importe de 250 € al mes por cada hijo, con reparto de los gastos extraordinarios al 50%.
5.El Ministerio Fiscal solicitó en el turno de conclusiones que las medidas provisionales indicadas se fijaran como definitivas.
6.La sentencia de primera instancia declaró el divorcio de las partes y, en lo que ahora interesa, atribuyó a la madre la custodia de los niños y estableció un régimen de relación, estancias y comunicaciones con el padre en los términos que han sido transcritos en los antecedentes de hecho de esta resolución, precisados más tarde en el auto de aclaración de 10 de noviembre de 2023, y sobre los que luego se volverá. Atribuyó a los menores y a la madre el uso del domicilio familiar y mantuvo la pensión de alimentos en 250 € por cada hijo, así como el reparto de los gastos extraordinarios al 50%.
7. Alonso ha presentado recurso de apelación en el que solicita, en primer lugar, el régimen de custodia compartida que ya había interesado en la contestación a la demanda. En segundo lugar, alega la infracción del artículo 94 CC en el régimen de visitas establecido, entendiendo que se limitan los tiempos de estancia y visitas de los menores con su padre al tiempo efectivo en el que él no trabaja, y considera más ajustado al interés de los niños cualquiera de los dos regímenes alternativos que propone en el apartado segundo del recurso.
8. Tabita presentó también recurso de apelación y solicitó que el demandado facilitara anualmente su calendario laboral, a más tardar el 20 de diciembre de cada año, y que se determinaran en ese momento todos los periodos de estancia con los menores con el padre. En segundo lugar, pidió que las estancias intersemanales, cuando pudieran llevarse a cabo por los turnos de trabajo del padre, se fijaran en martes y miércoles, o subsidiariamente, en las tardes que se determinaran para cada año a la entrega del calendario laboral, sin poder contar con la tarde de los viernes. En tercer lugar, reclamó que la hora de recogida de los niños en sábado y domingo fuera a las 11:00 h y que los periodos vacacionales fueran elegidos por años alternos por cada uno de los progenitores y que quedaran determinados a más tardar el 30 de diciembre de cada año. Solicitó también algunas precisiones sobre los días y horas de entrega y recogida de los hijos en los periodos vacacionales de Semana Santa y verano y sobre el disfrute de días especiales, como los cumpleaños de los niños, el día del padre y el día de la madre. Por último, pidió que la pensión de alimentos se fijara en 300 € por cada hijo.
9.Cada una de las partes se ha opuesto al recurso formulado de contrario.
10.El Ministerio Fiscal ha solicitado la confirmación de la sentencia y la desestimación de ambos recursos.
11.Por auto de 15 de marzo de 2024 se admitió parte de la prueba documental propuesta por ambas partes.
SEGUNDO.- Antecedentes relevantes para la resolución de los recursos de apelación
1.Además de los datos ya consignados sobre la identidad y la edad de los hijos menores de los litigantes, son relevantes para la resolución de los recursos de apelación determinados antecedentes fácticos que serán resumidos en este apartado. Se trata, en su mayor parte, de hechos no controvertidos, pero que conviene contextualizar antes de resolver las cuestiones planteadas por una y otra parte, pero también, en menor medida, de hechos sobre los que se ha proyectado una valoración probatoria que alguna de las partes, o ambas, ha impugnado, por lo que será necesario revisar si la valoración de las pruebas llevada a cabo por la sentencia recurrida se ajusta a las normas de la ley procesal y al principio del prioritario interés de los menores.
2. Tabita y Alonso mantuvieron la convivencia hasta el mes de junio de 2023, esto es, hasta un par de meses después de la presentación de la demanda de divorcio, si bien su ruptura de pareja se había producido unos meses antes de dicha demanda.
3.El domicilio familiar estuvo ubicado inicialmente en DIRECCION000, en un piso propiedad de los padres de Alonso, y más tarde en una vivienda unifamiliar, de carácter ganancial, sobre la que pesa una hipoteca por la que a la fecha de presentación de la demanda se abonaba una cuota mensual de 1.695,71 € y cuya vigencia está prevista hasta el año 2049. Se trata de una vivienda unifamiliar con parcela ubicada en el DIRECCION001 de DIRECCION002 sobre la que existe un litigio por defectos constructivos. Aunque no es objeto de este procedimiento, no es controvertido que las partes han pensado poner la casa a la venta cuando se resuelva ese litigio.
4.Un tiempo después de la demanda, Alonso pasó a residir en el piso de DIRECCION000, que, como se ha dicho, es propiedad de sus padres. Se trata de un piso de dos habitaciones y la intención de sus propietarios es venderlo, tal y como declaró la madre de Alonso, Luisa, en su declaración como testigo. La distancia entre este piso y el domicilio familiar es de unos 4 km.
5. Alonso no cuenta por el momento con apoyos estables de su familia extensa, que reside en Galicia. Más adelante se volverá sobre este extremo.
6.Los niños están escolarizados en el colegio público DIRECCION003 ( DIRECCION004), en horario de 9:30 h a 15:30 h de octubre a mayo y de 9:30 a 14:30 h en junio y septiembre, si bien utilizan el servicio de desayuno con regularidad, que se inicia a las 8:30 h. Asisten diariamente al comedor escolar.
7. Dante asiste a una actividad de dibujo, los martes de 15:30 a 16:30 h, y a actividades de matemáticas (los viernes de 18 a 19 horas) y de inglés (los martes y jueves en el mismo horario) en academias externas. Tristán asiste también a las clases de inglés en idéntico horario. El coste global de estas actividades es de unos 154 € mensuales (96 € por las clases de inglés, 25 € por las de dibujo y 33 € por las de matemáticas).
8.Esta sala no advierte ningún problema en la relación entre el padre y los niños. La sentencia recurrida deja constancia del vínculo afectivo de los menores con ambos progenitores, y esta afirmación no es realmente rebatida con argumentos convincentes en el recurso de apelación de la madre, pese a que en la prueba de interrogatorio de parte insistiera en que los niños solo quieren estar con ella.
La denuncia penal presentada por Tabita el 1 de noviembre de 2023 por presuntos delitos de maltrato en el ámbito familiar dio lugar al juicio rápido 265/2023 del Juzgado de lo Penal número dos de Avilés, que dictó sentencia absolutoria el 1 de diciembre de 2023. La denuncia se presentó cuando ya se había celebrado la vista del divorcio, e inmediatamente antes del dictado de la sentencia, que está fechada el 2 de noviembre de 2023, por lo que no pudo ser tenida en cuenta en dicha resolución.
Dicha sentencia absolutoria ha quedado firme, por que debemos estar a su contenido y, en particular, a la falta de prueba de los hechos denunciados, por lo que el contenido de la denuncia no puede tener ninguna incidencia en las relaciones paterno-filiales.
9.En cuanto a los horarios de trabajo de los progenitores, es un hecho pacífico que Tabita trabaja como profesora de educación infantil en el colegio al que asisten los niños, con horario de 8:30 h a 15:30 h en las jornadas más amplias.
Alonso, por su parte, trabaja en la empresa DIRECCION005 con un sistema de turnos rotatorios y consecutivos de mañana, tarde y noche que siguen siempre la misma secuencia. Trabaja 19 días al mes en periodos de 5 días que no contemplan necesariamente un descanso en fin de semana. Realiza tres tipos de turnos sucesivos:
(i)En el primero, se suceden dos días de trabajo en turno de mañana de 6 a 14 h, un día en turno de tarde de 14 a 22 h y otros dos días en horario de noche de 22 a 6 h.
(ii)A continuación, descansa tres o cuatro días, e inicia la segunda modalidad, en la que se suceden dos días de trabajo en turno de mañana, dos en turno de tarde y uno en turno de noche.
(iii)Descansa de nuevo 3 o 4 días y comienza el tercer ciclo en el que trabaja un día por la mañana, dos días por la tarde y dos días por la noche.
En el año 2023 ha tenido 14 fines de semana libres, y el resto han estado total o parcialmente ocupados por las obligaciones laborales. No existe ninguna prueba de que Alonso pueda cambiar sus turnos unilateralmente y a conveniencia, por lo que damos por hecho que el sistema expuesto es el que resulta de las normas de organización de la empresa.
10.No se discuten los ingresos de los litigantes, que se han cifrado en el caso de Alonso en unos 2.650 € mensuales netos, con el prorrateo de las pagas extraordinarias. Se llega a este resultado (concretamente a la suma de 2.653,94 €) computando todos los ingresos por nómina que figuran en los extractos de su cuenta bancaria y que corresponden a los periodos comprendidos entre el 4 de julio de 2022 y el 31 de mayo de 2023 y entre el 17 de julio de 2023 y el 4 de septiembre de 2023.
En el caso de Tabita, sus ingresos son de 1.858 € mensuales netos, según la última nómina aportada que corresponde al mes de marzo de 2023, más dos pagas extraordinarias. En el año 2022 recibió tras la declaración del IRPF la devolución de 2.831,27 €, que significan unos 236 € mensuales.
Además de la carga hipotecaria, que deben afrontar ambas partes por mitad y de otros préstamos ya cancelados (el de Caja Rural en junio de 2023 y el de la Consejería de Educación en abril de 2024), no se discute que sigue vigente un préstamo con BBVA, cuyas cuotas mensuales son de 360,81 € y cuyo vencimiento está previsto para el año 2028. Otros gastos asociados a la propiedad del domicilio que ha sido familiar son el seguro de vida vinculado a la hipoteca, cuyo coste es de unos 67 € al mes, el seguro de hogar, que se cifró en la demanda en 415,23 € anuales, sin discusión de contrario, y el impuesto de bienes inmuebles, por importe de 577,80 € anuales. El pago de deudas y de gastos fijos por la propiedad de la vivienda supone, por tanto, una media de unos 1.100 € mensuales para cada una de las partes.
11.Los gastos de los menores son los propios de dos niños de su edad. El colegio público solo devenga como gasto la cuota del AMPA, a razón de 15 € por niño al año. El coste de las clases extraescolares es de 96 € al mes por las clases de inglés de ambos niños, 25 € al mes por las clases de dibujo de Dante y 33 € al mes por las clases de matemáticas de Dante, esto es, unos 154 € mensuales, como ya se ha indicado. El coste del comedor es de unos 72 € por niño. No se ha acreditado que los niños requieran de asistencia psicológica privada.
TERCERO.- Recurso de apelación de Alonso( I). El pronunciamiento sobre la guarda y custodia monoparental
1.La sentencia recurrida no acogió el régimen de custodia compartida solicitado por el padre por un conjunto de razones que se resumen en la práctica inviabilidad de dicho régimen por la complejidad de los turnos de trabajo de Alonso y por la falta de prueba de un apoyo estable y efectivo que garantice el cuidado de los niños durante las jornadas de trabajo. Valoró, en este sentido, que lo declarado por el padre sobre el apoyo de amigos y familiares que podrían ayudarle (y que limitaba a casos excepcionales) evidenciaba la inexistencia de un plan estable de atención y cuidado de los niños.
En este sentido, la sentencia tuvo en cuenta que aunque la madre de Alonso, que reside en Galicia junto con su esposo, había manifestado que estaba dispuesta a ayudar a su hijo, al ser preguntada por la forma concreta de la organización necesaria para tal fin, había manifestado, visiblemente nerviosa y dubitativa, que no habían pensado ni concretado los aspectos básicos de esa organización, y que supone que tendría que vivir en el piso en el que residiera su hijo. El piso de DIRECCION000 solo cuenta con dos habitaciones, por lo que sería inviable, por falta de espacio, que albergara al padre, a los niños y a los abuelos. Valoró también que los niños no habían estado nunca al cuidado de los abuelos paternos y, en fin, que la inexistencia de esa red de apoyo era determinante con un horario laboral tan específico como el de Alonso. Consideró que las opciones propuestas por el demandado, ya de utilizar la vivienda familiar como casa-nido, ya de instalar en la parcela una casa móvil, estaban desaconsejadas por la tirantez que sigue existiendo en las relaciones entre los progenitores y por la situación económica post-ruptura, que haría imposible disponer de otras dos viviendas donde residir en los periodos de no custodia. Valoró, por último, que el hijo mayor estaba pendiente de una consulta en el servicio de salud mental y que no eran aconsejables los continuos cambios de domicilio que conllevaría en este caso el ejercicio de la custodia compartida.
2.El recurso de apelación discute, en primer lugar, la valoración de la prueba testifical de Luisa y reprocha a la sentencia no haber tenido en cuenta la absoluta firmeza de su disposición a ayudar a su hijo y haber realizado un juicio de valor muy injusto de la declaración de la testigo.
No podemos compartir esta apreciación. La sentencia indica que no se duda de la intención y de la disposición de la abuela para ayudar a su hijo, pero que su testimonio revelaba la insuficiencia de la red de apoyo con la que dice contar Alonso, porque para ejercer una custodia compartida necesita, además de una vivienda que permita la convivencia simultánea de cinco personas, un apoyo de especial intensidad que ni ha sido organizado ni puede prestarse sin una presencia efectiva de los abuelos.
En efecto, los complicados turnos laborales de Alonso supeditan la efectividad del apoyo familiar al traslado del domicilio de la abuela paterna a Asturias durante una gran parte del año. Es esta una decisión personal de los abuelos que tiene múltiples implicaciones, que no está tomada y que parece poco compatible con las obligaciones que ha mencionado la testigo en su declaración: cuida de una niña, se entiende que a cambio de una remuneración, porque una ayuda altruista, que es la versión del recurrente, no es compatible con el tratamiento de ese cuidado como una especie de obligación o compromiso, que es lo que se desprende de la declaración de la testigo; y su marido, aunque está jubilado, está sometido a tratamiento médico.
3.También se reprocha a la sentencia recurrida que no tenga en cuenta que la custodia monoparental es lo excepcional y que todo sistema de custodia compartida lleva implícito que los menores cuentan con dos residencias.
4.Hemos señalado en múltiples resoluciones (vid., entre otras, la STS 268/2023, de 18 de mayo, y la 362/2022, de 13 de septiembre, que el Tribunal Supremo ha venido afirmando que "la custodia compartida debe entenderse como el régimen normal e incluso deseable, en tanto permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores en un modelo que se aproxima, en la medida de lo posible, al existente antes de la ruptura de la pareja, evitando el sentimiento de pérdida al tiempo que posibilita que ambos padres participen en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, minimizando así los efectos negativos de la ruptura con el consiguiente beneficio para los hijos".
Pero también hemos tenido en cuenta que, en todo caso, "la adopción de uno u otro sistema de custodia deberá siempre supeditarse al beneficio o interés del menor, que es el principio que deberá primar por encima de cualquier otra consideración y por el que los tribunales han de velar incluso de oficio ( arts. 39 de la Constitución , Convención de los Derechos del Niño, arts. 92 y concordantes del Código Civil , Leyes de Protección del Menor y de la Infancia).
5.Convenimos con la sentencia recurrida en que el plan de custodia compartida propuesto por el padre es inviable y no garantiza la mejor protección del interés de los niños.
6.La primera opción propuesta pasa por la utilización de la casa familiar como casa nido, por el establecimiento de turnos de custodia coincidentes con los turnos de descanso laboral del padre y por la instalación en la parcela de la vivienda de una casa móvil en la que vivirían alternativamente cada uno de los progenitores cuando no ejercieran la custodia. En una segunda opción se propone el mismo sistema, pero con la utilización de la casa móvil exclusivamente por el demandado, de modo que la madre tendría que disponer, entendemos, de un segundo domicilio para pasar los periodos de custodia paterna en los que el padre pasaría a residir en la vivienda familiar. La inviabilidad de este régimen se basa en las siguientes razones:
(i)Ello significaría que los periodos de custodia paterna no podrían prolongarse más de tres o cuatro días seguidos, sin seguir otra pauta que la propia del calendario laboral del padre, esto es, sin ajustarse a los tiempos de colegio en días laborables y de descanso en fin de semana. Se entenderá con un ejemplo teórico tomado del calendario laboral de 2023:
- En el mes de febrero, Alonso trabaja hasta las 6 de la mañana del día 2 de febrero, por lo que solo podría hacerse cargo de los niños desde la salida del colegio de ese día 2, jueves, y los tendría con él hasta el domingo 5 (es este uno de los pocos fines de semana que descansa).
- No podría volver a estar con ellos hasta el sábado 11, que podría recogerlos a mediodía: si ha salido de trabajar a las 6 de la mañana necesitará dormir y no es realista pensar que puede recogerlos antes, teniendo en cuenta también que los sábados los niños se levantan más tarde. Aquí la estancia sería de solo tres días, hasta las 20 horas del lunes 13.
- Volverían con la madre hasta el mediodía del domingo 19.
- Luego estarían con el padre hasta las 20 horas del martes 21.
- Continuaría la secuencia con la custodia materna hasta la salida del colegio del martes 27.
- La custodia paterna se desempeñaría desde entonces hasta el jueves 2 de marzo a las 20 h.
- Le seguiría la custodia materna desde entonces hasta miércoles 8 de marzo a la salida del colegio.
- De nuevo volvería la custodia paterna desde entonces hasta el viernes 11 de marzo a las 20 horas.
- Luego la custodia materna desde entonces a la salida del colegio del miércoles 16 de marzo.
- A continuación, custodia paterna desde entonces hasta las 20 horas del sábado 18.
- Luego, custodia materna desde entonces hasta el viernes 24 a la salida del colegio.
- La seguiría la custodia paterna hasta el lunes 27 a las 20 horas
- Y de nuevo la custodia materna desde entonces hasta el mediodía del domingo 2 de abril.
En resumen, son trece cambios de domicilio y custodia en dos meses, sin sujeción a pautas previsibles que los menores pudieran entender e interiorizar, y a los que el padre pretende añadir además dos visitas intersemanales en horario de tarde. Entendemos que este ritmo no es compatible con la protección del interés de los menores y que, además, no es sostenible, porque para ello habría que contar con la colaboración inquebrantable de la madre y con su disposición a asumir un sistema tan complejo, lo que no parece posible porque, aunque las relaciones entre los progenitores parecen hacer mejorado, están muy lejos de alcanzar la solidez suficiente como para poder soportar una organización diaria tan compleja.
(ii)A ello se une que esta opción va indisolublemente unida a la utilización de la vivienda familiar como casa nido y a la instalación de una casa móvil, con dinero ganancial, en la parcela de la finca en la que está construida dicha vivienda, en la que residiría de forma alterna el progenitor que no ejerciera la custodia, o, subsidiariamente, solo Alonso, que fijaría en ella su domicilio.
(iii)La alternativa de la casa nido no es realista, porque los progenitores no disponen de recursos suficientes para mantener tres casas, como resulta de los datos económicos consignados en el fundamento de derecho segundo. Como señala la STS 870/2021, de 20 de diciembre, el modelo de casa nido es una fórmula válida que, "sin embargo, contiene importantes dificultades para su adopción, en tanto en cuanto requiere un intenso nivel de entendimiento y comunicación entre los progenitores para coordinar los requerimientos de intendencia y cuidado de la vivienda familiar, con la necesidad igualmente de las correlativas interferencias positivas, en su caso, con las respectivas parejas con las que los padres hayan podido reconstruir sus vidas, que deberán adoptarse también a este concreto modelo de convivencia".Esta sentencia apunta, además:
«En definitiva, implica una fórmula de economía colaborativa, que deberá contar con la adhesión de los progenitores, que quieran y puedan atender a las exigencias que implica su puesta en marcha, lo que requiere la existencia de un buen "coparenting" -relaciones de los padres entre sí-. Todo ello, además, con el requisito de contar con una capacidad económica suficiente para sufragar los mayores gastos, que exige la adopción de este concreto patrón de decisión. El fracaso de una medida de tal clase lesionaría el interés y beneficio de los menores, en cuanto a su estabilidad y satisfacción de sus necesidades.
Es por ello que, dadas las dificultades expuestas, la jurisprudencia se muestra reticente a la adopción de una solución de tal clase, toda vez que implica contar con tres viviendas, la propia de cada padre y la común preservada para el uso rotatorio prefijado, solución que resulta antieconómica, y que requiere un intenso nivel de colaboración de los progenitores, que conlleva a que se descarte su adopción en los casos enjuiciados en las sentencias 343/2018, de 7 de junio ; 215/2019, de 5 de abril ; 15/2020, de 16 de enero y 396/2020, de 6 de julio , todas ellas citadas en la más reciente sentencia 438/2021, de 22 de junio ».
(iv)La instalación de una casa móvil contigua la vivienda familiar, a lo que se opone tajantemente Tabita, tampoco es viable sin la conformidad y la estrecha colaboración de las dos partes. A la vista de las fotos que se aportan con la contestación a la demanda y que se integran en el propio texto de la misma, tanto de las dimensiones de la parcela como del modelo de casa móvil, se aprecia que una instalación de este tipo afectaría notablemente al derecho a la intimidad de los progenitores y les obligaría a una estrecha vecindad que no beneficiaría a los menores, habida cuenta de la tirante relación que existe entre ellos.
A mayor abundamiento, para instalar una casa móvil que fuera realmente confortable y en la que pudieran vivir los niños en los periodos de custodia paterna -en el segundo modelo propuesto- sería necesario un desembolso económico cuantioso que no puede realizarse contra el patrimonio ganancial si los progenitores no se ponen de acuerdo para realizar ese gasto, y que tampoco el recurrente está dispuesto a asumir en solitario. A ello se une el propósito expuesto en el recurso de proceder a la venta de la vivienda familiar cuando se solucionen los problemas de los vicios constructivos, de modo que esa casa móvil tendría que tener un formato de completa movilidad (tipo caravana) que no garantiza el confort mínimo de un hogar estable, a riesgo de realizar una inversión fallida.
7.La llamada tercera opción, en la que se propone una custodia compartida por semanas alternas, sin tener en cuenta el horario laboral del padre, tropieza con el mismo problema de la casa nido, y además con la imposibilidad de Alonso de afrontar en solitario el cuidado de los niños con ese horario laboral tan complejo, lo que haría muy difícil el desempeño de la custodia en las circunstancias actuales, en las que tampoco se ofrece un planteamiento serio y articulado de organización de una custodia compartida sobre bases diferentes a las contempladas en las propuestas explicadas en la contestación a la demanda.
8.Una cosa es que la custodia compartida haya pasado de ser una medida excepcional a convertirse en el modelo normal y deseable, siempre en interés y beneficio de los hijos menores, y otra muy distinta que sea la única solución posible. Como apunta la STS 1682/2023, de 29 de noviembre, en ocasiones será preferible una custodia monoparental, siempre en interés del menor, "en especial cuando no existe un proyecto claro de cómo se va a desarrollar la custodia compartida, más allá de un simple reparto de tiempos (propio de una guarda monoparental) o cuando existan otras razones que así lo aconsejen ( sentencias 593/2018, de 30 de octubre , y 123/2023, de 31 de enero)".Y es que, como señala el Tribunal Constitucional , para valorar qué es lo que resulta más beneficioso para los menores, "de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio"( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre, FJ 3, y 81/2021, de 19 de abril, FJ 2)".
9.Por todo ello, el primer motivo del recurso de apelación del padre será desestimado.
CUARTO.- Recurso de apelación de Alonso (II). El régimen de visitas ordinarias y el reparto de vacaciones.
1.En el segundo motivo del recurso de Alonso se alega la infracción del artículo 94 CC porque se limitan los tiempos de estancia y visita de los menores con el padre al tiempo efectivo en el que él no trabaje, lo que le coloca en una situación diferente de la de la madre, que también trabaja, y cercena el interés de los menores, que ven mermados sus tiempos de estancia paterna sin justificación alguna.
2.En la contestación a la demanda solo se solicitó el establecimiento de la custodia compartida, y no se propuso un régimen alternativo de visitas ordinarias para el caso de que la custodia siguiera siendo monoparental, que sí se incluye ahora en el recurso de apelación. Pero sí es importante tener en cuenta, por lo que luego se dirá, que la primera opción que proponía el demandado en el modelo de custodia compartida era precisamente la coincidencia de la estancia de los niños con sus días de descanso laboral, como ya se ha visto, por lo que era lógico que la juez aplicara esa vinculación entre tiempos de estancia de los menores y libranza laboral del padre al fijar el régimen de visitas y el reparto de vacaciones.
3.El régimen de visitas ordinarias fijado por la sentencia recurrida y su auto de aclaración se resume en lo siguiente:
(i)Dos fines de semana alternos al mes, que deben coincidir con periodos de descanso laboral, desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20:00 horas, con las siguientes variaciones si no dispone del fin de semana libre:
- En los fines de semana en los que Alonso trabaje los viernes por la tarde, recogerá a los menores el sábado a las 10:00 horas, y los reintegrará el domingo a las 20:00 h.
- En los fines de semana con viernes libre y trabajo en sábado y domingo, estará con los menores desde el viernes a la salida del colegio hasta las 20:30 h de ese mismo día, si trabaja el sábado en turno de mañana. Si trabaja el sábado en turno de tarde o noche, tendrá a los menores en su compañía hasta las 12:30 horas o hasta las 20:30 h del sábado respectivamente.
- En los fines de semana con viernes y domingo libres: desde el viernes a la salida del colegio hasta el sábado a las 12:30 h o a las 20:30 h en función de si trabaja de tarde o de noche, y el domingo de nuevo desde las 10 hasta las 20: h.
- En los fines de semana en los que solo libre el domingo, estará con los niños desde las 10 a las 20 h.
(ii)Las semanas en que Alonso vaya a pasar el fin de semana en compañía de los menores, disfrutará de dos visitas intersemanales, que deberán coincidir con las tardes de descanso, desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas. En las semanas en que el padre no vaya a tener el fin de semana a los menores en su compañía, serán tres las visitas intersemanales.
En todos los casos, para los días no lectivos, la recogida debía verificarse en el domicilio materno a las 14,30 h.
(iii) La elección de los fines de semana y de los días de las visitas intersemanales debían ser comunicadas a Tabita con un mes de antelación, por escrito.
4.Por lo que se refiere a las vacaciones de verano (julio y agosto), cada mes se dividiría por mitad, con preferencia de Alonso para elegir las fechas concretas, ya que necesariamente deben coincidir en su periodo de vacaciones o descanso laboral, y las vacaciones de Tabita coinciden siempre con las vacaciones escolares. En Navidad y Semana Santa se distribuirían las vacaciones por mitad y en defecto de acuerdo elegirá el padre los años impares y la madre los años pares.
5.La argumentación del recurso es en este punto un tanto confusa, porque parece que se reprocha a la sentencia que los niños ven cercenados sus tiempos de estancia paterna sin justificación alguna y, al mismo tiempo, que la necesidad de hacer coincidir las visitas con el descanso laboral del padre le hace de peor condición que a la madre, que puede ejercer su custodia aun trabajando.
Comenzando por esto último, entendemos que lo más adecuado para garantizar el interés de los menores y la buena calidad de la relación con su padre, e incluso para facilitar su propia gestión del tiempo, pasa efectivamente por establecer los tiempos de comunicación y estancia en coincidencia con sus periodos de descanso laboral, ya que de lo contrario existiría el riesgo de que los niños compartieran muy poco tiempo con su padre.
Eso es lo que sucedería en el segundo de los sistemas propuestos en el recurso de apelación, en el que se fijan las visitas en fines de semana alternos con independencia del horario laboral del padre, lo que, además del inconveniente señalado, tiene la dificultad práctica de no poder garantizar el cuidado de los niños si el padre trabaja durante esos fines de semana, como sucede habitualmente.
6.Ahora bien, coincidimos con el recurrente en que el sistema diseñado por el Juzgado de Primera Instancia, desde luego con la mejor intención y con un considerable esfuerzo de adaptación a las peculiares circunstancias del caso, es poco viable, por la evidente razón de que el padre nunca disfruta de dos fines de semana alternos con algún día de libranza y eso limita considerablemente el tiempo de estancia con sus hijos. Fijándonos en el calendario laboral de 2024, se aprecia que en febrero solo hay un fin de semana, el primero, que tiene un día de libranza; en marzo hay dos fines de semana seguidos, uno con libranza completa y otro con libranza exclusiva en domingo; en abril hay tres fines seguidos con libranzas parciales, y solo aquí podría aplicarse el régimen de los fines de semana alternos, pero contando con que un fin de semana solo se libra en sábado; en mayo no hay ninguno, en junio hay tres seguidos, en septiembre hay dos seguidos con libranza de un único día, en octubre dos seguidos, pero no alternos, en noviembre un único fin de semana con un solo día de libranza, y en diciembre dos seguidos, pero también con un único día de libranza.
7.Lo que propone el padre como régimen alternativo de primer grado es que se establezca un régimen de visitas que incluya tres pernoctas consecutivas en semanas alternas y dos visitas intersemanales, coincidiendo con sus días de descanso, y sin hacer depender el periodo de pernoctas de su coincidencia con el fin de semana.
Este sistema tiene dos ventajas indudables: es un sistema realista, en el sentido de que puede ser llevado a la práctica sin obstáculos insalvables, y permite a los niños pasar más tiempo con su padre, a la vez que salva las considerables dificultades que existen para establecer un régimen de visitas en fines de semana alternos, ya que, como se ha indicado, es prácticamente imposible que el calendario laboral permita los suficientes días libres en fines de semana alternos.
Podría pensarse que, a cambio, tiene el inconveniente de alterar la rutina de los niños en sus obligaciones escolares, ya que los tiempos de visita se desarrollarán en fin de semana o no en función de los turnos del padre. Sin embargo, es un inconveniente menor, pues también resultará beneficioso para reforzar el vínculo paterno filial compartir rutinas y obligaciones -como, por lo demás, sucede con las visitas intersemanales- y no solo tiempos de ocio, y además es un inconveniente que puede minimizarse priorizando la necesidad de elegir los periodos que incluyan días del fin de semana, siempre que ello sea posible.
Con todo, entendemos que debe mantenerse la idea de la sentencia recurrida de establecer estos periodos de estancia sobre la base de dos pernoctas consecutivas, y no de tres, como solicita el padre, ya que así se alcanzará así un mejor equilibrio en la distribución de los tiempos de visitas, puesto que estos se completarán con las dos visitas intersemanales, en la forma que ahora se dirá, y se facilitará la adaptación al calendario laboral y a la preferencia que debe darse a las libranzas del fin de semana.
El padre ha solicitado que en este régimen se mantengan las dos visitas intersemanales, y así se acordará, pero con un importante matiz. No tiene sentido extender indiscriminadamente las visitas intersemanales a todas las semanas del año, ya que se solaparían con los periodos ordinarios de visitas. Por ello, esas dos visitas intersemanales, que se desarrollarán entre la hora de salida del colegio (o las 14,30 horas en días no lectivos) y las 20 horas, solo tendrán lugar en la semana alterna en la que el padre no tenga la visita ordinaria con pernoctas.
8.Por las mismas razones ya expuestas, no encontramos argumentos de peso para desvincular las vacaciones de verano de los periodos de vacaciones o libranza del padre, y la propuesta que hace el apelante en este sentido no está suficientemente justificada, por lo que ese pronunciamiento de la sentencia recurrida será confirmado.
QUINTO.- Recurso de apelación de Tabita (I). Régimen de visitas y vacaciones
1.La entrega del calendario anual de los turnos laborales de Alonso, que es el primer punto del recurso de Tabita, no sería propiamente materia del recurso de apelación, ya que podría conseguirse sin necesidad de acudir a la segunda instancia. No obstante, como la contraparte ha manifestado también la conveniencia de compartir el calendario anual, se accederá a lo solicitado y se establecerá la obligación de Alonso de compartir dicho calendario, estableciendo como fecha límite el 20 de diciembre de cada año.
2.Cuestión distinta es que en esa fecha haya que establecer ya con carácter inamovible las fechas en las que se desarrollarán las visitas y las vacaciones. La sentencia recurrida estableció a tal efecto una antelación mínima de un mes para las visitas ordinarias, en una previsión que se considera razonable para las visitas ordinarias. Es muy difícil prever a un año vista todas las variables que pueden incidir en las obligaciones y ocupaciones de una y otra parte. No hablamos solo de las obligaciones laborales, sino también del resto de obligaciones familiares, de los compromisos sociales y de la necesidad de reservar tiempos propios para las aficiones, las amistades y el ocio, que no dependen solo de la agenda propia, sino que necesita a veces de la coordinación con los tiempos de las amistades y familiares.
3.En segundo lugar, se solicita que las estancias intersemanales sean siempre de dos días, extremo este que ya ha sido analizado más arriba, y que debe prosperar por las razones allí expuestas.
Sí conviene aclarar que estas estancias intersemanales tendrán que desarrollarse de lunes a jueves (no necesariamente los martes y miércoles, como propone Tabita) sin poder contar con el viernes, que a efectos del horario de la madre forma parte del fin de semana.
4.En segundo lugar, la madre solicita que la hora de recogida cuando deba de ser en sábado o domingo, sean las 11, y no las 10, que es una hora demasiado temprana. Es una propuesta sensata, a la que no consta oposición expresa, por lo que así se acordará.
5.En tercer lugar, Tabita reclama que la elección de los periodos de las vacaciones de verano corresponda a uno y otro progenitor por años alternos y que tales vacaciones queden fijadas el 30 de diciembre del año inmediatamente anterior.
(i)El hecho de que Alonso disponga del calendario laboral de los turnos del año siguiente en cada mes de diciembre no quiere decir que ya en ese momento conozca sus periodos de vacaciones. Puede apreciarse que los calendarios aportados de 2023 y 2024 reflejan los turnos y los días de libranza, pero no las vacaciones. Por ello, no parece que sea posible fijar los periodos vacacionales en cada mes de diciembre. No obstante, compartimos los argumentos que apuntalan los inconvenientes de un preaviso tan breve (un mes) para las vacaciones de verano, por lo que se establecerá como fecha límite para la elección de los periodos de vacaciones de verano el día 30 de abril de cada año, salvo que en esa fecha Alonso no disponga aún del cuadrante de vacaciones de la empresa, en cuyo caso deberá decidir los periodos que elige en el plazo de cinco días desde la obtención de dicho cuadrante.
(ii)En cuarto lugar, la madre solicita que la facultad de elección en las vacaciones de verano se otorgue a uno y a otro progenitor en años alternos. La facultad de elección del padre se estableció en atención a las circunstancias de que las vacaciones de la madre coinciden con las vacaciones lectivas de los niños, siendo esta una razón de peso que justifica que sea el padre quien tenga la posibilidad de elegir.
6.En quinto lugar, se demanda mayor precisión en los días y horas de entregas y recogidas para las vacaciones de verano y Semana Santa. No hay mayor inconveniente en establecer esta precisión, no sin dejar de recordar que los dos progenitores deben ser conscientes de que no todo puede estar regulado judicialmente hasta el mínimo detalle, y que por el bien de sus hijos deberán llegar a acuerdos, porque la fijación rígida y precisa de días y horas de entrega no evitará que puedan surgir imprevistos o circunstancias sobrevenidas a las que deberán hacer frente con su mejor voluntad y por el bien de sus hijos.
7.En sexto lugar, la madre solicita, en relación con los cumpleaños de los niños, que, en lugar de aplicar el horario establecido en la sentencia (el progenitor que no tenga ese día a los niños consigo tendrá derecho a disfrutar de ellos un tiempo prudencial que, a falta de acuerdo, se fija entre las 17 y las 19:30 h), se establezca un régimen por años alternos, lo que justifica por la conveniencia de que ese día el menor no se vea limitado por las visitas para celebrar la fiesta de cumpleaños.
Tanto uno como otro sistema tienen ventajas e inconvenientes, pero es importante que esos días señalados los niños puedan estar con los dos progenitores. Es cierto que ello dificulta la gestión de celebraciones, como fiestas de cumpleaños o reuniones familiares, pero entendemos que esas dificultades no son insalvables y que, aunque pueden exigir un cierto esfuerzo de logística, se trata de un esfuerzo que está justificado por el fin que se pretende, y es que los niños guardan recuerdo de sus cumpleaños de la infancia con tiempos compartidos tanto con su padre como con su madre.
8.Se pide también la regulación como días especiales del día del padre y del día de la madre, a lo que no hay oposición de contrario, por lo que se añadirá este extremo en el régimen de visitas.
SEXTO.- Recurso de apelación de Tabita (II). La pensión de alimentos.
1.El recurso de apelación de Tabita pretende, por último, que la pensión de alimentos se incremente en 50 € por hijo y quede fijada en 300 € mensuales por cada uno de ellos. Alega, en síntesis, que la suma establecida no es suficiente para atender las necesidades de los menores, que Alonso no tiene que hacer frente al coste de una vivienda y que con la pensión propuesta seguiría existiendo una diferencia de liquidez a favor de Alonso, que seguiría disponiendo de 500 € más al mes que ella.
2.El padre se opone a esta modificación de la cuantía de los alimentos y alega que después de abonar todos los gastos fijos, le quedan unos 1.500 al mes, con los que debe hacer frente a los alimentos, al futuro coste de una vivienda y al resto de desembolsos propios de una persona de su edad.
3.Procede desestimar el recurso en este punto, por las siguientes razones:
(i)La petición de aumento de la pensión de alimentos da por hecho que el demandado está obligado a seguir residiendo en la vivienda de sus padres, cuando lo cierto es que se trata de una vivienda ajena y que el propósito de sus propietarios es ponerla a la venta, propósito que es sin duda legítimo y que no puede verse impedido por la utilización sine diedel piso por Alonso.
(ii)A ello ha de unirse la razonable necesidad, explicada por Alonso, de encontrar otra vivienda más grande en régimen de alquiler, que permita un mayor confort en la convivencia y que facilite también la ayuda futura de terceras personas, familiares o no, en el cuidado de los niños.
(iii)Las necesidades de los menores ya han quedado explicadas y, además de alimento y vestido, se cifran en unos 150 € por niño, por lo que una pensión de 300 € cubre suficientemente las necesidades de los menores y resulta proporcionada con la situación económica en la que queda el padre tras la ruptura, teniendo en cuenta además que la madre cuenta con recursos propios suficientes y que su contribución también debe ser computada a estos efectos.
SÉPTIMO.- Costas
La estimación parcial de los dos recursos de apelación determinará que no hagamos imposición de las costas causadas en segunda instancia.
En atención a lo expuesto, esta Sala pronuncia el siguiente
