Sentencia Civil 356/2023 Audiencia Provincial Civil de Asturias nº 5, Rec. 239/2023 de 26 de septiembre del 2023

PRIMERO.- Por Don Argimiro y Doña Eulalia se promovió demanda de juicio declarativo verbal de retener la posesión frente a Doña Elena, Doña Elvira y Don Alfonso, solicitando se dicte sentencia en la que estimando la demanda se declare haber lugar a que se mantenga en la posesión al demandante y se requiera a Doña Elena, Don Alfonso y Doña Elvira para que en lo sucesivo se abstengan de inquietarle y perturbarle en ella, con los apercibimientos legales y se le condene al pago de todas las costas causadas y a la restitución de la cosa a su estado primitivo, esto es a la remoción de la valla. Sostienen los actores ser propietarios en términos de DIRECCION000, Concejo de DIRECCION001 al sitio denominado de la DIRECCION002 de una cuadra compuesta de establo y pajar que mide 25 m² y linda: Norte, Camino vecinal; Sur, Valentín; Este, Inocencia y Oeste, Jose Pedro, hallándose inscrita en el Registro de la Propiedad de Cangas de DIRECCION001 como finca número NUM000. Adquirieron los actores por compra a Don Carlos Daniel en escritura pública de 14 de diciembre de 2.018 la referida cuadra. Junto con la cuadra y el mismo día del otorgamiento de la escritura pública adquirieron los actores al mismo vendedor la porción de terreno de superficie aproximada de 130 m² que se halla en el frontal de la cuadra adquirida en escritura pública. Documento privado que fue elevado a escritura pública el 15 de junio de 2.021. La cuadra cuya descripción se ha transcrito está adosada por la derecha a otra finca propiedad de los actores, que es la registral número NUM001.

Pues bien, Doña Elena es propietaria en términos de DIRECCION000, concejo de DIRECCION001, en el sitio de DIRECCION002, de un cubil que mide 75 m², en cuya medida se incluye su delantera en la que existen cuatro nogales y un fresno; linda por el norte con Anibal y Mónica; sur, camino; este, Aureliano y oeste, más de esta herencia, hallándose inscrita en el Registro de la Propiedad como finca número NUM002, perteneciendo en la actualidad a la demandada citada por transmisión hereditaria de su padre Don Bernardino. Pues bien, el 15 octubre de 2.020 los actores fueron advertidos por una llamada telefónica que les hizo un vecino del lugar de que alguien estaba alzando una valla en su propiedad, haciéndoles llegar en los días siguientes varios whatssapp y una serie de fotografías. La valla es un cierre consistente en Zuncho o Zapata hormigón y malla metálica que rodea las dos Paredes de la Cuadra de los actores que quedan al aire y la misma se encuentra a una distancia de entre 2,40 cm y 2,70 centímetros de la pared de la cuadra de los actores encerrando la misma, estando construida la valla sobre el terreno propiedad de los demandantes que rodea la construcción de su propiedad y que a pesar de no constar inscrito en el Registro de la Propiedad lo adquirieron, como ya se dijo, mediante contrato privado de igual fecha a Don Carlos Daniel, que lo venía poseyendo desde tiempo memorial, en concepto de dueño, pública, pacífica e ininterrumpidamente. La construcción de la valla supone una perturbación en la posesión del terreno de los actores, hasta el punto de que el único acceso a la cuadra propiedad de los mismos lo es únicamente a través de otra propiedad suya colindante a la cuadra. Los hechos se denunciaron al Ayuntamiento, quien consideró que el tema era civil y se ha aportado un informe pericial.

A la pretensión actora se oponen los demandados que nada objetan a la escritura pública de compraventa de 14 de diciembre de 2.018 relativa a la cuadra, sin embargo están disconformes con el hecho no acreditado que hubieran adquirido asimismo terreno alguno del vendedor señor Carlos Daniel; fue por eso por lo que no se incorporó a la escritura pública, si bien más tarde hicieron un documento privado que luego se elevó a público. Se mantiene que el terreno situado al Norte de la Cuadra de los actores es propiedad de la demandada, se admite la existencia de la valla construida por los otros dos codemandados y un menor con una malla metálica.

La Juzgadora estimó la demanda y frente a esta resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación. Se alega la existencia de una incongruencia, puesto que habiendo interpuesto un interdicto de retener se está haciendo referencia en la sentencia al interdicto de recobrar y se reitera lo dicho en la contestación a la demanda sobre la caducidad de la acción de retener la posesión, en tanto que antes de hacer la valla el Letrado de la parte demandada había mandado a los actores una misiva para que quitaran las piedras que se habían colocado delante de la cuadra y para que aportara documentación acreditativa de la propiedad que pretendía. Ambos extremos invocados por la parte demandada deben ser desestimados; por lo que se refiere a la misiva citada, no se considera un acto perturbador sino una intención prejudicial legítima para evitar un litigio; y por lo que se refiere a la incongruencia, el fallo de la sentencia es idéntico al suplico de la demanda; de todas formas debe señalarse que la naturaleza de los juicios sumarios posesorios, pese a su regulación singularizada proveniente del Derecho Francés de comienzos del siglo XIX, tienen una naturaleza común de proteger la pacífica posesión de los detentadores de la cosa ante perturbaciones y despojos, siendo situaciones fácticas no pocas veces complejas o mixtas, como cuando se deposita algún objeto mueble incluidos despojos; en ese tipo de supuestos deslindar la retención de la recuperación no es tarea sencilla y nada impide, de forma tajante y dado el espíritu común de ambas figuras, que el poseedor pretenda que se cese en la intromisión y al mismo tiempo que se retire aquélla que obstaculiza su derecho como poseedor. Sentado lo anterior, debe señalarse que la prueba consistió en la documental a la que hicimos referencia, en la testifical de dos testigos, uno el que fue vendedor de la cuadra a los actores y que firmó el documento privado en el que se señalaba que el terreno existente frente a la cuadra era de su propiedad, elevándose luego el documento privado a documento público, y de otro lado la declaración de un pariente de los demandados, quien sostuvo que él ese terreno lo utilizaba por autorización de Doña Elena y allí tenía ovejas para pacer; en cuanto al oficio remitido al Ayuntamiento, el mismo contestó que la cuestión era de carácter civil.

SEGUNDO.- Sentado lo anterior, como señala la sentencia de 15 de diciembre de 2.020 del Tribunal Supremo: " Regulación de la protección sumaria de la posesión en la legislación civil y procesal. Su naturaleza y ámbito.

El art. 441 CC (LEG 1889, 27) dispone que "En ningún caso puede adquirirse violentamente la posesión mientras exista un poseedor que se oponga a ello. El que se crea con acción o derecho para privar a otro de la tenencia de una cosa, siempre que el tenedor resista la entrega, deberá solicitar el auxilio de la Autoridad competente". De este modo, el Código parte de la distinción entre acción y derecho, ya que se refiere al que se crea "con acción o derecho" para privar a otro de la tenencia de una cosa, aunque remite al poseedor, en todo caso, a solicitar el auxilio de la "Autoridad competente". Se hace con ello eco el Código del principio canónico spoliatus ante omnia restituendus [ante todo hay que reponer en su posesión al que ha sido expoliado]. Y, en el mismo sentido, el art. 446 CC reconoce a todo poseedor el derecho a ser respetado en su posesión, de forma que, "si fuere inquietado en ella, deberá ser amparado o restituido en dicha posesión por los medios que las leyes de procedimiento establecen".

Por su parte, la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 (LEG 1881, 1), en el Título XX del Libro II, mantenía la regulación de los interdictos como un procedimiento especial, distinto de los procesos ordinarios, en los que la finalidad de tutela sumaria de la posesión se manifestaba en la regla que proscribía admitir al demandado escrito alguno cuyo objeto sea impugnar la demanda, ni pretensión que dilatase la celebración del juicio (art. 1655); y en la limitación de las pruebas a las relativas a dos únicos extremos: la posesión del demandante y la perturbación del demandado (art. 1656).

La Ley 1/2000, de 7 de enero (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892), de Enjuiciamiento Civil, ha suprimido los interdictos como un procedimiento especial, al haber sido subsumidos en el ámbito del juicio verbal, regulado en el Titulo III del Libro II, de los procesos declarativos ordinarios, sin las especialidades procesales antes citadas (justificadas en la finalidad originaria de tutela sumaria de la posesión), si bien se mantiene la carencia de efectos de cosa juzgada de la sentencia que recaiga ( art. 447.2 LEC ).

3.- La pérdida de las citadas especialidades procesales explica que determinados precedentes de las Audiencias hayan considerado que en la actualidad resulta de menor utilidad para el propietario acudir a la "protección interdictal" del art. 250.1.4º LEC (pretendiendo "la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute"), pudiendo, por lo mismos trámites, acudir al ejercicio de la "acción de precario", con arreglo al artículo 250.1.2º LEC (mediante demandas que pretendan "la recuperación de la plena posesión de una finca ... cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca"), o a la acción del antiguo art. 41 LH (RCL 1946, 886) , con arreglo al art. 250.1.7º (las instadas por los titulares de derechos reales inscritos en el Registro de la Propiedad, que "demanden la efectividad de esos derechos frente a quienes se oponga a ellos o perturben su ejercicio, sin disponer de título inscrito que legitime la oposición o la perturbación"). Incluso no plantea mucha mayor dificultad procesal acudir al juicio ordinario en ejercicio de la acción reivindicatoria.

4.- Por el contrario, las acciones de tutela sumaria de la posesión ("interdictales", según su terminología clásica), del art. 250.1. 4º LEC , conservan todo su interés para el poseedor de hecho que carezca de los títulos que habiliten el derecho a poseer a que se refiere el nº 2 del mismo artículo.

Como se ha señalado por las Audiencias, el art. 250 LEC distingue entre la acción por precario y la acción de tutela sumaria de la posesión (interdictal), aunque ambas estén encaminadas a la recuperación de la posesión, de forma que: (i) en el caso de la acción por precario (nº 2) la legitimación activa se reconoce a favor del dueño, usufructuario, o cualquier otra persona con "derecho a poseer", de acuerdo con la conocida doctrina jurisprudencial de esta sala (sentencias 21 de marzo de 1961 y 26 de abril de 1963 ), según la cual el desahucio en precario, para ser eficaz, ha de apoyarse en el fundamento, de parte del actor, de la posesión de la finca a título de dueño, usufructuario, o cualquier otro que le dé derecho a disfrutarla; (ii) por el contrario, en el caso del nº 4º, para el ejercicio de la acción de tutela sumaria de la posesión, se reconoce legitimación activa a quien haya sido despojado de ellas o perturbado "en su disfrute".

En consecuencia, en el precario se reconoce legitimación activa a quien tiene el ius possidendi, aunque no tenga el ius possessionis, como poder de hecho sobre la cosa. Por el contrario, en la acción interdictal de retener o recobrar, únicamente se reconoce legitimación activa a quien se encuentre en el disfrute de la cosa, y lo que pretenda sea una rápida protección para la continuación en el goce pacífico de la cosa, como situación de hecho, en la que haya sido perturbado o de la que haya resultado despojado.

Para la resolución de la presente litis es importante retener que estamos en este segundo caso y no en el primero.

5.- Centrados en el ámbito de las acciones de tutela sumaria de la posesión hay que recordar la jurisprudencia de esta sala sobre su ámbito y principales características. Señaló la sala en la sentencia de 21 de abril de 1979 (RJ 1980, 931) que la protección sumaria interdictal "halla su fundamento en la conveniencia de un logro acelerado y provisional de una paz jurídica inmediata, que, dando solución momentánea al conflicto suscitado, cumpla con unos fines pacificadores y de social armonía... viniéndose de este modo a prohibir aquellos actos de los particulares que unilateralmente, y por su propio poder, quieran imponer por propias vías de hecho, desentendiéndose de los instrumentos jurídicos y de los cauces jurisdiccionales que todo Estado de Derecho concibe y habilita, pues la apariencia posesoria debe ser absolutamente merecedora de respeto y toda destrucción de la misma ha de consumarse acudiendo a los medios jurídicos que el derecho proporciona".

6.- Esta finalidad y caracterización de la acción de tutela sumaria de la posesión, se ha mantenido en nuestra jurisprudencia a lo largo de los años hasta nuestros días. Así la sentencia de esta Sala Primera 467/2016, de 7 de julio (RJ 2016, 3165), haciéndose eco de otros precedentes, ha insistido en el dato esencial de que la discusión sobre el título constitutivo del eventual derecho a la posesión del demandante interdictal excede del ámbito de esta clase de procedimiento, pues se trata de "un simple proceso sumario en el que no se deciden definitivamente cuestiones de propiedad o de mejor derecho a poseer, reservadas para su posterior juicio declarativo, dado que basta para otorgar al actor la protección interdictal con la existencia de una apariencia razonable de titularidad como fumus bonus iuris, por cuanto es suficiente tal apariencia para que se mantenga el statu quo que el demandado ha pretendido alterar, dada la naturaleza cautelar del proceso que, como señala la STS de 29 de julio de 1993 , se concibe únicamente en función de otro principal e incluso en ocasiones posterior, del que es procedimiento instrumental o subordinado [...] ( STS de 8 de febrero de 1982 )".

Se mantiene así el criterio que ya expusiera la sala en la sentencia de 21 de abril de 1979 (RJ 1980, 931) al subrayar el ámbito restringido y la específica naturaleza de este proceso sumario, que "viene limitado estrictamente a la posesión de mero hecho con exclusión de toda controversia sobre el dominio o cualquier otro derecho y del análisis o calificación del título aducido por el poseedor despojado, temas que requieren para su planteamiento y fundada decisión los amplios cauces del proceso declarativo [...]".

7.- En el mismo sentido declaró la sentencia de esta sala 1110/2008, de 25 de noviembre (RJ 2008, 6062), que:

"Los interdictos son procesos posesorios que, al centrarse en la posesión de hecho, la sentencia carece de fuerza de cosa juzgada, no se pronuncia sobre el derecho que pueda justificar la posesión, que cabe dilucidar en un proceso declarativo ulterior. El de retener o recobrar la posesión, los únicos típicamente posesorios, tienen como objeto la conservación o la recuperación de la posesión actualmente tenida. Así, la tutela judicial efectiva se limita a mantener la posesión que tenía el demandante o recuperarla, si había sido despojado de ella [...] sin alcanzar a la titularidad de los mismos [...]".

Razón por la cual esta Sala Primera censuraba que la Audiencia hubiera entrado directamente en la discusión sobre la existencia o no de un título jurídico habilitante de la posesión (en aquel caso una servidumbre), tema reservado al correspondiente juicio declarativo.

8.- Como sucedía en el caso de los interdictos de retener y recobrar, los procesos derivados de las acciones de tutela sumaria de la posesión del art. 250.1.4º LEC , son procesos cautelares, conservativos y dirigidos a la tutela de la posesión como hecho, con objeto de evitar por razones de orden público y paz social la defensa privada, y en los que no se discute ni el derecho de propiedad ni cualquier otro, que otorgue el mejor derecho a poseer, sino la realidad fáctica de la situación posesoria violentada.

Se trata de una mera garantía para mantener el orden público, evitando los conflictos que pudieran generarse de acudir a las vías de hecho, y que concede la tutela provisionalmente, con independencia del derecho sustantivo subyacente.

9.- Requisitos para el éxito de las acciones de tutela sumaria de la posesión. Partiendo de la anterior caracterización resultante de la jurisprudencia de esta sala, es doctrina extendida y reiterada entre las Audiencias la que señala que son requisitos para la prosperabilidad de las acciones para la tutela sumaria de la posesión los siguientes:

(i) que el actor (o su causante) se halle en la posesión o en la tenencia de la cosa o derecho, entendida como situación de hecho ostensible, al margen de toda consideración sobre el título jurídico que pudiera ampararla; debe quedar establecida la concreta delimitación del ámbito material de lo poseído;

(ii) que el actor haya sido inquietado o perturbado, o haya sido despojado de dicha posesión o tenencia;

(iii) que la acción se dirija contra el causante del despojo, bien por haberlo realizado materialmente, bien por haberlo ordenado; y

(iv) que la demanda se interponga antes de haber transcurrido un año desde el acto obstativo a la posesión de la cosa, plazo que se considera de caducidad ( arts. 439.1 LEC y 460.4º CC (LEG 1889, 27)).

10.- Respecto de estos requisitos conviene hacer dos precisiones, relevantes para la resolución de este recurso. En primer lugar, el art. 444 CC establece que los "actos meramente tolerados" (además de los ejecutados clandestinamente o con violencia) "no afectan a la posesión" y, como consecuencia de ello, se han venido negando las acciones de tutela sumaria de la posesión (antes interdictales) al usuario por mera tolerancia, cuando se trata de actos que supongan la utilización parcial y no continuada de la cosa. Pero cuando esas acciones recaen sobre un verdadero estado posesorio, que conlleva la utilización o disfrute de manera continuada y exteriorizada, esta Sala Primera ha admitido la procedencia de la acción que nos ocupa frente al despojante ( sentencia 467/2016, de 7 de julio (RJ 2016, 3165)).

11.- En segundo lugar, hay que distinguir entre las nociones de "despojo" y de "perturbación". La primera (despojo) se corresponde con aquellos hechos materiales que se concretan en la privación total o parcial del goce de la cosa poseída. La segunda (perturbación) se identifica con las conductas que, sin la voluntad del poseedor o en contra de ella, suponen una invasión o una amenaza de invasión de la esfera posesoria que, sin llegar a su privación, la pone en duda e impide o dificulta su libre ejercicio, tal y como venía realizándose antes de la inquietación. En el ámbito de la perturbación posesoria se incluye no sólo la que tiene un efecto material actual, sino que también comprende todo acto o conducta que manifieste la intención de inquietar o despojar al poseedor, de forma que éste tenga fundados motivos para creer que será inquietado o perturbado.

La perturbación de la posesión puede venir, por tanto, no solo de actos materiales, sino también de meras expresiones verbales (turbatio verbis) - sentencia 477/2011, de 7 de julio (RJ 2011, 5007)-, siempre que se concreten en actos o expresiones exteriores, precisos y claros, conducentes a la privación, total o parcial, del goce de la cosa poseída o en la alteración del status anterior que se pretende restaurar a través de la acción de protección sumaria de la posesión.".

La Sala, a la vista de la prueba practicada, esto es la documental, de las manifestaciones de la perito y de la declaración del testigo señor Carlos Daniel, aunque el mismo admitiera que no tenía ningún documento que acreditara como de su propiedad que el terreno delante de la cuadra había sido poseído por sus padres y posteriormente por él en concepto de dueños. Por todo lo cual procede confirmar la resolución recurrida.

TERCERO.- Se imponen las costas del recurso a la parte apelante, de conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente