Sentencia Civil 218/2024 Audiencia Provincial Civil de Asturias nº 7, Rec. 315/2023 de 26 de abril del 2024

PRIMERO.- La Sentencia objeto de apelación estima parcialmente la demanda interpuesta por la representación de Dª. Almudena contra la entidad mercantil Caixabank Payments & Consumer E.F.C., S.A.U., declarando la nulidad, por falta de transparencia, del contrato de crédito y préstamo mercantil suscrito entre las partes; que la demandante sólo tiene la obligación de entregar a la entidad demandada la suma fijada en el contrato de préstamo en concepto de capital; y en consecuencia, condena a la entidad demandada a reintegrar a la demandante las cantidades que haya percibido y que excedan del capital que haya entregado, en concepto de principal, con más los intereses legales devengados desde la fecha en que pudieron realizarse los pagos, a determinar en ejecución de sentencia y al pago de las costas causadas.

Frente a dicha resolución se interpone el presente recurso de apelación por la representación de la entidad mercantil Caixabank Payments & Consumer E.F.C., S.A.U., alegando la litigiosidad en masa relacionada con el crédito revolvente; que el contrato de crédito revolvente no es complejo; la falta de transparencia material no es equiparable al error en el consentimiento, se hace referencia asimismo al control de inclusión o de transparencia formal, al de transparencia material y al de contenido o abusividad.-interés remuneratorio no es usurario, así como la transparencia del interés remuneratorio.-

SEGUNDO.- Debemos comenzar señalando que en el recurso se incluyen una serie de alegaciones que o bien deben ser consideradas extemporáneas, ya que no fueron invocadas en la instancia en su escrito de contestación a la demanda, o nada tienen que ver con los pronunciamientos contenidos en la Sentencia que ahora se impugna; por lo que este Tribunal no va a entrar a analizar las relativas a la litigiosidad en masa relacionada con el crédito revolvente; que la falta de transparencia material no es equiparable al error en el consentimiento.

En cuanto a la naturaleza del contrato de tarjeta de crédito revolving evidentemente no podemos calificarlas como producto bancario complejo, pero precisamente por sus características se han introducido nuevas exigencias de transparencia en este tipo de contratos, así se dictó la Orden ETD/699/2020, de 24 de julio, de regulación del crédito revolvente en cuya exposición de motivos se señala " aunque habitualmente el titular del instrumento de pago tiene la posibilidad de modificar su funcionamiento, pasando a operar alternativamente con la modalidad de pago diferido a fin de mes, las características de estos créditos pueden dar lugar a que la amortización del principal se realice con frecuencia en un período de tiempo muy prolongado, lo que supone el pago total de una cifra elevada de intereses a medio y a largo plazo o incluso el riesgo de que la deuda se prolongue de manera indefinida " y una de los principales objetivos de la misma es establecer " orientaciones a las entidades en relación con la valoración de la capacidad de devolución de sus clientes, detallando obligaciones en materia de transparencia que aseguran que, tanto antes de prestar su consentimiento, como durante toda la vigencia del contrato, los clientes comprenden correctamente las consecuencias jurídicas y económicas de estos productos, y evitando, en último término, que el desconocimiento sobre su funcionamiento y consecuencias económicas puedan conducirles a niveles de endeudamiento excesivo en algunos casos "; y en especial la introducción de los arts. 33 ter sobre información precontractual y 33 quinquies sobre la información periódica a suministrar al cliente dentro de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios.

Junto a ello debe tenerse presente asimismo la Circular 3/2022, de 30 de marzo, del Banco de España introduce determinadas obligaciones de transparencia informativa exigibles, tanto en la fase precontractual como durante la vigencia del contrato, para la adecuada comercialización por parte de las entidades sujetas a la supervisión del Banco de España de créditos al consumo de duración indefinida, o de duración definida prorrogable, con carácter revolvente:

.- En la fase precontractual la entidad debe proporcionar un ejemplo representativo del crédito que incluya información sobre el límite del crédito, el importe total adeudado, el tipo de interés aplicado y la TAE, el plazo de amortización y la cuota a pagar, ejemplo que debe presentar al menos dos alternativas de financiación, cuando el contrato de crédito incluya dos o más modalidades de pago aplazado con interés y al menos una de ellas sea la modalidad "revolving", se incluirá un ejemplo de financiación para cada modalidad en función de la cuota mínima prevista en contrato.

.- Durante la vigencia del contrato la entidad deberá remitir comunicaciones periódicas que incluyan ejemplos de escenarios de ahorro en caso de créditos revolving, y si la cuota de amortización es inferior al 25% del límite del crédito, la entidad tiene que facilitar información sobre tres posibles escenarios de ahorro en los que se debe simular el importe de las cuotas que tendría que abonar si se incrementase la cuota de amortización en un 20%, un 50% y un 100%, la cuantía total que se acabará pagando, desglosando principal e intereses y la fecha en la que se terminaría de abonar el crédito en cada escenario.

Tampoco puede compartirse el argumento de las cláusulas que regulan el interés remuneratorio, la amortización y la comisión de posiciones deudoras no son condiciones generales de la contratación; puesto que conforme al art. 1 de Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación (que no hace sino trasponer la Directiva 93/13/CEE) señala que lo son todas aquellas " cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos" que puede completarse con las presunciones que establece el art 3 de la citada Directiva 93/13/CEE, cuando establece en su párrafo 1º apartado 2 que cuando una cláusula haya sido redactada «previamente», en particular en el caso de los «contratos de adhesión», se considerará que dicha «cláusula no se ha negociado individualmente», en el párrafo 3, apartado 2, si un profesional considera que una «cláusula tipo» ha sido negociada individualmente, la carga de la prueba será asumida plenamente por dicho profesional y en 2º párrafo 2º que el hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se hayan negociado individualmente no significa que el resto de las cláusulas hayan sido negociadas individualmente, así como que la firma del consumidor al final del contrato o para confirmar cláusulas individuales ciertamente no indica qué cláusulas contractuales se negociaron individualmente; siendo evidente que las cláusulas que señala la recurrente están incorporadas en multitud de contratos de adhesión, la mayoría de ellas han sido redactadas previamente por el predisponente y en ningún se acredita que fueron objeto de negociación individual.-

TERCERO.- Entrando a analizar si la cláusula de interés remuneratorio (y más en concreto el propio sistema del crédito revolving) supera los controles de inclusión o transparencia formal, de transparencia material y el control de contenido o abusividad, como se sostiene en el recurso.

Así en primer lugar se señala por la entidad recurrente que el contrato de tarjeta supera el control de incorporación, la cláusula que regula o establece el tipo de interés remuneratorio y la TAE está redactada de forma sintética, legible y perfectamente comprensible, se incluye en la primera página del contrato de forma destacada y separada al resto de las condiciones particulares y generales y el tamaño de letra y el interlineado superan los mínimos establecidos en el art. 80.1b) del TRLGDCU.

Por lo que se refiere al control de incorporación, o como ha precisado en algunas resoluciones la jurisprudencia del Tribunal Supremo la "transparencia formal", este Tribunal ha venido señalando que aparece recogido en los arts. 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, con lo que se ha denominado un doble filtro; el negativo del art. 7 LCGC consistente en acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones generales al tiempo de la celebración del contrato suficiente que la parte predisponente acredite la puesta a disposición y la oportunidad real de conocer el contenido de dichas cláusulas para superar este control; y si se supera, es necesario pasar un segundo filtro positivo, que es que la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, de modo que no quedarán incorporadas al contrato las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles; por lo que en definitiva para superarlo, debe tratarse de una cláusula que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato y que cuente con una redacción clara, concreta, sencilla, que permita una comprensión gramatical normal sin necesidad de un estudio profundo o en detalle, y que además no se vea desvirtuada por otras que alteren las prestaciones que el consumidor pudo y debió racionalmente prever al aceptar dicho condicionado general.

En primer término debemos indicar que la Sentencia de instancia considera que el contrato no supera el control de incorporación, criterio que no comparte este Tribunal, en el presente supuesto estamos ante un contrato del que no se cuestiona que fuera firmado por el demandante, que se le entregase copia del contrato, y con un tamaño de letra perfectamente legible, establecimiento el TIN mensual y la TAE anual del mismo, no en el apartado específico donde se fija el límite del crédito y la modalidad de pago revolving (que es la imagen que se acompaña en el escrito donde se formula el recurso) sino en la línea inferior al mismo, perteneciendo ya al ámbito propio de la transparencia si existió o no la debida información precontractual así como la comprensibilidad del sistema de pago de los créditos revolving; por lo que en definitiva este Tribunal entiende superado en control de incorporación.-

CUARTO.- Por lo que respecta a la falta de transparencia se alega en el recurso que el contrato advierte en su primera página los tipos de interés remuneratorio aplicable en cada modalidad de pago, información que igualmente se detallaba en el condicionado actualizado; que al firmar el contrato optó por la modalidad de pago aplazado, lo cual es una prueba concluyente de que conoce el tipo de interés que implica el aplazamiento del saldo deudor a final de cada mes y lo ha aceptado mediante actos propios; la falta de información en el contrato sobre el número total de cuotas y la duración del crédito no implica falta de transparencia, y que en la modalidad de pago revolvente elegida por el demandante se establecen los plazos y el importe de las cuotas que tendrá que pagar durante toda la vida del préstamo, es decir, no se establece una cuota mínima de pago porcentual, que sólo es aplicable a la modalidad de pago habitual, en concreto, según consta en la condición general 2, el 3% sobre el saldo dispuesto o 20 euros

El control de transparencia del interés remuneratorio pactado en un contrato de crédito revolving no consiste en un control del precio estipulado ( STJUE s de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, caso Árpád Kásler y Hajnalka Káslerné Rábai, y 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13, caso Bogdan Matei e Ioana Ofelia Matei o STS de 10 de diciembre de 2020), siendo como es un elemento esencial del contrato dicho control de transparencia consiste en comprobar que la cláusula sea comprensible para el prestatario, tanto desde el punto de vista gramatical, como si ha dispuesto de la información precontractual necesaria para que un consumidor medio y perspicaz pueda entenderlo, radicando fundamentalmente no tanto en la TAE fijada en el contrato sino en el propio mecanismo de funcionamiento del crédito revolving.

En el supuesto de autos, el contrato establece en sus condiciones particulares que el límite de crédito autorizado es de 1.800 euros día de pago el 30 TIN 1,45 % y TAE del 18,85 %, que en ese mismo acto dispone de los 1.800 euros y como sistema de pago se fija el fraccionado y especial.

En la Condición General 2º del contrato Concesión de crédito se establece " Caixabank Consumer Finance concede en este acto al titular un Crédito, hasta el importe que se indica en las Condiciones Particulares bajo la rúbrica límite crédito autorizado». La Cuenta de Crédito permitirá al Titular realizar disposiciones del saldo disponible en la modalidad de "Revolving" (reintegro total o parcial, del importe dispuesto, incrementando el disponible hasta el límite concedido)....El Titular viene obligado a reembolsar mensualmente, el día TREINTA o aquel otro día fijado a tal fin en las Condiciones Particulares o acordado posteriormente, la cantidad allí indicada bajo las rúbricas Modalidad de pago habitual» así como aquellos otros importes que conforme a lo pactado correspondan a otras disposiciones con cargo a Límite Concedido. Sin embargo, el importe de la Cuota mensual resultante de la aplicación de la modalidad de pago habitual no podrá ser inferior a la mayor cantidad que resulte de aplicar el tres por ciento (3%) sobre el saldo dispuesto o veinte (20) euros, a excepción de que la cantidad pendiente a devolver en ese momento no alcance dicho importe"

La Sala considera que en el supuesto de autos existe una clara falta de transparencia, en base a las siguientes consideraciones:

1.- falta de prueba en relación a la información precontractual ; existe una falta absoluta de prueba de las circunstancias en que se llevó a cabo la contratación de la tarjeta, puesto que ninguna referencia se realiza en el recurso, sobre qué información precontractual facilitara el predisponente al consumidor con la debida antelación, que es la verdaderamente relevante para comprender los efectos del sistema de amortización, ni como se llevó a cabo la modificación del sistema de pago total a una cuota fija a partir de junio de 2019, carga de la prueba que, recae en el primero conforme ha señalado reiteradamente el TJUE y las directivas de la UE que establecen obligaciones de información precontractual específicas confirman que esta obligación recae en el comerciante, por ejemplo, los artículos 5 y 6 de la Directiva 2011/83/UE sobre los derechos de los consumidores.

Así la jurisprudencia del TJUE ha señalado que "Cuando la naturaleza de la cláusula contractual requiera que los profesionales proporcionen cierta información o explicaciones antes de la celebración del contrato, también deberán asumir la responsabilidad de demostrar que proporcionaron a los consumidores la información necesaria para poder afirmar que las cláusulas pertinentes son claras y comprensibles ( C-488/11 , Asbeek Brusse, apartados 44 a 46. C140/08 , Asturcom Telecomunicaciones, apartados 52 y 54, y C176/10 , Pohotovost, apartado 5)". Dicho deber de información precontractual actualmente recogido en nuestro ordenamiento jurídico en el nuevo art. 33 ter de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios y posterior Circular de 2022 del Banco de España.

2.- La cláusula que regula el sistema de pago aplazado presenta una falta absoluta de transparencia

En la modalidad de cuota fija mensual en los sistemas revolving, lo decisivo para obtener una adecuada información no se centra en que exista un porcentaje o cuota de abono única sobre la compra con unos límites mínimos, sino en la adecuada información y conocimiento por el consumidor de los conceptos que se contienen en cada pago mensual, especialmente los que se refieren a la amortización del crédito y cargos añadidos, y los efectos que sobre aquella tienen los incrementos que sobre el límite inicial contratado que autorice la apelante, extremos sobre los que la información brilla por su ausencia en la condición general 2ª, ya que prevé el pago de cuotas periódicas constantes cuyo importe mínimo debía indicarse en las condiciones particulares, en las que no aparece ni el importe ni tan siquiera cual era el sistema de pago, y tan solo fija un mínimo de la cuota mensual, la misma no puede ser inferior a la mayor cantidad que resulte de aplicar el tres por ciento (3%) sobre el saldo dispuesto o 20 euros.

Por tanto la condición general ni tan siquiera explica el funcionamiento del sistema revolving, tan solo que el reintegro, total o parcial, del importe dispuesto, incrementando 8! disponible hasta el límite concedido, escasa definición de cómo funciona este sistema de crédito, no se especifica respecto de las cuotas mensuales el orden en que se imputan, como se amortiza en su caso intereses, comisiones, etc.; es decir, ninguna explicación de que en función de los pagos y disposiciones que se realizan, la devolución del crédito puede llegar a alcanzar una proporción mínima frente al resto de cargas financieras; ni que, como es propio de esta modalidad contractual, los intereses generados, las comisiones y otros gastos repercutibles son financiados junto al resto de las operaciones, por lo que, cuanto menor es el importe de la cuota a pagar, mayor es el plazo que se precisa para saldar la deuda acumulada.

Por consiguiente como ha establecido la Jurisprudencia del TJUE, entre otras la STJUE de 12 de enero de 2023 C 395/21, "la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender también como una obligación de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor de que se trate esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él ( C-26/13 , Kásler y Káslerné Rábai, apartado 75, y C-96/14 , Van Hove, apartado 50)" lo que no acontece en el presente supuesto .

3.- En el contrato no se ofrece ningún ejemplo de financiación (como ahora exige la Orden ETD/699/2020, de 24 de julio, de regulación del crédito revolvente, aplicable únicamente para los nuevos contratos celebrados a partir de enero de 2021 si bien su Disposición Transitoria, señala que también lo es a los contratos ya celebrados todas las novedades que contiene, excepto las exigencias de la información precontractual del art. 33 ter) sobre límite de crédito concedido.

Por lo que en definitiva las condiciones generales del contrato no proporcionan una información adecuada para que quien lo suscribía pudiera representarse con sencillez la carga económica que asumía, y, en particular, que lo que aceptaba era una modalidad de crédito de sencilla obtención, pero de difícil restitución, una vez que las sucesivas disposiciones comportaban, con el abono de las cuotas mínimas previstas y la sucesiva recomposición del crédito, el aumento del tiempo en que había de reintegrarse, y, con ello también, del importe final que había de satisfacerse.-

QUINTO.- Se alega asimismo en el recurso que en relación al control de contenido o abusividad que el Juzgado a quo ha omitido dicho control, y que el control de transparencia es un primer examen para valorar la abusividad de la cláusula, pero no implica de manera automática su nulidad, y que la cláusula supera el control de abusividad por cuanto no se ha acreditado un trato desfavorable al cliente, habida cuenta de que la oferta de productos similares es casi mimética y no supera en ningún caso el límite establecido en la sentencia del Pleno de la Sala 1.ª del Tribunal Supremo 258/2023, de 15 de febrero por comparación con la TEDR aplicable en la fecha de la contratación o de su actualización.

No puede compartirse dicho criterio, conforme al art. 3.1 de la Directiva, 93/13, a tenor del principio de transparencia de los arts. 4.2 y 5, permite la consideración de abusividad (que no es un control en sí mismo) de todas aquellas cláusulas que contravengan frontalmente el principio nuclear de la buena fe, bien desde la perspectiva del incumplimiento del deber especial de información, que incumbe al predisponente, bien desde la perspectiva que la cláusula desequilibre, de forma injustificada, los derechos del consumidor (supuesto del control de contenido), dado que ambas vías por producir un quebranto del principio de buena fe, conducen a la sanción de abusividad que, por definición, siempre es en detrimento o perjuicio del consumidor.

Esta interpretación extensiva de la exigencia de transparencia es la que ha desarrollado, de forma reiterada, la jurisprudencia del TJUE, equiparando la falta de transparencia y el carácter abusivo de las cláusulas contractuales de forma conjunta (entre otros, el asunto C-191/15, Verein für Konsumenteninformation/Amazon, apartado 65, asuntos acumulados C-70/17 y C-179/17, Abanca Corporación Bancaria y Bankia, apartado 50, y el asunto C-26/13, Kásler y Káslerné Rábai, apartado 40).

Y ello viene respaldado por el artículo 83 del TRLGCU que regula la nulidad de las cláusulas abusivas al incorporar el párrafo 2º (introducido por Ley 5/2019, de 15 de marzo) al señalar que " Las condiciones incorporadas de modo no transparente en los contratos en perjuicio de los consumidores serán nulas de pleno derecho", o lo que es lo mismo la falta de transparencia de una cláusula predispuesta de un elemento esencial del contrato, cual es el precio o coste del crédito comporta su consideración de abusiva y, por tanto, su nulidad de pleno derecho.

La falta de transparencia priva al consumidor de una información sustancial sobre un elemento esencial del contrato (la determinación del precio) que comporta que la cláusula sea considerada abusiva, sin necesidad de otro control de legalidad añadido, pues ese desequilibrio se ocasiona desde el instante en que el contratante suscribe una operación en la que indudablemente tiene que ser consciente de que debe abonar un interés por la concesión del crédito, no por falta de transparencia de dicho interés, sino por las graves consecuencias económicas que se generan por el sistema de amortización, el pago total de una cifra elevada de intereses a medio y a largo plazo o incluso el riesgo de que la deuda se prolongue de manera indefinida.

Razones por las que procede desestimar el recurso al apreciar una clara falta de transparencia en el contrato de tarjeta de crédito concertado entre las partes con las consecuencias que contempla la Sentencia de instancia.-

SEXTO.- Por lo que respecta a las costas del presente recurso, al desestimarse procede la imposición de las de esta alzada al recurrente, en virtud del art. 398 de la LEC.-

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general aplicación,