PRIMERO.- Resumen del litigio. Planteamiento del recurso.
1. La sentencia de primera instancia estimó la acción principal ejercitada en la demanda formulada por Gabriel y por Susana contra Investcapital LTD y declaró la nulidad del contrato de crédito firmado por los demandantes y por Cofidis Sucursal en España S.A. (en adelante, Cofidis) en mayo de 2004, por apreciar usura en el interés remuneratorio. Para ello, consideró que la demandada tenía legitimación pasiva pese a ser solo cesionaria del crédito, y no del contrato que vinculaba a los demandantes y que tampoco concurría la excepción de litisconsorcio pasivo necesario alegada en la contestación a la demanda.
2. La demandada ha formulado recurso de apelación en el que alega su falta de legitimación pasiva, la inexistencia de usura y la improcedencia de la imposición de las costas.
3. La parte demandante se ha opuesto al recurso de apelación. Sostiene que la cesión de créditos acordada entre Cofidis e Investcapital LTD supuso la transmisión a esta última de los derechos relacionados con el contrato litigioso y que los demandantes, en su condición de consumidores, tienen derecho a oponer frente al cesionario las mismas acciones y excepciones que tenían frente al cedente. Defiende, además, la corrección de la calificación del contrato como usurario y la imposición de las costas a la parte demandada.
SEGUNDO.- Circunstancias relevantes para la resolución del recurso de apelación
1. Se expondrán a continuación los hechos que se consideran más relevantes para la resolución del recurso, que han quedado acreditados a través de los documentos y pruebas que se especificarán en cada caso y/o de su admisión por las partes litigantes.
2. El 17 de mayo de 2004 los demandantes formalizaron con Cofidis un contrato de crédito en el que se fijó una TAE del 22,95% y unas comisiones de devolución (realmente, comisiones por impago) de 6, 12 y 30 €.
3. La demandada, Investcapital LTD., no intervino en dicho contrato. El 7 de mayo de 2021 se formalizó entre ella y Cofidis la cesión de una cartera de créditos que incluía el que afectaba a los demandantes. Cofidis comunicó a los demandantes la cesión del crédito el 17 de mayo de 2021 (documento 2 de la demanda) y en esa misma carta les informó de que daba por terminado el contrato por el incumplimiento de las obligaciones de pago a su cargo, que habría generado un saldo deudor de 3.290,27 €.
4. Tanto las partes como la sentencia recurrida han calificado la operación realizada entre Cofidis e Investcapital LTD como una cesión de crédito y no como una cesión de contrato. La tesis de la parte demandada, acogida por la sentencia recurrida, se resume en que, pese a ello, los deudores cedidos pueden oponer al cesionario todas las excepciones y medios de defensa que tuvieran frente al cedente, incluida la usura. La calificación de la cesión como cesión de crédito y no de contrato es, por tanto, un pronunciamiento al que se han aquietado los demandantes y que no podemos modificar en perjuicio de demandada, única parte que ha formulado recurso de apelación.
TERCERO.- La legitimación pasiva en los supuestos de cesión de crédito y en los de cesión del contrato y los efectos sobre la constitución de la relación jurídico-procesal
1. Es criterio de esta sala, reiterado en sentencias como la 444/2022, de 30 de noviembre, 27/2021, de 26 de enero, y 35/2021, de 9 de febrero, que las pretensiones de nulidad del contrato no pueden enjuiciarse sin traer al procedimiento a la entidad contratante, cuando sobre dicho contrato se ha producido una cesión del crédito y no de todo el contrato. En particular, para el caso concreto de la cesión de la cartera de créditos de Cofidis a Investcapital, la sentencia 466/2022, de 1 de diciembre, explicó lo siguiente:
"[D]e los documentos de fechas 17.5.21 y 12.11.21, obrantes en autos, se desprende que " Cofidis" cedió a " Investcapital" una cartera de créditos entre los que está el litigioso y que con el crédito fueron trasmitidos todos sus derechos accesorios, tanto las cantidades debidas por principal como por intereses, así como las garantías de todo tipo a él relativas. Aquí las pretensiones ejercitadas persiguen la nulidad de pleno derecho de todo el contrato o de las cláusulas de mayor trascendencia económica, ya por usura, ya por falta de transparencia o abusividad, e inciden directamente en la posición obligacional de la entidad contratante que cedió el crédito, " Cofidis", que podrá verse obligada a restituir prestaciones, bien por aplicación del Art. 3 de la Ley de Usura , bien en virtud de lo depuesto en el Art. 1303 CC . Tal como se indicó, el título que ampara a la parte demandada es el de una simple cesión de crédito y no del contrato, caso en que sí habría sucedido a la entidad financiera cedente en todos sus derechos y obligaciones. Pero al no ser este el caso, pues " Investcapital" no ostenta la posición de contratante, quien ha de soportar las consecuencias de la nulidad es quien ostenta tal condición, sin perjuicio de las repercusiones que la eventual nulidad del contato ha de tener en la actual titular del crédito.
2. Este criterio ha sido generalmente compartido por todas las secciones civiles de la Audiencia Provincial de Asturias. Ejemplo de ello son las sentencias de la Sección 5ª 345/2022, de 20 de octubre, de la Sección 6ª 529/2022, de 23 de diciembre, y de la Sección 7ª 574/2022, de 30 de noviembre, y todas las resoluciones citadas en ellas.
3. En el mismo sentido se pronuncian la sentencias de la Audiencia de Madrid, sección 20, 131/2023, de 23 de marzo, con cita de otra de la misma sección, la 305/2022, de 8 de septiembre, y de la SAP Segovia de 8 de noviembre de 2021; y las de las Audiencias de Guadalajara 368/22, de 21 de septiembre, y Zaragoza, Sección 4ª, núm. 152/2022, de 17 de mayo, entre otras.
4. Los argumentos que sustentan este criterio han sido reiteradamente expuestos en las mencionadas sentencias de esta sala y se resumen en los siguientes:
(i) La cesión de crédito es una figura estructuralmente distinta de la cesión del contrato. La jurisprudencia del TS es reiterada y se resume en la STS 581/2023, de 20 de abril, con cita de otras muchas anteriores. En ausencia de una regulación específica de la cesión de contrato en el CC, esta institución se ha configurado, doctrinal y jurisprudencialmente, como la transmisión a un tercero de la relación contractual en su totalidad unitaria, lo que requiere el consentimiento del contratante cedido. En cambio, la cesión de crédito, regulada en los arts. 1526 y ss. CC, no precisa ni el conocimiento ni el consentimiento del deudor, sin que la notificación a éste tenga otro alcance que el obligarle con el nuevo deudor, no reputándose pago legítimo desde aquel momento, el hecho a favor del cedente:
"[A]unque en nuestro Código Civil no se contiene una regulación específica de la figura jurídica de la cesión de contrato [...] tanto en el campo de la doctrina como en el de la jurisprudencia, la cesión de contrato si está plenamente configurada, tanto en cuanto a su alcance como a sus efectos, y así, doctrinalmente, la cesión del contrato entraña la transmisión a un tercero de la relación contractual, en su totalidad unitaria, presuponiendo, por ende, la existencia de obligaciones sinalagmáticas, que en su reciprocidad se mantienen íntegramente vivas para cada una de las partes, [...] de tal manera que si no es así, o sea, si la reciprocidad de obligaciones ha desaparecido, por haber cumplido una de las partes aquello a lo que venía obligada, podrá haber una cesión de crédito, si cede el cumplidor, o una cesión de deuda si cede el que no ha cumplido, sin que en tales supuestos sea exigible el consentimiento del deudor; [...], de tal manera que puede una de las partes contratantes hacerse sustituir por un tercero en las relaciones de un contrato "con prestaciones sinalagmáticas, si éstas aún no se han cumplido", en cuyo supuesto, sí que es exigible la prestación del consentimiento, anterior, coetáneo o posterior, del contratante cedido, mas en aquellos eventos en los que la parte cedente ha cumplido sus obligaciones contractuales, ha desaparecido el carácter sinalagmático del contrato primitivo, al no existir reciprocidad de obligaciones, se produce la figura de la cesión de créditos, a virtud de la cual sólo se cede, a favor de un tercero, la posición acreedora del contratante vendedor, con todas las consecuencias que la tal cesión lleve aparejadas, para lo que no exige la prestación de consentimiento por parte del cedido, que sólo permanece en el contrato como deudor, frente a la posición acreedora del cesionario, y todo ello como consecuencia del cumplimiento, por parte del cedente, de su obligación [...] subsistiendo únicamente, la obligación incumplida del deudor cedido [...]".
(ii) Para que pueda decretarse la nulidad de un contrato es " requisito procesal ineludible la intervención en el proceso (como demandantes o demandados respectivamente) de todos los que en dicho contrato fueron partes contratantes" ( STS 515/1995, de 3 de junio, y 748/1998, de 21 de julio, entre otras), doctrina que es acorde con el principio constitucional de defensa, a fin de evitar que terceras personas puedan verse afectadas por lo que se decida en un proceso en el que no han sido llamados como parte, sin tener la posibilidad, en consecuencia, de alegar y probar lo que a su derecho interese.
(iii) Cuando el contratante toma la iniciativa procesal y pretende la declaración de nulidad del contrato, por usurario (o, en su caso) por no cumplir los requisitos de transparencia, no estamos ante la excepción de nulidad propia de la oposición que puede plantear quien es demandado por el cesionario.
Estamos, en cambio, ante una petición de declaración de nulidad con todos los efectos que le son inherentes y, en particular ( art. 3 de la Ley sobre Represión de la Usura) habrá que aplicar a la devolución del capital prestado todas las cantidades satisfechas por otros conceptos (intereses, comisiones y gastos) con devolución al prestatario de lo que exceda, lo cual sólo puede pretenderse de quien, habiendo facilitado dicho capital, deba efectuar tales operaciones, lo que puede no ser el caso de la cesionaria del crédito, que, al menos en este caso, ningún dinero entregó y nada consta que hubiera percibido y tuviese que devolver. Es decir, la validez o nulidad del negocio concertado afecta directamente a quien tenía y sigue teniendo la condición de contratante, sin perjuicio de que sus consecuencias pudieran también extenderse al cesionario del crédito, hasta el punto de que el deber de restitución que impone la Ley de Usura le alcanzará directamente si fue ella quien obtuvo parte de las prestaciones que deben restituirse.
(iv) En suma, si no hubo cesión del contrato, la eficacia retroactiva de su nulidad, calificada como radical, absoluta, originaria y fatalmente insubsanable, debe pretenderse, no solo frente a quien, como la apelante, ostenta un derecho de crédito que se vería necesariamente afectado por la "nulidad derivada" del negocio jurídico de cesión ( STS 1127/2008, de 20 de noviembre), sino, fundamentalmente, frente al interviniente con el que se estableció ese vínculo contractual y con quien vino cumpliéndose, adquiriendo así pleno sentido la restitución recíproca de las prestaciones. Si la demanda se dirige solo contra la entidad cesionaria del crédito, se produce la situación litisconsorcial, porque el objeto del proceso, tal y como se configura en la pretensión ejercitada en la demanda, produce una comunidad de riesgo procesal y un nexo inescindible, homogéneo y paritario entre el demandado y el sujeto omitido de llamamiento.
(v) Esa situación litisconsorcial enlaza con el art. 12.2 LEC, que dispone que " cuando por razón de lo que sea objeto de juicio la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, todos ellos habrán de ser demandados, como litisconsortes, salvo que la ley disponga expresamente otra cosa". Y, como apunta la STS 105/2022, de 8 de febrero, " [s]alvo algunos casos en que el litisconsorcio viene impuesto legalmente, lo más habitual es que el litisconsorcio provenga de la relación de derecho material que se va a dirimir en el proceso, que es a lo que se refiere el precepto transcrito cuando habla de lo que sea objeto de juicio. En estos casos, el fundamento del litisconsorcio necesario hay que buscarlo en la inescindibilidad de ciertas relaciones jurídico materiales respecto de las cuales, independientemente de cual haya de ser el contenido de la sentencia estimando o desestimando la pretensión, aparece de modo previo la exigencia de que las afirmaciones en que se resuelve la legitimación han de hacerse frente a varias personas".
5. Sabemos que otras Audiencias han seguido un criterio diferente y han resuelto pretensiones sobre usura o falta de transparencia de contratos de financiación sin necesidad de traer al proceso a la entidad cedente.
Ello ha sido así en algunos casos porque la relación entre cedente y cesionario se asemeja a la cesión de contrato o porque el cesionario que alega su falta de legitimación pasiva o la falta de litisconsorcio no ha acreditado, pese a tener la carga de la prueba, los términos del contrato de cesión. Así, la SAP Barcelona, sección 11, 60/2023, de 19 de enero, que se refiere a un caso de " transmisión de negocio bancario o de una parte de él", precedido de una cesión general previa que incluía en su perímetro las operaciones de financiación que reunieran determinados requisitos, entre las que se encontraba la del demandante, en el que la cesionaria no había probado, además, que los términos de la cesión ampararan su tesis. Esta sentencia cita otras que se amparan en la necesaria aportación de las condiciones de venta, como la sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga de 17 de Diciembre de 2021 o la de la AP de Madrid, Sección 12ª, 5 de diciembre de 2019 y de la misma Audiencia, Sección 13, de 20 septiembre de 2021.
También la SAP Madrid, sección 13, 357/2022, de 11 de octubre, resuelve atendiendo a que el documento invocado por la cesionaria no contenía los términos de la cesión. O la SAP Valencia, sección 11, 407/2022, de 28 de septiembre, que, además de advertir de la falta de aportación del contrato de cesión, califica la venta en globo a la que se refiere como una cesión de contratos.
Algo similar sucede en la SAP Zaragoza, Sección 4, 316/2022, de 9 de noviembre, en la que se tuvo en cuenta que en otro procedimiento entre las mismas partes sobre un contrato similar la parte demandada había admitido la titularidad de la relación jurídica controvertida por adquisición del contrato y no sólo del crédito. O en la SAP Valladolid, sección 3ª, 346/2022, de 30 de junio, en la que se tuvo en cuenta la contradicción existente entre las propias manifestaciones de la demandada al comunicar la cesión, porque aludía a una "cesión de crédito", pero también informaba de que la cesionaria sería " la única legitimada para gestionar, ejercitar o cumplir los demás derechos y obligaciones de su contrato ".
En nuestro caso, como hemos dicho, no se ha controvertido la calificación de la operación por la que la demandada adquirió el crédito como una simple cesión de crédito y no de contrato.
6. Otras Audiencias sostienen como criterio general, al margen de la acreditación o los términos del negocio de cesión, que la cesión en bloque de créditos supone no sólo que el cedente deja de ser acreedor, sino que también conlleva la desaparición de la relación contractual que existe ente el cedente y el deudor y que debe ser el cesionario quien deba hacer frente a las consecuencias de la usura. Sin embargo, por las razones que se ahora se dirán, y con todo el respeto que merecen esas resoluciones, no compartimos ese criterio.
Se pronuncia en tal sentido la SAP A Coruña sección 5, 4/2023, de 9 de enero, con tres argumentos (i) el prestamista desaparece de la relación jurídica; (ii) el cesionario obtiene una importante ventaja porque los deudores cedidos no pueden ejercitar el derecho de retracto del art. 1535 CC, a pesar de que el precio de adquisición es presumiblemente muy inferior al del crédito cedido y reclamado; y si obtiene esta ventaja debe "soportar los perjuicios derivados de dicha cesión, entre los cuales ya no solo debemos citar los cobros fallidos, tanto por no disponer el deudor cedente de bienes para satisfacer la deuda como si por aplicación de la Ley de usura el pretendido crédito desapareciera, en todo o en parte, al haber abonado el deudor cantidades superiores a las que le han sido reconocidas por el cedente, sino también, y por aplicación, precisamente de la Ley de usura, la obligación de abonar al deudor el saldo dinerario que resulte de la diferencia entre las cantidades que ha abonado y el capital del que ha dispuesto"; y (iii) la entidad cesionaria, que se dedica a la adquisición de carteras de créditos tiene la obligación de comprobar si en los créditos cedidos hay cláusulas abusivas o intereses usuarios, y si no lo ha hecho debe asumir las consecuencias perjudiciales que ello comporta.
El problema es que estos tres argumentos se basan, primero, en un hecho difícilmente compatible con la figura de la cesión de créditos, porque se da por hecha la desaparición del contratante original, cuando lo que diferencia la cesión de crédito de la de contrato es precisamente que solo en esta última se produce tal desaparición. Segundo, en una desaparición de la relación contractual que no encuentra justificación en el capítulo del CC que regula la extinción de las obligaciones (arts. 1156 a 1213). Y, tercero, en una suerte de compensación de ventajas y desventajas de los negocios de cesión de carteras de crédito que, aunque pueda encontrar algún fundamento económico en los grandes números, no tiene un apoyo jurídico claro, ya que se impone a quien se ha acogido a una figura jurídica consolidada, como la cesión de créditos, una especie de sanción por las potenciales ventajas económicas del negocio.
Será muy distinto cuando la parte interesada alegue y pruebe que la cesión de créditos encubre fraudulentamente lo que realmente es una cesión de contrato. En tal caso, sí habría que estar a todas las consecuencias de la cesión contractual, porque así lo impone el art. 6.4 CC, y el cesionario tendría que responder de la usura o de la falta de transparencia. Ninguna alegación en tal sentido se ha realizado en ese caso.
Las secciones 3ª y 1ª de la AP de Pontevedra, en sentencias 586/2022, de 15 de noviembre y 593/2022, de 5 de octubre, respectivamente, han declarado la legitimación pasiva de la cesionaria frente a la acción de nulidad con el argumento de que " el contrato inicial se mantiene en sus propios términos, con la única modificación de una de las partes, la acreedora, pero conservando su esencia". De nuevo, el problema es que esta afirmación no encaja con la diferente naturaleza de la cesión de crédito frente a la de contrato. Se argumenta también que el deudor cedido puede excepcionar, vía art. 408 LEC, la nulidad del contrato, lo que en principio no es descartable, pero recordamos que aquí estamos ante el contratante que ejercita la pretensión de nulidad y ocupa la posición de demandante, no de demandado. Si fuera demandado, podría oponer la excepción de nulidad del negocio jurídico, pero si le fuera admitida sin necesidad de contar en el litigio con la presencia de la otra parte contratante, el límite de esa nulidad sería la inexigibilidad de la prestación. Como señala la SAP Asturias, sección 5ª, 71/2023, de 23 de febrero, en estos casos " no se formula explícita reconvención interesando la declaración de nulidad como pronunciamiento separado y autónomo respecto de la pretensión de la actora, sino que lo que se interesa es la desestimación de la demanda invocando la nulidad del negocio en que se apoya la pretensión actora [...] que de rechazarse por nulo provoca un único efecto, cual es la desestimación de la demanda".
Si se quisiera obtener una declaración de nulidad del contrato con los efectos restitutorios correspondientes, como es nuestro caso, el deudor demandado tendría que reconvenir y dirigir también la reconvención contra el contratante original, posibilidad perfectamente asumida en el art. 407.2 LEC.
Por lo demás, el hecho de que las prestaciones estén ya cumplidas, que es el argumento que rescatan estas sentencias de la Audiencia de Pontevedra, con cita de la SAP Málaga, sección 4, de 17 de diciembre de 2021, tampoco es un argumento definitivo, precisamente porque el efecto del art. 3 LRU o del art. 1303 CC es devolver el contrato al punto de partida y restituir las prestaciones -con el límite del capital aprovechado- como si nada hubiera pasado y, desde este punto de vista, las prestaciones de las partes, aunque estuvieran cumplidas en todo o en parte, reviven para recomponer la economía del contrato en aplicación de la causa de nulidad.
Por su parte, la SAP Madrid, sección 13, 357/2022, de 11 de octubre, considera que la legitimación pasiva del cesionario del crédito para soportar la acción de nulidad por usura es obligada porque en otro caso el cesionario podría reclamar la totalidad de sumas pendientes en virtud de esa cesión, amparándose en un contrato nulo en su origen por vulneración de la normativa sobre usura, mientras que el deudor cedido únicamente podría plantear a posteriori una acción de nulidad frente al cedente. Creemos que no se da esta situación cuando es el "deudor" cedido quien toma la iniciativa y ejercita la acción de nulidad, en cuyo caso tiene la obligación que le impone el art. 12 LEC de constituir correctamente la relación jurídico-procesal. Y, si ocupa la posición de demandado, el art. 407 le permitirá reconvenir frente al contratante original. Reconvención que en ningún caso será obligatoria porque la doctrina del TC y del TS (vid. STC 106/2013, de 6 de mayo, y STS 300/2022, de 7 de abril) sobre la no aplicación del art. 400 LEC a la posición de quien es parte demandada y está exenta, por ello, de la obligación de formular reconvención, también le permitirá accionar en otro procedimiento frente a su contratante.
En todas estas sentencias se repite la idea de que la exigencia de incluir en la demanda de nulidad por usura también al cedente vulnera los derechos de la parte más débil del contrato y que bastaría con que se verificase una cesión para perjudicar su posición jurídica. Sin duda, quien alega la usura o del contrato ocupa, en principio, la parte más débil del contrato y merece toda la protección. Si el prestatario tiene la condición de consumidor y pretende la nulidad por falta de transparencia, gozará además de una protección reforzada. Pero no hay que olvidar que, en cuanto protagonista de la iniciativa procesal, es parte demandante y debe cumplir el art. 12 LEC. Para ello no se le está pidiendo un esfuerzo ímprobo, ni siquiera especialmente gravoso: se le pide que demande también al cedente, sin que ello conlleve un gravamen económico o jurídico difícil de asumir. Si litiga con justicia gratuita, el coste económico de añadir al cedente como demandado no variará. De no ser así, si tiene razón y su pretensión de nulidad prospera, el demandante se verá resarcido con la condena en costas de la otra parte. Desde la perspectiva jurídica, al abogado/a de quien ocupa la posición del demandante no le supondrá una grave complicación tener en cuenta la diferencia entre la cesión de crédito y la cesión del contrato y actuar en consecuencia. Y, por fin, desde el punto de vista de la logística propia de la judicialización de la controversia tampoco se advierte ningún inconveniente grave: no se alteran las reglas de competencia territorial, que seguirán permitiendo al demandante elegir entre el fuero del domicilio de cualquiera de los demandados ( art. 53.2 LEC) o, si es consumidor, demandar ante los juzgados de su domicilio (art. 52.3); y tampoco suele plantear ningún problema la identificación y localización del contratante original que, en la mayoría de los casos, se corresponde con entidades bancarias y financieras del mercado tradicional, mucho más conocidas y fácilmente localizables, si acaso, que la entidades cesionarias.
Además, la protección de quien ocupa la parte más débil del contrato puede garantizarse con un horizonte más amplio. Entendemos, en este sentido, que otorga una tutela más segura y más consolidada la sentencia que permite resolver su pretensión de nulidad por usura o por falta de transparencia con la aportación de todos los elementos de hecho y de derecho necesarios para ello, lo que se conseguirá con mayor certeza si cedente y cesionario son traídos al procedimiento.
En nuestro caso, cuando se interpuso la demanda, en abril de 2022, la defensa del demandante podía conocer, sin especial dificultad, la posición de las secciones de esta Audiencia sobre la necesidad de dirigir la demanda también contra la contratante original, y pese a que refirió escuetamente una "adquisición de contrato", que no justificó (el documento 2 refería claramente una cesión de créditos), en la oposición al recurso asume ya, sin controversia, que estamos ante un cesión de créditos y esta es una calificación ya pacífica de la que, como se ha apuntado más arriba, no nos podemos apartar, por mandato del art. 465.5 LEC, cuando existe además un precedente, nuestra sentencia 466/2022, de 1 de diciembre, que aplicó la misma solución que ahora debemos mantener.
7. Por todo ello, se estima el primero de los motivos del recurso, si bien debe reconducirse de oficio el efecto de lo que la recurrente esgrime como falta de legitimación pasiva hacia la falta de litisconsorcio pasivo necesario, lo que conlleva la nulidad de lo actuado y la retroacción de las actuaciones al momento de la audiencia previa, a fin de que se proceda en la forma prevista en el artículo 420.3 LEC y el demandante, en el plazo que le sea otorgado por el Juzgado de Primera Instancia, que no podrá ser inferior a diez días, dirija la demanda frente a Cofidis, Sucursal en España S.A., en los términos que establece el artículo 420.1, párrafo 2º, y con el apercibimiento previsto en el artículo 420.4 LEC.
SEXTO.- Restantes motivos del recurso y costas
El acogimiento de la excepción litisconsorcial exime de entrar en el análisis de los restantes motivos del recurso, sin que proceda hacer expresa declaración de las costas aquí causadas.
En atención a lo expuesto, esta Sala pronuncia el siguiente
