Sentencia Civil 214/2023 Audiencia Provincial Civil de Asturias nº 5, Rec. 512/2022 de 26 de mayo del 2023

PRIMERO.- Por la entidad mercantil "EL BARRIGÓN DEL PEREGRINO, SL" se interpuso recurso de apelación ante esta Sala frente a la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Oviedo, de 3 de junio de 2.022, cuyo fallo consta de los tres siguientes pronunciamientos que se transcriben:

1) Que desestimando la demanda interpuesta por El Barrigón del Peregrino, SL, frente a Doña Antonia, Don Porfirio y TIMBERONLIVE, SL, debo absolver y absuelvo a dichos demandados de las pretensiones ejercitadas de contrario, con expresa imposición de costas a la parte actora.

2) Que estimando la demanda reconvencional formulada por Don Porfirio frente a El Barrigón del Peregrino, SL, debo condenar y condeno a dicho demandado a abonar al actor reconviniente la suma de 7.420 €, más sus intereses legales desde la fecha de presentación de dicha demanda, con expresa imposición de costas a la parte demandada y

3) Que estimando parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por TIMBERONLIVE, SL frente a El Barrigón del Peregrino, SL, debo condenar y condeno a dicho demandado a abonar a la actora reconviniente la cantidad de 130.779,65 €, más sus intereses legales desde la fecha de presentación de la referida demanda sin expresa imposición de las costas causadas.

El suplico del recurso instaba a estimar la apelación y a dictar sentencia por la que revocando la dictada en primera instancia: primero, se estimara la demanda principal formulada por el actor contra los demandados y en los términos que constan en el suplico de la misma; y segundo, se desestimen las demandas reconvencionales formuladas por Don Porfirio y la entidad mercantil TIMBERONLIVE, SL en los términos que constan en las respectivas contestaciones a las reconvenciones. Igualmente se instó la práctica de prueba en la segunda instancia, que fue denegada.

En el presente litigio, el actor y recurrente ("EL BARRIGÓN DEL PEREGRINO, SL") resulta ser promotor de una fallida rehabilitación de un edificio, arrendado inicialmente con opción de compra, para convertirlo en un Albergue de Peregrinos de Primera o Superior Categoría y acceder, con tal finalidad, a una subvención del Programa LEADER-FEDER. Por su parte, Doña Antonia, arquitecto, es la proyectista y directora de la obra. Don Porfirio, arquitecto técnico, aparece como director de ejecución de obra, amén de ser el administrador único de TIMBERONLIVE, SL. Doña Antonia confeccionó el oportuno presupuesto por importe de 15.000 €, sin IVA. Don Porfirio emitió presupuesto, en fecha 3 de enero de 2019, por un importe de 20.000 €, IVA no incluido.

Solicitada licencia municipal el 25 de octubre de 2.018, la Junta de Gobierno del Ayuntamiento de Colunga, el 14 de febrero de 2.019, la otorgó en los siguientes términos: "Visto que las obras interesadas tienen por objeto según el proyecto reformar un edificio existente en La Isla (registral 19.692) de planta baja y primera y que cuenta con una superficie total de 461,39 m² (256,52 en planta baja), y con un uso de vivienda y restaurante, para destinarlo a albergue turístico [necesariamente] se mantendría la estructura de muros de piedra en planta baja con su cimentación. La superficie construida tras la actuación se vería reducida de modo que resultaría un inmueble de 397,02 metros cuadrados (131,2 en planta baja). Contaría con cinco habitaciones, restaurante, cocina, almacén, galería, taquillas, sala multiusos, lavandería, recepción y cinco baños".

A tal fin, y previa solicitud de subvención a la Consejería de Desarrollo Rural y Recursos Naturales, que había publicado la correspondiente convocatoria (Resolución de 29 de noviembre de 2.018), el 7 de mayo de 2019 se le otorgó al promotor una ayuda de 131.984,47€ a abonar en las anualidades de 2.019 y 2.020, pero a la que el actor y recurrente hubo de renunciar una vez que dichas subvenciones sólo estaban previstas para obras de rehabilitación, no para obra nueva.

Y ello, y éste es el sustrato de la litis, ya que, iniciadas las obras el 24 de mayo de 2.019 con la demolición de los tres elementos especificados en el proyecto (cubierta, forjados intermedios y muros de la planta primera), como textualmente se señala en la redacción conjunta, firmada el 5 de agosto de 2.020, de los técnicos intervinientes y con anuencia del promotor, que sirvió de alegación de éste ante el Ayuntamiento de Colunga, "durante el transcurso de la demolición mediante medios mecánicos de los muros de planta primera se produce un derrumbe parcial de los muros de planta baja en la fachada sur con caída de cascotes hacia la zona de la carretera, lo que provoca el arrastre y caída del cierre perimetral de seguridad de la obra, con el evidente peligro para la seguridad de los operarios como posible puesta en peligro de terceros a la obra que ello conlleva". Dicho resumidamente, se pierden los elementos basales que la rehabilitación, en términos urbanísticos y a efectos de subvención, exigía, para dar paso, en tal caso, a una obra nueva. Ese informe técnico añadía que es en el momento del desplome cuando se constata el mal estado de los muros, ya que los de piedra estaban formados por dos hojas no trabadas entre sí, con un hueco intermedio relleno de cascotes y además las piedras estaban ligadas con arena de playa, lo que provocaba que el muro estuviera disgregado, lo que no garantizaba la capacidad portante del mismo.

Esta alegación se presenta al paralizarse las obras el 21 de junio de 2.019 por parte de la Alcaldesa de Colunga, a la vista de la demolición total de la edificación, constatada por la Policía Local, previa denuncia vecinal, ordenándose igualmente al promotor que presentara solicitud y justificación de eventual legalización de las obras.

Pese a la alegación, por acuerdo municipal adoptado en sesión celebrada los días 29 y 30 de agosto de 2.019, el Ayuntamiento ordenó la demolición de las obras ejecutadas, declarando que las mismas no se ajustaban a la licencia y añadiendo también la declaración de ilegalización de los trabajos ejecutados.

Frente a dicho acuerdo, que agota la vía administrativa, el promotor formuló recurso de reposición el 29 de octubre de 2.019 y en términos similares al anterior escrito de alegaciones de fecha 5 de agosto acompañó un nuevo informe suscrito nuevamente por la arquitecto directora de obra y el arquitecto técnico director de ejecución de obra, como se ha dicho en términos similares al suscrito por ambos el 5 de agosto. El recurso de reposición dio lugar a Resolución de la Alcaldía de fecha 8 de febrero de 2.020 desestimando íntegramente su contenido, con motivación exhaustiva que parte de que la demolición de los muros perimetrales no estaba autorizada, que las obras ejecutadas han sustituido el inmueble existente por uno totalmente de nueva planta o construcción y, en fin, que la demolición de los muros perimetrales conlleva que ya no nos encontremos ante una obra de rehabilitación, sino ante una obra nueva, que resulta ilegalizable conforme a las normas subsidiarias del municipio.

Pese a ser recurrible en vía contencioso-administrativa la resolución expresa de 8 de febrero de 2.020, el promotor se aquietó a la misma, ganando firmeza el acto administrativo. El actor y recurrente justifica esta pasividad procesal aduciendo la correcta motivación del acto de gravamen, lo que lo haría difícilmente revocable ante los tribunales administrativos, siendo más pertinente el acudir a la vía civil para la exigencia de responsabilidades a los técnicos y a la empresa constructora.

SEGUNDO.- Aún cuando el actor se valió del informe de los técnicos demandados para sus alegaciones y recurso, entiende que éstos y la empresa TIMBERONLIVE, SL le han generado una suerte de daños que desglosa en una importante pérdida de edificabilidad, ya que con el proyecto inicial tenía derecho a una superficie construida de 461,39 m² y con la desaparición o demolición de los muros perimetrales cualquier obra que se realice en la parcela tendrá la consideración de obra nueva y, con la normativa urbanística prevista para esta modalidad, la edificabilidad se reduciría a 304,20 metros cuadrados. En segundo lugar, aduce la inviabilidad del proyecto constructivo y el desmoronamiento del proyecto empresarial. Igualmente aduce la pérdida de la subvención LEADER-FEDER, así como la obligación de ejercer, a su entender, la opción de compra del terreno inicialmente alquilado con el edificio que se desmoronó y también, finalmente, aunque aún no se hubiera incoado, la multa u otra carga punitiva derivada de un más que previsible expediente sancionador en materia urbanística. Concretamente cuantifica los daños de pérdida de edificabilidad en una cantidad líquida que importa 276.847,49 €. El coste de ejecución del proyecto contiene las partidas dirigidas a abonos realizados por el actor por importe de 68.199,31 €, más otras partidas ilíquidas correspondientes a futuras obligaciones económicas que venga obligado a abonar el recurrente. En otra partida incluye los gastos de solicitud de la subvención con una cantidad líquida por importe de 12.238,91 €, así como otros gastos derivados de la paralización y demolición por importe de 41.860,40 euros y también reclama un lucro cesante por la actividad que no pudo ejercerse por importe de 100.000 € y el importe de la previsible sanción urbanística, que deja sin determinar al ser aún incierta. El total de partidas, líquidas o determinadas, ascendería, según el actor, a 499.146,11 euros.

El recurrente entiende que contrató los servicios profesionales de un arquitecto tanto en su vertiente de proyectista como de director de obra: de un arquitecto-técnico director de ejecución de obra y de una empresa constructora, en contratos todos ellos de resultado y a los que les es aplicable el art. 1588 y concordantes del Código civil, como arrendamiento de obra, y de otra parte la Ley de Ordenación de la Edificación, compatible con el citado cuerpo legal. Entiende que de su mala praxis profesional se derivaron los daños que ha tenido que soportar, exigiendo, en consecuencia, su reparación.

Doña Antonia, arquitecta, contestó a la demanda el 31 de diciembre de 2.020; Don Porfirio, Arquitecto Técnico, lo hizo el 4 de enero de 2.021, ejercitando a la par reconvención, y la constructora TIMBERONLIVE, SL en la misma fecha y planteando, igualmente, reconvención. A dichas reconvenciones contestó el actor en sendos escritos fechados ambos el 2 de marzo de 2.021. Como se ha dicho, la Sra. Antonia percibió sus honorarios, por lo que no reclama en vía reconvencional como los otros dos codemandados.

El presente recurso, pese a contar con amplios escritos de demanda, tres de contestación, de los cuales dos con reconvención, apelación y tres escritos de oposición a la alzada, numerosas pericias ratificadas, junto a algún testimonio e interrogatorio de las partes en un dilatadísimo juicio oral (19 cintas), se circunscribe a un hecho cierto, como es la destrucción de una edificación inicialmente arrendada con opción de compra, con el fin de rehabilitarla y convertirla en albergue de peregrinos, subvencionada con fondos europeos, y a otro hecho discutido e incierto, que es el grado de responsabilidad de los sujetos o agentes incursos en el proceso edificatorio en los daños alegados por la parte actora y dos de los codemandados y, en su caso, la cuantificación y distribución de las pertinentes indemnizaciones.

TERCERO.- Por ello, parece imprescindible examinar, a la vista de la documentación escrita y del examen videográfico, el comportamiento de los sujetos intervinientes en la operación.

Comenzando por la Sra. Arquitecta y Directora de Obra, Doña Antonia, parece cuestión pacífica que su colaboración profesional con el Arquitecto-Técnico y Administrador Único de la constructora era muy estrecha y de confianza, manteniéndose, incluso, con posterioridad al derrumbe o demolición del edificio que debía albergar el futuro hospedaje de peregrinos, Parece claro que, con independencia de las posteriores relaciones con la parte promotora, accede al encargo por intermediación de Don Porfirio. Conforme a la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación (LOE) es proyectista y debe "redactar el proyecto con sujeción a la normativa vigente" (artículo 10.2.b), y en cuanto que directora de obra, entre otras obligaciones legales indispensables, debe verificar el replanteo y la adecuación de la cimentación y de la estructura proyectadas a las características geotécnicas del terreno, resolver las contingencias que se produzcan en la obra y consignar en el Libro de Órdenes y Asistencias las instrucciones precisas para la correcta interpretación del proyecto, elaborar, a requerimiento del promotor o con su conformidad, eventuales modificaciones del proyecto, pero siempre que las mismas se adapten a las disposiciones normativas contempladas y observadas en la redacción del proyecto para el que se conceden los permisos y suscribir el acta de replanteo o de comienzo de obra.

No niega esta Sala el carácter exoneratorio del encargo profesional efectuado a Doña Antonia y que recuerda la sentencia recurrida: "el cliente notificará el inicio de la obra por escrito al arquitecto y Aparejador o Arquitecto-Técnico con 15 días de antelación al inicio de la misma, sin cuyo requisito el Arquitecto director no asume responsabilidad alguna" y que está reconocido que la promotora no comunicó tal inicio a la Sra. Antonia e, incluso, que las certificaciones emitidas por la constructora y suscritas por Don Porfirio no llevan la firma de Doña Antonia.

Pero lo antedicho se refiere a las obras y la Sra. Antonia también fue proyectista y parece claro que no verificó la adecuación de la estructura sobre la que debía levantarse otra planta y que era necesario mantener para poder hablar de rehabilitación, tal y como se deriva de la licencia municipal. Los muros perimetrales que se van al suelo, haciendo abstracción de la etiología destructora, están compuestos de dos hojas de mampostería paralelas, rellenas de cascotes y con arena de playa, lo que está absolutamente prohibido tanto por la normativa edificatoria reiteradamente aludida en la litis, como por la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas (art. 63.2). Y la Sra. Arquitecta, como también es pacífico e invoca en las conclusiones la parte actora, no practicó comprobación alguna mediante las pertinentes calicatas u otras pruebas sencillas, sin entrar en la descalificación que el perito Don Gerardo hace al respecto, de que no se pensaban mantener los muros y que todo era un maquillaje o un paripé para obtener la licencia. La perito judicial Doña María Inmaculada, también ratifica en el juicio la pertinencia de un estudio del estado original del edificio a transformar y de sus muros basales y que no se realizaron calicatas. A preguntas del letrado de Don Porfirio, la arquitecta reconoce no saber en qué estado se hallaban los muros, a efectos de soportar la carga de la planta superior ya contratada. El Perito Sr. Joaquín, a preguntas del abogado de la empresa constructora, afirma que no hay libro de órdenes. El Sr. Gerardo también afirma que el mantenimiento de los muros era técnicamente incompatible con la estructura de madera para la planta superior ya encargada con antelación a Alemania y a preguntas del letrado de la parte actora llega a afirmar que Doña Antonia partía de prescindir de los muros a respetar conforme a licencia y que no se había hecho previsión de arreglo o consolidación de los mismos, dando por "correcto" el término "maquillar" (el expediente) que le sugiere el interpelante. Y al abogado de la constructora, el Sr. Gerardo afirma que la incompatibilidad de muros y planta superior encargada se sabía con tres meses de antelación o más al inicio de las obras. Pero es que, aún en el caso de que la proyectista hubiera examinado el estado de los muros, es evidente, por el resultado inmediato y por lo que se sabe de su composición y argamasa, que la praxis profesional no habría sido correcta. También parece claro que no hay acta de inicio de las obras y, aunque la arquitecta (que se incorpora, es cierto, tardíamente al chat de WhatsApp) no estuviera presente en el momento de la caída o destrucción de los muros, no parece razonable que, con la estrecha cooperación incluso posterior con Don Porfirio, no supiera de tal evento, incluso antes de la adopción de medidas administrativas, y es incuestionable que participó en la confección de alegaciones (y posterior recurso de reposición) a efectos de legalización de la destrucción, manteniendo aún con las demás partes de este litigio una relación amistosa que la llevó a facilitar a instancia de la parte actora (especialmente Doña Eloisa) otras alternativas constructivas. El testigo Don Romulo, amigo común de los promotores y del aparejador y responsable de la constructora, afirma que en las reuniones posteriores a la demolición y actuación de policía urbanística no hubo reproches entre los intervinientes y, por su parte, Doña Eloisa manifiesta que la arquitecta, junto a su marido (Sr. Jose Ignacio) y Don Porfirio, fueron a visitar de consuno a la Alcaldesa de Colunga (que también estaba en el chat) y de ahí sale le expresión, que no merece comentarios, de que las cosas se pueden arreglar "metiendo un papelito", a cuya motivación, como se ha dicho, contribuye la arquitecta. Todo ello conduce a la Sala a entender que, pese a la exoneración contractual en lo tocante al inicio de las obras, no es inexistente su relación con lo físicamente sucedido y con sus consiguientes derivaciones patrimoniales, aún cuando, como se dirá, su falta de diligencia y su anuencia con la transformación ilegítima de lo proyectado y autorizado pueda generar una responsabilidad menor a la del resto de intervinientes en el proceso edificatorio. En tal sentido, la Sra. Antonia aunque, como afirma, no firmó ninguna certificación de obra y aún cuando no conociera el inicio de la obra, ni firmara el acta correspondiente, pues compete al director de ejecución el suscribir el acta de replanteo o de comienzo de obra ( art. 13.2 LOE) y éste no lo haya comunicado a la proyectista y directora de obra, pese a sus contactos casi diarios y aún admitiendo que no supo, hasta consumados los hechos, de la existencia de la pala -que asegura no haber permitido de saber de su presencia- y de su contratación, que no se ajustaban al proyecto en el que sólo se preveían medios manuales (la sentencia recurrida avala que su proyecto, conservador, no preveía movimientos de tierra ni cimentación) e, incluso, que Don Porfirio le dijo que los muros se vinieron abajo al demoler la primera planta y para evitar daños mayores hubieron de derribarlos completamente (lo que inicialmente creyó), la admisión de su buena fe en estos extremos no la exime por completo del resto de las acciones u omisiones antes señaladas. En su escrito de oposición a la apelación, aunque acredita, con referencia a su proyecto, que mantenía "la estructura de muros de piedra de planta baja con su cimentación. Se sustituyen las fachadas de planta primera del forjado intermedio y la cubierta existente por una cubierta de vigas de madera laminada" y aceptando que previó la adopción de medidas de aseguramiento de los muros "mediante apuntalamientos y apeos, e incluso previendo, para el caso de debilidad estructural, medidas de refuerzo mediante pilares y vigas de madera", es evidente que no se comprobó el estado de esos muros ni se hizo previsión de calicatas, como es cuestión reconocida. Y no es aceptable, aún cuando la afirmación quiera apoyarse en la opinión de los Sres. Aureliano y Joaquín, que "ante el eventual derrumbe de uno de los muros por manifestarse su mal estado y ser insuficientes las medidas aseguradoras previstas en el proyecto, lo que habría que haber hecho era llamar a la directora de la obra para que estudiase las medidas a adoptar a mayores y realizases una modificación del proyecto (lo que no se hizo)". Y ello porque la comprobación de la estabilidad, composición y resistencia de los muros a conservar debió preverse detalladamente antes de iniciar las obras y máxime mucho antes del "derrumbe de uno de los muros". Incluso aceptando que el proyecto previera medidas de aseguramiento, es evidente que las mismas fallaron y, con independencia de los fines de los demás intervinientes, los muros no habrían soportado correctamente lo asentado sobre los mismos.

CUARTO.- En el caso del Arquitecto-Técnico y Director de Ejecución, Don Porfirio, a la par Administrador y máximo responsable de la constructora TIMBERONLIVE, está claro que accede a realizar su trabajo profesional con base en una antigua relación de amistad entre su esposa y Doña Eloisa, haciéndose cargo tanto de la elección de la proyectista, su "arquitecta de confianza" con la que trabaja habitualmente, y de las labores de rehabilitación del inmueble arrendado, con opción de compra, para albergue de peregrinos. Según el testimonio de Doña Aurelia, persona que contrató la parte actora para tramitar la subvención FEDER-LEADER, Doña Eloisa "delegó todo en Porfirio". Su responsabilidad en el resultado dañoso e ilegal (la Administración cuenta con presunción de legalidad y el acto municipal ha devenido firme) no admite duda alguna, ya que él mismo, a preguntas de la parte actora, reconoce que los muros a conservar se tiraron con una pala que era lo que tenía con mucha antelación contratada su empresa TIMBER; que había un proyecto, no ajustado a la realidad pretendida, "para pasar un trámite administrativo" y que, como profesional, habría hecho una ilegalidad si le pagaban. En su supuesto descargo, afirma que la arquitecta sabía que empezaban las obras (aunque no conste comunicación fehaciente ni prueba documental técnica) y que tenía un contrato de ejecución con la parte promotora, así como que, en su opinión, cree que la obra pudo haber sido objeto de legalización y que se debió pleitear en vía contencioso-administrativa, ya que el informe técnico municipal dejaba abierta la vía a una legalización que por una contraria opinión jurídica el Ayuntamiento no hizo suyo y los tribunales suelen tener muy presentes en los recursos los informes técnicos. También añade, una vez más, que el contacto con la Sra. Antonia era diario, se entiende que por mail o teléfono, ya que tenían diversas obras en común en esos momentos, en Madrid, Oviedo, etc. Que le comunicó el derrumbe y que, técnicamente, era una evidencia de la que todos los intervinientes en el proceso constructivo eran conscientes, lo que se iba a ejecutar, es decir, tirar los muros. Prosigue en el juicio señalando que ya se estaba montando la estructura de madera cuando se les avisó de la denuncia vecinal y que el Ayuntamiento les concedió dos o tres días para asegurar o apuntalar la obra. Que esa estructura quedó bajo la responsabilidad (medición, proyecto, diseño y encargo a Alemania) de Don Gerardo, a la sazón asalariado de su empresa e Ingeniero de Estructuras y que con este proyecto -que se superponía y alteraba el original de la Sra. Antonia-se iba a ganar espacio útil al ser los muros de piedra de 50 o más centímetros de anchura. Que, como Aparejador, no hace el proyecto, pero sí configuró la estructura a materializar con mediciones y adaptaciones de los materiales a utilizar (la madera contratada) al lugar de su fijación. Añade que nadie le reprochó cómo estaba haciendo la obra, ya que, aunque no hubiera reuniones conjuntas con la propiedad y la arquitecta, se enseñó el proyecto separadamente. Manifiesta estar sin seguro y que sus honorarios no se incluían dentro del contrato de ejecución de obra. Alude a una cantidad de 118.000 € a cuenta para mecanizar el entramado previsto y encargado a Alemania y que la carpintería exterior también se dejaba aparte. Refiere igualmente un primer pago de 55.000 € porque sus clientes aún no tenían la hipoteca y, en fin, que trató de rebajar los importes para que la parte actora pagara menos, se entiende que a efectos de licencias e impuestos.

Don Porfirio, como aparejador y director de la ejecución de la obra, debió verificar la recepción en obra de los productos de construcción, ordenando la realización de ensayos; dirigir la ejecución material de la obra comprobando los replanteos, los materiales, la correcta ejecución y disposición de los elementos constructivos y de las instalaciones, de acuerdo con el proyecto y con las instrucciones del director de obra; consignar en el Libro de Órdenes y Asistencias las instrucciones precisas y suscribir el acta de replanteo o de comienzo de obra ( artículo 13 LOE). Nada de eso se hizo porque, aunque de forma heterodoxa, el proyecto inicial, visado y autorizado por el Ayuntamiento de Colunga, fue sustituido en gran medida por lo que la Dirección de Ejecución, con encomienda al Sr. Gerardo, diseñó, encargó y comenzó a ejecutar.

La sentencia recurrida, al examinar la demanda reconvencional formulada por Don Porfirio, observa que se reclaman por éste los honorarios devengados en su condición de director de ejecución de la obra contratada a TIMBERONLIVE, conforme presupuesto por importe de 20.000 € más IVA, en total 24.200 €, aportando tanto por la parte actora como por el demandante reconviniente los siguientes conceptos: dirección de ejecución material de la obra; rehabilitación PH EL BARRIGÓN. Coordinador de seguridad y salud en fase de ejecución de la obra PH El Barrigón; Asesor energético a la certificación passivhaus de la rehabilitación PH El Barrigón, emitiéndose la correspondiente hoja de encargo, constituyendo la reclamación el importe del 35% en concepto de honorarios, según presupuesto correspondiente a la factura de fecha 28 de diciembre de 2020 por importe de 7.000 € más IVA, en total 7.420 euros. A tal pedimento, la parte reconvenida, y ahora recurrente, entendió que era aplicable la doctrina del riesgo por pérdida de la obra en el contrato de arrendamiento de obra, con fundamento en los artículos 1589 y 1590 del Código Civil, así como la doctrina de la imposibilidad sobrevenida del cumplimiento del contrato, lo que eximiría a la misma de los abonos reclamados. También la promotora entiende que los honorarios de Don Porfirio están incluidos dentro del contrato con la empresa constructora de la que él era Administrador Único, el cual, en dicha condición, habría suscrito el contrato de ejecución de obra. Pero la estipulación segunda de dicho contrato establece, en relación al precio, que "el importe de la oferta descrita en el expositivo segundo del presente contrato es 442.167,89 euros y constará de dos partes: una, referida a la redacción y dirección del proyecto y de otra, que comprende los capítulos necesarios para la ejecución material de la obra incrementado en el IVA vigente aplicable en cada momento. Es un precio cerrado para todas las unidades de obra, salvo las recogidas en las excepciones y observaciones de la memoria de la oferta que se anexa y sin posibilidad de variación, salvo solicitud expresa inscrita de los promotores". En tal sentido observa la Juzgadora "a quo" que el contrato se suscribió entre la promotora y la constructora, sin que apareciera el Sr. Porfirio como persona física y profesional, lo que concuerda con lo expresado por el perito Sr. Joaquín y en la documentación obrante en autos, de que, en el presupuesto de obras, no existe ninguna partida específica referida a la dirección técnica de la obra, por lo que no cabe entender la misma incluida en aquél, procediendo por ello, a criterio de la Juzgadora de instancia, la estimación de la demanda reconvencional que formuló Don Porfirio. Porque, en lo tocante a la doctrina del riesgo por pérdida de la cosa, la sentencia recurrida entiende que la invocación del artículo 1.589 del Código Civil (hay una errata numérica en el texto), según el cual "si el que contrató la obra se obligó a poner el material, debe sufrir la pérdida en el caso de destruirse la obra antes de ser entregada, salvo si hubiese habido morosidad en recibirla", no es de aplicación, ni el 1.590 "el que se ha obligado a poner sólo su trabajo o industria, no puede reclamar ningún estipendio si se destruye la obra antes de haber sido entregada, a no ser que haya habido morosidad para recibirla, o que la destrucción haya provenido de la mala calidad de los materiales, con tal que haya advertido oportunamente esta circunstancia al dueño", ya que, según reiterada doctrina jurisprudencial, dichos preceptos sólo resultan de aplicación cuando la destrucción de la cosa se produce por caso fortuito, supuesto que no concurre en autos, dado que la orden de paralización y demolición de la obra deriva de la ejecución de unas obras conforme al contrato de ejecución de obras suscrito por la promotora contrarias a la licencia municipal obtenida por la misma y al proyecto reglamentario en el que ésta se sustenta. Dicho extremo, continúa la sentencia, debe conllevar asimismo la desestimación en el supuesto de autos de la doctrina de la imposibilidad sobrevenida o frustración del contrato. En tal sentido es de interés la STS de 26 de abril de 2013, a propósito de la caída de un muro, en la que puede leerse: "si bien puede afirmarse que, a diferencia de la obligación de medios, la obligación de resultado se caracteriza por integrar en el contenido de la prestación el resultado buscado por las partes, en nuestro caso, la construcción acabada del meritado muro; de forma que la diligencia del deudor se proyecta en orden a la obtención del resultado querido, con relación a una peculiar distribución de los riesgos, caso de los artículos 1589 y 1590 del Código Civil . No obstante, lo que no puede inferirse de este contenido de la prestación calificado por el resultado es que, en sí mismo considerado, determine de un modo objetivo las perspectivas valorativas de la satisfacción del acreedor y la liberación del deudor que también concurren en la dinámica del cumplimiento de la obligación, de un modo diferenciado. Así, por ejemplo, en el plano del interés del acreedor pueden darse algunos supuestos en los que a pesar de haberse obtenido el resultado buscado, es decir, la construcción del muro, sin embargo, la satisfacción del acreedor no resulte plenamente lograda (...) En el plano de la liberación del deudor la diferenciación es aún más nítida, es decir, de régimen jurídico, pues la caracterización de la obligación de resultado no excluye la aplicación de la regla general de exoneración del deudor en el supuesto del caso fortuito, artículo 1105 del Código Civil ; esto es, que el muro se dañe por causas sin que intervenga como factor apreciable la actividad de los responsables de su construcción, particularmente respecto de la previsibilidad de dichas causas según los supuestos a considerar. En estos casos, siguiendo la pauta de la "pérdida sin culpa", de la imposibilidad fortuita en las obligaciones de entregar una cosa ( artículos 1182 y 1184 del Código Civil ), la imposibilidad sobrevenida que resulta liberatoria en el caso fortuito es aquella que precisamente no resulta imputable al deudor, conforme a los criterios de diligencias y previsión derivados del cumplimiento de la obligación". Y la STS de 26 de abril de 2013 , también referida a un muro, se referirá a "la exoneración del deudor en el supuesto del caso fortuito, art. 1105 del Código Civil ; esto es, que el muro se dañe por causas sin que intervenga como factor apreciable la actividad de los responsables de su construcción, particularmente respecto de la previsibilidad de dichas causas según los supuestos a considerar. En estos casos, siguiendo la pauta de la "pérdida sin culpa", de la imposibilidad fortuita en las obligaciones de entregar una cosa ( artículos 1182 y 1184 del Código Civil ), la imposibilidad sobrevenida que resulta liberatoria en el caso fortuito es aquella que precisamente no resulta imputable al deudor, conforme a los criterios de diligencias y previsión derivados del cumplimiento de la obligación".

No puede, pues, oponerse a la reclamación de Don Porfirio ninguno de los dos preceptos aducidos, al no concurrir caso fortuito, como hecho imprevisible, no representable y no prevenible aplicando la diligencia debida, según la STS de 28 de octubre de 2.021, o causa de incumplimiento de las obligaciones caracterizada por su indeterminación, pues es desconocida, y que tiene su origen en un vicio interno de la obligación ( STS de 31 de mayo de 1.999).

La parte actora, sin menoscabo de examinar su posible consentimiento o connivencia con lo realizado y los daños reclamados, afirma reiteradamente que hubo dos proyectos sucesivos: el teórico de la proyectista y el real del Arquitecto- Técnico y su Ingeniero de Estructuras. En sentido técnico, el artículo 4.1 LOE define qué es un Proyecto: el conjunto de documentos mediante los cuales se definen y determinan las exigencias técnicas de las obras contempladas en el artículo 2 (concretamente, esta rehabilitación entraría en el epígrafe 2.b), que habrá de justificar técnicamente las soluciones propuestas de acuerdo con las especificaciones requeridas por la normativa técnica aplicable. En sentido legal, arquitectónico y hasta deontológico, la alteración que llevó a la demolición mediante medios mecánicos, expeditivos y -como pacíficamente se admite y expresa el perito Sr. Aureliano, más baratos que el trabajo manual o con martillo compresor-, aunque obedece a un contrato entre promotor y constructora, no puede calificarse siquiera de proyecto, sino de vía de hecho. ¿Dónde están los documentos que definan y determinan las exigencias técnicas de las obras de rehabilitación y el cambio a llevar a cabo? ¿Dónde se encuentra la justificación técnica de las soluciones propuestas en detrimento de las autorizadas? ¿Cómo concuerda el nuevo entramado con las especificaciones requeridas por la normativa técnico-jurídica aplicable? Es evidente que tal sucedáneo no puede ser siquiera considerado un proyecto y aún cuando pudiera ser legalizada la actuación, aunque con una nueva tramitación y no "un papelito", en una hipotética y ya imposible revisión judicial, era evidente que una correcta policía urbanística debía repeler tal conculcación de las previsiones legales. Por tanto, sin examinar ahora la participación en el resultado dañoso de la parte actora, es evidente que la argucia sustitutiva del proyecto original resultó fallida y no irrelevante a efectos patrimoniales.

Aunque, como señala el perito de Don Porfirio, Don Joaquín, no es habitual que aparejador y constructor sean el mismo, ello no es ilegal y pueden, en teoría, diferenciarse los comportamientos de uno y otros agentes de la edificación. Sin embargo, en este caso, la argumentación y la defensa son sustancialmente coincidentes y se basan en el consentimiento por la parte actora de la alteración sustancial del proyecto, del conocimiento por la proyectista de los cambios, del mantenimiento de la relación cordial tras el derribo y en que los promotores desistieron de ir al proceso contencioso-administrativo que, incluso de alargarse, de serles favorable el pronunciamiento, hubiera generado la responsabilidad patrimonial de la Administración municipal por los daños irrogados. La constructora TIMBERONLIVE, incluso dice en sus conclusiones en el juicio que hace suyos los argumentos de Don Porfirio y los de la arquitecta en lo que le conviene. Pero con respecto a ésta, se manifiesta que ella misma pidió el proyecto del Sr. Gerardo para hacer modificaciones, aunque tal circunstancia no quede probada. Precisamente de Doña Antonia la constructora dice que es víctima en la persecución judicial, pero que lo cierto es que no se personó en la obra en el momento del desplome "porque no es tonta", aludiendo a no querer verse implicada en los hechos. Negando el alegado lucro cesante, en la línea de lo expuesto por el perito judicial Don Damaso (época de COVID, no cómputo en la pérdida de edificabilidad de espacios con altura inferior a 140 cm,,,), dice que, a la inversa, la estructura de madera de alta calidad sigue en la finca y no se ha pagado. Achaca lo ocurrido a la ambición de la promotora y a la falta de recursos suficientes para acometer una obra "que le venía grande", en la idea de dar un trabajo al hermano de Doña Eloisa, a quien le fallaron unos contactos, utilizando al respecto la expresión "prepotencia". Y aunque el letrado de la empresa se refiera, al final de las conclusiones, a una "tentativa de estafa", lo que es palmario es que, en el seno de la entidad, se alteró, bajo la dirección de Don Porfirio y con el diseño y encargo exterior del Sr. Gerardo, una estructura incompatible con lo que la licencia solicitada y concedida decía conservar, particularmente los muros de piedra de la planta baja, que fueron demolidos por medios mecánicos contra lo proyectado.

QUINTO.- La sentencia de instancia, en lo tocante a la demanda reconvencional formulada por TIMBERONLIVE, solicita la condena de la promotora por los conceptos del abono de la obra ejecutada y no pagada y la indemnización por causa de resolución contractual imputable a la promotora. En lo que respecta a primer concepto objeto de reclamación, resulta de la documental aportada que al margen del presupuesto de 29 de enero de 2.019 por importe de 442.167,89 €, se presupuestaron otros trabajos, como ampliaciones de obra por importe de 24.543,75 €, concretamente retirada de tejas de forma manual con recuperación, por importe de 2,759,42 €; desmontaje de muros de piedra y acopio por importe de 3.400 €; ampliación 25 ml de saneamiento por importe de 925 € y ampliación de estructura de madera por importe de 24.543,75 €, ascendiendo el total del contrato de ejecución de obra a 473.796,06 euros. Dicho extremo se recoge, dice la Juez de instancia, en el informe elaborado por el perito Sr. Nemesio. En dicho informe resulta abonada por la promotora la factura diecinueve, de fecha 29 de abril de 2019, emitida por la empresa constructora por importe de 49.586,78 €, así como un importe de 136.026,10 euros en concepto de obra ejecutada y pendiente de abono, una vez descontados los 49.586,78 €. Previa certificación, se emitió por la empresa constructora factura aportada a autos por importe de 126.321,50 € (104.397,93 resultantes de minorar el importe de 153.984,71 de la segunda certificación, el importe de 49.586,78 € más IVA), siendo objeto de reclamación, a medio de demanda reconvencional, dicho importe de 126.321,50 € más el importe de los aumentos de obra ejecutados correspondientes a la retirada de tejas de forma manual o con recuperación (2.759,42 €) y ampliación 25 ml del saneamiento (925 €), emitiéndose factura de fecha 6 de noviembre de 2.020 por dichas ampliaciones por importe de 4.458,15 € (que son 3.684,42 más el 21% de IVA). Se reclama por la parte reconviniente un concepto de obras ejecutadas y no abonadas por un total de 130.779,65 €, aportando acta notarial en orden a acreditar los trabajos ejecutados. Al respecto, la sentencia recurrida, en relación a las obras ejecutadas por el constructor, se basa en el informe del Sr. Aureliano, quien valora las mismas en 73.226,28 € teniendo en cuenta la fotografía aportada por la parte actora, la cual es de fecha anterior a la paralización de la obra, habiendo referido el perito en el acto del juicio haber visto el estado actual de la obra, la cual es infinitamente mayor que la de la foto al estar colocada toda la estructura de madera, manifestando el perito que la obra realizada con posteridad a la foto hecha es más costosa aún. No procede limitar las obras a las existentes con anterioridad a la paralización de la obra y ello en tanto en cuanto, aún partiendo del supuesto de que por indicaciones de la dirección facultativa se indicase la necesidad de asegurar la estructura, tal como manifestó el perito Sr. Aureliano, no tiene ningún sentido que a dichos fines levantara la totalidad de la estructura, siendo evidente que si se procedió a dicho levantamiento fue de acuerdo con la promotora, la cual era plenamente conocedora de dicho extremo a la vista de las fotos publicadas en el grupo de WhatsApp de la misma. Cuestión distinta sería un exhaustivo análisis de la teoría del enriquecimiento injusto, dado que la estructura de madera no podrá ser útil, previsiblemente, en una hipotética nueva edificación, retranqueada y con otras medidas. Pero, en todo caso, entendiéndose dichas obras consentidas por la promotora y habiéndose acreditado a medio de la correspondiente certificación, la sentencia fijó en la suma de 130.779,65 € la cantidad que la promotora debe abonar a la empresa constructora TIMBERONLIVE en concepto de trabajos ejecutados y no abonados; importe que no fue desvirtuado de contrario y sin que proceda la aplicación a autos de la doctrina del riesgo por pérdida de la obra ni la teoría de la imposibilidad sobrevenida del cumplimiento del contrato, como ya se dijo en relación al Arquitecto Técnico. Solicitó, asimismo, en la reconvención, la empresa constructora la resolución contractual del contrato de arrendamiento de obra, en aplicación del propio contrato que unía a las partes, en el que se dice que el contratista podrá resolver el contrato entre otros motivos por el incumplimiento de alguna o algunas de las estipulaciones establecidas; por la disolución o extinción de los promotores; por falta de pago injustificado de las certificaciones de obra o por la paralización de las obras durante más de un mes por causas imputables a los promotores. Prosiguiendo el contrato que, si la resolución es por causas imputables a los promotores, se procederá a la liquidación de las obras realmente ejecutadas dentro de los quince días siguientes a la resolución, reservándose el contratista la posesión de la obra ejecutada hasta el momento que se efectúe el pago de dicha liquidación y tendrá derecho a un 20% de la obra pendiente de ejecución, más la indemnización de daños y perjuicios a que haya lugar. La sentencia que se combate, que en este punto ratifica la Sala, desestima dicha pretensión al no considerarse que los incumplimientos de la parte promotora tengan la virtualidad suficiente para fundamentar la resolución contractual pretendida por la reconviniente, a la vista de las circunstancias concurrentes. Y por lo que se refiere a pago parcial efectuado por la promotora en relación al primer pago del 60% de estructura y ventanas, de conformidad con la garantía establecida en la estipulación segunda del contrato de obra, tal como resulta del interrogatorio de parte de Don Porfirio, él mismo había consentido dicho abono parcial al no tener la promotora el préstamo solicitado, siendo así que por lo que respecta a los impagos de las certificaciones de junio de 2.019 no consta que la parte reconvenida tuviese conocimiento de las mismas hasta marzo de 2.020, correspondiendo al contratista, conforme a la estipulación undécima, la emisión de aquéllas. Debe tenerse en consideración al respecto la paralización de la obra y distintos avatares del proceso constructivo, siendo así que remitiéndose en abril de 2.020 burofax por parte de la promotora en orden a llegar a un acuerdo extrajudicial no se emiten las correspondientes facturas hasta el 30 de octubre y 6 de noviembre 2.020, siendo la fecha de presentación de la demanda el 13 de noviembre de este último año, lo que implicó ya la judicialización de la controversia, no constando que desde la remisión en marzo de 2.020 y las correspondientes certificaciones la entidad constructora efectuase reclamación alguna, posiblemente a la espera, dirá la Juzgadora de instancia, del desarrollo de los acontecimientos, extremos éstos que no permiten concluir que el impago fuese injustificado, no pudiendo tampoco achacar a la promotora dichos fines la paralización administrativa y ello sin perjuicio del riesgo asumido por la misma, siendo así que no puede obviarse, tal y como se desprende del interrogatorio de Don Porfirio - administrador único, como se ha dicho-, que él mismo era plenamente consciente de ese riesgo asumido por su empresa, resultando contrario a la buena fe esgrimir a posteriori estos hechos para fundamentar su pretensión indemnizatoria, lo que ratifica en los mismos términos y fundamento esta Sala, y que llevó, por ello, a la desestimación de la reclamación por pago parcial y, por ende, a la estimación parcial en la sentencia del Juzgado de la demanda reconvencional presentada por la entidad constructora.

SEXTO.- La parte actora y ahora recurrente, con independencia de que el chat de WhatsApp esté incompleto, fue conocedora de lo que realmente se encargaba y de la presencia de una pala demoledora, sobre la que hay constancia de que se había encargado con anterioridad a hacerla operativa, a que -como se ve por un comentario del Sr. Jose Ignacio- se ve que en un momento sabe que está pinchada e incluso por expresiones de satisfacción y hasta de premura por la actividad de derribo. Es impensable que, de haber obrado el aparejador y la constructora por su cuenta, producidos los hechos, la parte promotora siguiera en consonancia con ambos y con la arquitecta intentando buscar una solución administrativa, en vez de emprender directamente acciones contra los responsables de tan calamitosa situación. Todo ello lleva a entender que, en efecto, lo que conjuntamente se pretendía era la obtención de una licencia y el otorgamiento de una subvención, procedimientos administrativos que acabaron fallidos al variar las condiciones físicas y edificatorias con respecto a lo instado.

En su recurso, EL BARRIGÓN DEL PEREGRINO, S.L. solicita a la Sala -amén de la denegada prueba en segunda instancia la revocación de la sentencia de 3 de junio de 2.022 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Oviedo, instando la estimación de la demanda principal formulada contra los tres codemandados "en los términos que constan en el suplico de la misma" y la desestimación de las demandas reconvencionales formuladas por Don Porfirio y la mercantil TIMBERONLIVE, S.L, en los términos que constan en las respectivas contestaciones a las reconvenciones.

En la demanda, la entidad actora y promotora solicitaba que "quien o quienes resulten condenados" (en atención a la individualización o solidaridad indemnizatoria) le abonaran la cantidad de 499.146,11 € (amén de otras cantidades líquidas que no se precisan en el suplico y se remiten al relato fáctico IV de la demanda y al informe pericial incorporado como documento 21 de la misma). Dicha cantidad líquida la desglosa en seis puntos: 1) 276.847,49 € por la suma de la pérdida de edificabilidad (256.340,27), más el daño por el pago del Impuesto de Transmisiones (20.507,22 €). 2) 68.199,31 € por los siguientes conceptos: el Proyecto a la Arquitecto (9.450,00) salvo que se declarara la resolución del contrato íntegro, más el proyecto de aislamiento acústico (350 €), las fianzas y tasas municipales (6.020 €); suministros ya abonados (1.306,38); cantidad ya abonada a la constructora (49.586,78 €) salvo que se declarara la resolución y gastos generales de financiación del proyecto empresarial (1.486,15 €). 3) 12.239,91 € por los gastos generados al tramitar la subvención FEDER-LEADER. 4) 41.860, 40 por asesoramiento legal (1.879,85) más obras de demolición impuestas por el Ayuntamiento (39.980,55 € más IVA). 5) 100.000 € por el lucro cesante y 6) que no se precisa al tratarse del eventual pago de una sanción municipal por infracción urbanística. Sobre este último extremo conviene ya zanjar, en la línea de las demás partes en el proceso, que se trata de una reclamación hipotética y quizá nunca materializable: si el recurso de reposición fue expresamente resuelto el 8 de febrero de 2.020 y dos meses después devino firme, al no acudir al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo (no al Tribunal Superior de Justicia, conforme al artículo 8.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa) pudo o puede haberse producido hasta la prescripción de la infracción ("las infracciones urbanísticas muy graves prescribirán a los cuatro años, las graves a los dos años y las leves al año, a contar desde la fecha en que se hubieran concluido las actuaciones constitutivas de las mismas...", reza el art. 255.1 del Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de ordenación del territorio y urbanismo en Asturias, aprobado por Decreto Legislativo 1/2004, de 22 de abril).

Las oposiciones de Doña Antonia, Don Porfirio y TIMBERONLIVE al recurso instan el mantenimiento íntegro de la sentencia y la desestimación del recurso, con expresa imposición de costas a la parte apelante.

SEPTIMO.- La Sala, como ya se viene desgranando en la fundamentación anterior y a la vista de la extensa prueba practicada y de las valiosas y hasta clarividentes manifestaciones en el juicio oral, llega a una reconstrucción fáctica, con efectos jurídicos, de la situación: a partir de la relación de amistad entre los administradores de la promotora (Sra. Antonia y su esposo, Sr. Jose Ignacio) y Don Porfirio, Arquitecto-Técnico y Administrador Único de TIMBERONLIVE, se acuerda una actuación para transformar una edificación en mal estado (antiguo bar y fonda) en Albergue de Peregrinos de Primera Clase, acogible a la línea de subvenciones del Programa FEDER-LEADER, tramitado desde el Grupo de Acción Local del Ayuntamiento de Colunga, y dado que uno de los Caminos de Santiago, el de la Costa, pasa justamente por el lugar, ya que el predio elegido linda con la Carretera Nacional 632. Para ello, los promotores celebran un contrato de arrendamiento, el 21 de agosto de 2.018, con opción de compra durante 4 años, del inmueble elegido, más otro de arrendamiento de un terreno aledaño para aparcamiento. El Sr. Porfirio contacta con su arquitecta habitual, Dª Antonia, quien redacta un proyecto básico y otro visado (de fechas 28 de octubre y 4 de diciembre de 2.018) de construcción que, a los efectos que aquí interesan, debe conservar los muros perimetrales de mampostería, con su cimentación, de la planta baja, sobre la que se edificaría otra altura. Dicho mantenimiento era preceptivo para poder hablar de rehabilitación y poder acogerse a las ayudas europeas. En un momento indeterminado, pero no más allá del 1 de agosto de 2.018 en el que la administradora de la actora Doña Eloisa crea un chat en WhatsApp, donde incluye a su marido, a su hermano " Romeo" (que iba a ser el explotador del negocio), al dueño de la finca arrendada e, incluso, dos meses después, a la Alcaldesa de Colunga (a la arquitecta Sra. Antonia no se la incorpora hasta el 18 de julio de 2.019), promotora, arquitecto técnico y empresa deciden variar, mediante un contrato entre la primera y la última, los términos del proyecto, creando un sucedáneo alternativo que vinculaba a las partes y que, como se desprende sin asomo de duda de los chats y sus expresiones expeditivas, de las declaraciones de Don Porfirio y de los hechos irrefutables, sustituía los trabajos manuales y de conservación de muros y estructura de solado de la planta baja por una demolición mecánica, mediante pala, de toda la edificación, dejando apenas el perímetro y el suelo, en clara contradicción con el proyecto, la licencia y el fin a subvencionar.

El proyecto oficial había servido, pues, para la obtención de la licencia municipal de rehabilitación y, a partir de ahí, como detalla Doña Aurelia, persona que contrató EL BARRIGÓN DEL PEREGRINO para tramitar la subvención, se gestionó la ayuda y el contar con el proyecto previo es normal, la que, de forma más o menos parecida, estas convocatorias salen todos los años, habiéndose otorgado en este caso 132.000 € concedidos en dos anualidades, excluyéndose de los gastos subvencionables la dirección facultativa de la obra.

Se trata de un acuerdo ilegal y, a lo que luego se evidenció, ilegalizable en vía administrativa, que agilizaba y abarataba los costes de la obra, incluso ganando algo de superficie en planta baja, dada la anchura de más de medio metro de los muros a conservar, donde los implicados obtenían ventajas técnicas y económicas, incluida, como se ha dicho, la empresa Timberonlive, cuyo empleado -luego socio en otra mercantil de Don Porfirio el Sr. Gerardo era un experto en estructuras de madera para lo que tenía una estrecha relación con su fabricante en Alemania.

Como se ha relatado con anterioridad, cuando la pala actúa, entre el 28 de mayo y el 4 de junio de 2.019, la planta baja y sus muros a mantener se vienen abajo y comienza, previa denuncia vecinal, la inspección urbanística, la paralización de las obras con solicitud de instancia de legalización y, como acaba de señalarse, es cuando en el chat se incorpora a Doña Antonia (el 18 de julio), a quien en alegaciones y recurso de reposición se pide su participación para justificar lo ocurrido ante el Ayuntamiento, intentar legalizarlo o, por encargo de Doña Eloisa, buscara otras opciones constructivas (apartamentos, otro tipo de hostal, etc,). Incluso, ya se ha dicho, la arquitecta es una de las personas que van a entrevistarse con la Concejala de Urbanismo de Colunga, Doña Montserrat.

Todos los intentos de legalización resultan fallidos en vía gubernativa, no acudiéndose a la vía jurisdiccional pese a la posibilidad que dejaba abierta el arquitecto municipal en el informe a las resoluciones de la Alcaldía.

Es pacífico que tras la demolición, que no accidente, las partes siguieron en plena sintonía y es poco antes de presentar la demanda cuando la promotora efectúa requerimiento de indemnización de daños (documento 22 de la demanda) a sus actuales contrapartes. La demanda se presentó el 12 de noviembre de 2.020.

OCTAVO.- Resumida así la situación, es palmario para la Sala que existió una voluntad concorde de acometer una obra distinta a la proyectada, autorizada y subvencionable y que tal propósito común se mantuvo después del derribo, justificando lo sucedido por la desconocida estructura de los muros a conservar, endebles, al ser de dos capas de mampostería rellenadas con cascotes y arena de playa. En tal sentido, la promotora está condicionada por sus actos propios, ya que firmó el contrato constructivo alejado del proyecto y siguió en buena sintonía con los demás agentes constructivos (así lo ratifica Don Romulo, común amigo de aparejador y promotores, quien afirma que no hubo reproches). Por ello, con base en que nadie puede beneficiarse de su propia torpeza, eludiendo de propósito la normativa aplicable y la licencia, haciendo público en un chat, donde estaba la propia Alcaldesa -lo que no es muy edificante- su conformidad con la forma de demoler, así como buscando con los demás actores otra solución, una de las cuales "le gustaba más" a Doña Aurelia, parece claro, confirmando los razonamientos de la Juzgadora "a quo", que nada puede exigir en concepto de daños al aparejador y a TIMBERONLIVE, con quienes acordó la solución jurídicamente abortada.

En lo que concierne a la arquitecta, Doña Antonia, ya se ha dicho que no participó de lo que, en el juicio oral, llega a denominarse "amagüestu", aunque su proyecto era defectuoso, por omisión, en las previsiones de resistencia de los muros o, lo que es lo mismo, con sus genéricas previsiones; incluso de haberse ejecutado ortodoxamente la obra, ésta pudo ceder al desconocer el estado y composición de las paredes. Y el derrumbe, con conocimiento siquiera posterior de la causa -tardó en ver que había sido la pala- no le impidió participar en solventar lo que había sido una flagrante y grave inobservancia de su proyecto, ofreciendo alternativas a la propiedad, también con aquiescencia de las otras partes. Ello lleva a la Sala a entender que en su actuación ha incurrido en una responsabilidad, aunque menor a la de los demás intervinientes, que, sin necesidad de desglosar los capítulos del proyecto, puede cifrarse en el 20% de la reclamado por la actora recurrente, lo que, sobre los 9.450 euros a ella abonados y reclamados en la demanda, se traduce en 1.890 euros a reintegrar a la recurrente.

En cuanto a la estimación de las demandas reconvencionales que realiza la sentencia recurrida, la Sala, como se deduce de cuanto antecede, comparte los razonamientos de la Juzgadora de primera instancia, pero debe aplicar igualmente - ya que todos los intervinientes están implicados en el fraude constructivo, nadie ha intervenido sin pleno conocimiento o forzadamente- la doctrina del principio "nemo auditur propriam turpitudem allegans", máxime cuando se obró dolosamente en una materia de derecho inexcusable como es el urbanístico. Por ello, también sin necesidad de desglose, este órgano de apelación conviene en la reducción de la indemnización concedida a Don Porfirio y a Timberonlive en un 30% respectivamente. Por tanto, la recurrente debe abonar al Sr. Porfirio 5.194 €, más los intereses legales desde la fecha de presentación de la demanda reconvencional.

Similarmente, la parte recurrente debe indemnizar a TIMBERONLIVE con el 30% menos de lo reconocido por la sentencia de instancia, lo que se traduce en 91.545,76 €, más los intereses legales desde la presentación de la demanda reconvencional.

NOVENO.- Como complemento exegético, esta Sala debe exponer su convencimiento, tras la exhaustiva documentación y la larga y prolija vista, de que muchas de las cuestiones abordadas, peritadas y ratificadas o contrariadas en juicio son de escasa o nula relevancia para el objeto de esta litis y aún más en segunda instancia, cuando, sin perjuicio de la plenitud revisora, han sido examinadas correcta y detenidamente por la autora de la sentencia recurrida. A título puramente ejemplificativo, la ejecución, necesaria o moral de la opción de compra forma parte de un contrato ajeno a los demás intervinientes en el proceso constructivo, que no son responsables en la selección del inmueble sobre el que construir y cuya antigua propiedad nata tiene que ver con esta disputa procesal. No deja de ser un riesgo del arrendatario y luego adquirente, máxime cuando sobre la superficie de la finca finalmente adquirida no va a poder levantarse ni lo legalmente previsto ni le parcialmente ejecutado (la estructura de madera, permanece). Y lo mismo puede decirse de numerosas cuestiones jurídico-administrativas traídas a colación: retranqueos de la Ley de Carreteras, Normas Subsidiarias de Colunga, no actualización del inventario municipal, caminos públicos o privados y su deslinde, legislación turística del Principado, potestad sancionadora aún no ejercida, posibilidad de prosperar un contencioso-administrativo y no pocas cuestiones más. La prejudicialidad de los órganos civiles sobre los contenciosos (y viceversa) está prevista en nuestro ordenamiento ( art.10. de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial), pero con los límites en sus efectos y cuando sean estrictamente necesarios para no tener que paralizar las actuaciones. Y en este caso, el debate es más simple, por más que pueda observarse un estudiado trabajo de los Letrados intervinientes: se trata de saber quiénes son los partícipes en una alteración de un proyecto y licencia finalistas, qué trabajos están pendientes de pago y deben abonarse y hasta dónde llega el deber de soportar de quienes, como promotores, se han avenido, sin lugar a dudas, a la variación fraudulenta del proyecto original, asumiendo el previsible riesgo de la pérdida de la cosa. Los futuribles de cuánto puede costar una futura edificación que no existe, ni posiblemente llegue a existir; el retranqueo que lo hipotéticamente edificable y actualmente inexistente ha de guardar; el cómputo de superficie de finca a efectos constructivos, sin saber realmente su naturaleza demanial o privada, son hechos inciertos, como la eventual modificación de la legislación de carreteras o de la planificación urbanística de Colunga. La litis debe centrarse y solventar lo que existe: pagos hechos y dejados de hacer; defectos del proyecto, en su caso, y corresponsabilidad en el resultado dañoso al resultar fallida la restauración y, por ende, la finalidad prevista. Y eso es, en suma, lo que, pese al completo análisis de la situación, se razona y falla en la recurrida, cuya argumentación, en gran medida, hace suya esta Sala.

DECIMO.- Respecto a las costas de la demanda no se hace especial pronunciamiento a las originadas por la llamada al proceso de la Sra. Antonia; tampoco se hace especial pronunciamiento respecto a las costas de las dos demandas reconvencionales. No procede hacer expresa declaración en cuanto a las costas de la apelación, dado su parcial acogimiento, art. 394 y 398 de la LEC.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente