PRIMERO.- La demanda relata, en síntesis, que el día 7.12.12 don Jose Antonio, que es consumidor, concertó un préstamo hipotecario para la compra de su vivienda habitual; que las condiciones generales del contrato no fueron negociadas sino impuestas en una situación de desigualdad; que en la escritura se incluyó una cláusula de gastos que obligó al prestatario a hacerse cargo de los gastos notariales, registrales, de gestoría y de tasación, una estipulación que estableció un interés de demora de 6 puntos por encima del nominal y otra que estableció una comisión de apertura del 0'50 % del capital prestado, lo que supuso 2.075 €; que el actor no pudo comprender las consecuencias económicas futuras de estas cláusulas, limitándose a "adherirse" a ellas; que si hubiese habido una negociación no se habrían aceptado las estipulaciones que ahora se impugnan; que éstas son nulas y debe restituirse lo abonado en virtud de ellas; y que se reclamó extrajudicialmente al Banco, pero éste hizo caso omiso a lo solicitado. La demanda prosigue con la fundamentación jurídica y concluye solicitando sentencia en la que se declare la nulidad, por abusivas, de las cláusulas sobre gastos, intereses de demora y comisión de apertura, debiendo dejarse sin efecto, con condena al Banco a reintegrar al actor lo satisfecho y a pasar por las declaraciones anteriores, más el interés legal desde la reclamación extrajudicial y más los intereses procesales; todo ello con condena en costas.
SEGUNDO.- "Banco Santander" formuló contestación en la que, en resumen, alega que debe suspenderse el procedimiento al pender una cuestión prejudicial europea sobre la validez de la comisión de apertura; que no hay legitimación activa en el actor al no haberse aportado las facturas de lo pagado; que la cláusula de gastos se ajusta a las previsiones de la "Guía de Acceso al Préstamo Hipotecario" elaborada por el Banco de España; que esta estipulación es válida ya que establece con claridad los gastos a cargo del prestatario y ninguno de ellos corresponde por Ley al prestamista; que el actor se mostró conforme con el abono de los gastos dado que las facturas fueron giradas a su nombre por terceros sin intervención de al Banco, y durante mucho tiempo no planteó objeciones; que la comisión de apertura obedece a todas las actuaciones llevadas a cabo para la evaluación y la aprobación de la operación, lo que supuso costes de servicio y gastos, lo que se acredita mediante informe pericial y el documento de propuestas de riesgo; y que concurre retraso desleal en el ejercicio de las acciones al haber el demandante dejado pasar seis años antes de presentar su demanda. La contestación prosigue con los fundamentos de derecho y culmina suplicando sentencia desestimatoria con imposición de costas a la parte contraria; subsidiariamente, en caso de decidirse la nulidad del interés moratorio, se solicita que se declare que el interés remuneratorio seguirá devengándose hasta el completo pago de lo adeudado; más subsidiariamente, para el caso de declararse la nulidad de la cláusula de gastos, se solicita que, en cuanto a los gastos de gestoría, sólo se condene al abono del 50 %. La sentencia de instancia acogió los planteamientos de la parte actora y, con apoyo en doctrina jurisprudencial, incorporó el fallo estimatorio que hemos transcrito líneas atrás. La entidad financiera no se conforma y formula apelación en los puntos relativos a la suspensión del trámite, a la validez de la comisión de apertura, al retraso desleal y a la condena en costas. El actor se opone abundando en lo argumentado en su demanda, con cita de jurisprudencia de esta misma Audiencia.
TERCERO.- Sentados así los términos del debate, analizaremos en primer lugar los motivos del recurso referidos a la comisión de apertura y luego lo concerniente al retraso desleal. Como cuestión previa, se solicita, al amparo del Art 43 LEC, la suspensión del procedimiento por haber el Tribunal Supremo formulado, mediante el auto de 10 de Septiembre de 2021, cuestión prejudicial europea pretendiendo un nuevo pronunciamiento del TJUE sobre la comisión de apertura, porque en su sentencia de 16 de Julio de 2020, según el parecer del Supremo, habría resuelto tras haber ofrecido los órganos jurisdiccionales remitentes una visión distorsionada o incompleta de nuestra normativa nacional en la materia. Pues bien, no procede la suspensión solicitada ya que dicha cuestión prejudicial ya ha sido resuelta mediante la STJUE de 16.3.23 a la que enseguida aludiremos.
CUARTO.- Dicho lo anterior, vemos que la comisión de apertura aparece en la cláusula cuarta, apartado 4.1, de la escritura de préstamo hipotecario de 7.12.12, especificándose que su importe es de 0'50 % sobre el capital del préstamo y que es pagadera en el acto. Dado que el principal concedido fue de 415.000 €, lo pagado por este concepto fue 2.075 €. No se añaden más detalles a lo largo de todo el contrato. Ahora bien, la aplicación de un preciso porcentaje ya es un indicio claro de que estamos ante una cantidad arbitraria, desconectada de unos concretos gastos o costes por singulares trámites preparatorios que haya tenido que pagar o satisfacer el Banco para autorizar la concesión de nuestro préstamo. Es cierto que la comisión de apertura es válida y es lícito incorporarla a un contrato de préstamo hipotecario. Y ello porque desde hace años y hasta la actualidad la normativa sectorial bancaria la regula expresamente. Ejemplo de esta regulación son las Circulares del Banco de España 8/1990, de 7 de Septiembre, a las entidades de crédito, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela; 5/1994, de 22 de Julio, sobre modificación de la circular anterior, y 5/2012, de 27 de Junio, a entidades de crédito y proveedores de servicios de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos; la Orden del Ministerio de la Presidencia de 5 de Mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios; la Ley 2/2009, de 31 de Marzo, por la que se regula la contratación por los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito; y la Ley 5/2019, de 15 de Marzo, de Contratos de Crédito Inmobiliario. Pero también es verdad que el Art. 3.1, párrafo segundo, de la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda EHA/2899/2011, de 28 de Octubre, sobre transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, ya vigente en el momento de otorgarse el contrato de autos, dice que "sólo podrán percibirse comisiones o repercutirse gastos por servicios solicitados en firme o aceptados expresamente por un cliente y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos". La normativa que hemos enumerado vincula la comisión de apertura con los trámites preparatorios de la operación, gestiones como, por ejemplo, el recabar información sobre los ingresos de la persona que va a ser prestataria y sobre sus deudas previas, el comprobar si ésta se encuentra incluida en los ficheros de morosidad, el comprobar la situación jurídica del inmueble que va a ser hipotecado, etc., trámites que es preciso que se hayan ejecutado en la realidad y que hayan tenido unos concretos costes económicos que sean demostrables.
QUINTO.- El consumidor ha de poder entender que la comisión que paga está relacionada con unas determinadas gestiones preparatorias perfectamente identificadas. Debido a ello la entidad financiera ha de cumplir su deber de informar porque tal cumplimiento condiciona la validez de la comisión, como se desprende de la doctrina jurisprudencial que pasamos a examinar, de aplicación prioritaria frente a cualquier otra de conformidad con lo dispuesto en el Art. 4 bis, apdo. 1, LOPJ. La sentencia del TJUE (Sala Cuarta) de 16 de Julio de 2020, en los asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, deja constancia de que la comisión de apertura no forma parte del "objeto principal del contrato" entendido como el clausulado que regula las prestaciones esenciales de la operación y que, como tales, la caracterizan, sino que es una estipulación accesoria que no define la esencia misma de la relación contractual, y, por tanto, está sujeta al pleno control de abusividad que señalan los Arts. 3 y 4 de la Directiva 13/93/CEE. Añade que el Banco tiene el deber de informar al cliente del contenido, funcionamiento y función dentro del contrato de la comisión de apertura, y de los motivos que justifican esta retribución (cfr. apartado 70). La sentencia de 16 de Marzo de 2023, del mismo TJUE (Sala Cuarta), en el asunto C-565/21, tras reiterar que la comisión de apertura no puede considerarse una prestación esencial de un contrato de préstamo hipotecario, ha desarrollado cómo deben cumplirse los deberes de información que conciernen al Banco y cómo, en caso de incumplimiento, la cláusula se vuelve abusiva al generar un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que derivan del contrato, y ello debido a que quedaría sin demostrar que la cantidad cobrada al consumidor tuviese relación con la gestión o desembolso de su préstamo. Parte esta sentencia de que no es posible excluir la abusividad por el mero hecho de que la comisión de apertura tenga por objeto servicios inherentes a la actividad de la entidad prestamista por la concesión del préstamo y estén previstos en la normativa nacional. Pero también dice que no parece que la comisión de apertura pueda incidir negativamente en la posición jurídica en la que el derecho nacional sitúa al consumidor, con dos excepciones: a). Que no pueda considerarse razonablemente que la contrapartida a la comisión sean servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, necesarios para su concesión; y b). Que el importe de la comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo (véase apartado 59). Aquí nos centraremos en la primera de esas excepciones que, al igual que la segunda, están sujetas al control efectivo por el juez de conformidad con los criterios que señala el propio TJUE, en orden a la aplicación del Art. 3.1 de la Directiva 13/93/CEE, que señala que las cláusulas no negociadas son abusivas cuando, quebrantando la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, sin que pueda hablarse de una cláusula no abusiva si ésta aparece redactada de forma no clara y no comprensible, como se deduce del los Arts. 4.2, in fine, y 5 de dicha Directiva. Los criterios a tener en cuenta (véanse apartados 49 a 52 de la sentencia europea) son todas las circunstancias que concurran en la celebración del contrato y las demás estipulaciones que en él aparezcan, circunstancias entre las que cobra especial relevancia la información que sobre la cláusula en cuestión haya suministrado el Banco al prestatario. También ha de valorarse si el consumidor habría aceptado la comisión en el marco de una negociación individual, si hubiese sido tratado de una manera leal y equitativa, y si la estipulación controvertida causa un menoscabo suficientemente grave en la situación jurídica en la que el consumidor se encuentre como parte en el contrato, bien entendido que el examen del desequilibrio importante no puede limitarse a una apreciación económica de naturaleza cuantitativa que se base en una comparación entre el importe total de la operación objeto del contrato, por un lado, y los costes que esa cláusula pone a cargo del consumidor, por otro.
SEXTO.- Pues bien, poniendo el énfasis en el nivel de claridad de la estipulación que estableció las comisión de autos, y en el nivel de información suministrado por la entidad financiera sobre ella, destacamos que la sentencia comentada señala que la cláusula sobre esta comisión ha de redactarse siempre de forma clara y comprensible pero que, debido al carácter extensivo de la obligación de transparencia, no cabe enjuiciar la comprensibilidad únicamente desde un punto de vista formal y gramatical. De modo que debe informarse del funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la comisión y de la relación entre dicho mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el prestatario pueda evaluar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él. Es necesario que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados, y los gastos que les sirven de contrapartida, puedan razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto y debe poder comprobarse que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que estos retribuyen. El consumidor ha de tener conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión. Para comprobar si esta información ha sido facilitada ha de acudirse a la redacción de la estipulación examinada, a su ubicación y estructura dentro del contrato, a la información obligatoria que ha de suministrase según la normativa nacional, a la publicidad del Banco en relación con sus préstamos hipotecarios y a la información facilitada por la entidad en el contexto de la negociación del contrato. Por contra, el conocimiento generalizado por parte de los consumidores de la existencia de las cláusulas con comisión de apertura no puede tomarse en consideración para valorar su carácter claro y comprensible, aunque sí ha de tenerse en cuenta lo que cabe esperar que entienda un consumidor normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz.
SÉPTIMO.- Partiendo de todas las premisas descritas, que se detallan en los apartados 25 a 45 de la sentencia europea, y llevándolas a nuestro caso, resulta que del tenor gramatical de la estipulación que nos ocupa tan sólo cabe deducir que el prestatario ha de pagar en el acto la suma de 2.075 € por el hecho de que se le "abra" el préstamo. Ni en esta cláusula ni en ninguna otra se expresa qué concretos trámites llevó a cabo el Banco para preparar la operación, omitiéndose igualmente qué gasto correspondió a cada uno de ellos hasta integrar las mencionada cantidad. Tampoco hay prueba de que durante los tratos precontractuales el Sr. Jose Antonio haya recibido las oportunas explicaciones al respecto, ni de que haya recibido documentación escrita adecuada sobre este particular, ni de que tales informaciones consten en la publicidad del Banco sobre sus préstamos hipotecarios, en caso de haber existido. La única prueba aportada para intentar justificar la comisión de apertura es el informe pericial emitido en 2018 por el facultativo Sr. Bienvenido, que no pudo ser trasladado al actor, donde se dice que el análisis de solvencia del cliente antes de otorgarle un préstamo tiene costes significativos para el Banco, lo que no deja de ser una teorización o afirmación genérica, totalmente desvinculada de las circunstancias concretas de nuestro caso, sin que demuestre nada en relación con los trámites concretos que precedieron a nuestro préstamo y menos aún con su coste real y su relación con la individualizada suma de 2.075 € cobrada al cliente. En este sentido, la aportación de este dictamen resulta irrelevante para lo que se persigue demostrar con él. Lo mismo cabe decir de la "Guía de Acceso al Préstamo Hipotecario", de 2016, que es un documento descriptivo de la praxis bancaria y que nada dice sobre los criterios de validez o nulidad de la comisión de apertura. La misma ineficacia probatoria concurre en el documento interno titulado "sistemas de propuestas de riesgo", referido a la financiación de particulares y empresas, incluidas operaciones de leasing, que contiene la descripción de unos trámites que no es posible relacionar con trámites concretos y específicos consumados en nuestro caso y que tengan un coste de 2075 €, como el aquí cobrado al cliente. De modo que toda la información recibida por el demandante quedó reducida al tenor literal de la cláusula que incorporó la comisión de apertura, manifiestamente insuficiente para poder venir en conocimiento de los trámites, conceptos o gastos integrados en ella, lo que también ha de resultar insuficiente para cualquier consumidor medio, en la misma situación en que estuvo don Jose Antonio, por muy atento y perspicaz que pudiera ser. Hemos de concluir, por tanto, que la estipulación enjuiciada, por su falta de transparencia, no permite relacionar la comisión de 2.075 € con el estudio, diseño y tramitación singularizada de la solicitud de concesión de nuestro préstamo hipotecario, lo que, como ya se expuso, es una de las circunstancias que permiten apreciar que tal cláusula incide negativamente en la posición jurídica en la que el derecho nacional sitúa al consumidor y, en consecuencia, que causa un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que derivan del contrato, que son los elementos propios de toda estipulación abusiva y nula, según se expresa en el Art. 3.1 de la Directiva 13/93/CEE, conclusión a la que también llegó la sentencia de primer grado, que, por ello, ha de ser confirmada en este punto. En definitiva, tras el examen de la STJUE de 16.3.23, no se hallan motivos para alterar el criterio de la invalidez de esta clase de comisiones que de forma unánime, en las circunstancias probatorias que aquí existen, venía manteniendo esta Audiencia, como reflejan las sentencias de 7.3.23 -nº 96- de la Sección 5ª, de 2.3.23 -nº 126- de la Sección 4ª, de 20.2.23 -nº 91- de la Sección 6ª- y de 16.2.23 -nº 109- de esta misma Sección 1ª. Tras el último fallo de Luxemburgo cabe citar la reciente sentencia de 10.4.23 dictada por la Sección 6ª -apelación nº 759/22-. Este parecer unánime también existía en el resto de Audiencias como muestran, por ejemplo, las sentencias de Baleares (Sección 5ª) de 9.2.23 -nº 115-, Cáceres (Sección 1ª) de 14.2.23 -nº 83-, Girona (Sección 2ª) de 20.2.23 -nº 198-, Las Palmas (Sección 4ª) de 22.2.23 - nº 229-, Salamanca (Sección 1ª), de 27.2.23 -nº 103-, Huelva (Sección 2ª) de 1.3.23 - nº 153-, Soria (Sección 1ª), de 6.3.23 y Alicante -Sección 8ª- de 10.3.23 -nº 148-, entre otras muchas. Con posterioridad al nuevo fallo europeo cabe citar las sentencias de 27.3.23 -nº 200- de la Audiencia Provincial de Madrid -Sección 25ª- y de 3.4.23 -nº 199- de la Audiencia Provincial de Alicante -Sección 8ª-.
OCTAVO.- Insiste el Banco en que hay retraso desleal y mala fe en el ejercicio de la acción dado que pasaron diez años desde el pago de la comisión sin que desde entonces don Jose Antonio haya planteado objeción alguna, lo que impediría que pudiera hacerlo ahora. Sin embargo, debe recordarse (cfr. sentencia de esta Audiencia -Sección 4ª- de 18.11.21) que no ha sido sino hasta fechas recientes cuando, por resoluciones como las citadas en la presente sentencia, han quedado aclaradas las posibilidades de cuestionar cláusulas de la misma naturaleza que la enjuiciada, lo que excluye esa demora desleal, que no puede basarse en el mero transcurso del tiempo, sino que, además, requiere constancia de una conducta que objetivamente haya hecho nacer la confianza en que la acción no iba a ser ejercitada (cfr. en este sentido STS de 24.4.19), que es lo que no cabe extraer del simple hecho de que el actor hubiese abonado el importe de la comisión sin formular reparo, porque eso razonablemente se identifica con el propósito de cumplir de buena fe con aquello que el contrato exigía y no, como parece entender la entidad apelante, con el de asumir que, pese a la naturaleza abusiva de la estipulación, no tenía disposición alguna a cuestionarla. Este motivo del recurso también se rechaza.
NOVENO.- Por último, no cabe dejar sin efecto la condena en costas de la primera instancia, que también es motivo de apelación, haciendo excepción de lo que dispone el Art. 394.1 LEC en razón a las dudas jurídicas que invoca la entidad recurrente. Cuando quien reclama es consumidor, como aquí sucede, imponerle en atención a esas dudas una parte del coste económico del proceso, a pesar de ganar el pleito, no se acomoda a la Directiva 13/93/CEE ni al principio de efectividad que de ella dimana, pues ello generaría un efecto disuasorio inverso en perjuicio del consumidor que debe ser evitado (cfr. SSTJUE de 16.7.20, 17.9.20 y 27.6.22). La desestimación de este último motivo del recurso conlleva el fracaso completo de la apelación. Las costas por ella causadas han de ser impuestas a quien la interpuso, en aplicación de la regla general del vencimiento objetivo (cfr. Arts. 394.1 y 398.1 de la Ley Procesal Civil).
Por lo expuesto la Sala dicta el siguiente,
