Sentencia Civil 102/2023 Audiencia Provincial Civil de Asturias nº 6, Rec. 453/2022 de 27 de febrero del 2023

PRIMERO.- D. Teodoro formula demanda de juicio ordinario contra la mercantil WIZINK, ejercitando con carácter principal la acción de nulidad del contrato por usura en el interés remuneratorio con las consecuencias previstas en el art. 3 LRU, y, subsidiariamente, la nulidad del interés remuneratorio y del propio sistema revolving porque las cláusulas que los establecen no superan los controles de transparencia e incorporación, y de forma subsidiaria, la nulidad, por abusividad de la cláusula que establece la comisión por reclamación por cuota impagada.

La sentencia dictada en la instancia desestima la demanda, pues pese a no haber sido aportado el contrato que la parte demandante manifiesta celebró con la demandada ni se aportó en el requerimiento efectuado a la misma, sin que conste que se solicitase su obtención a través de las oportunas diligencias previas, sin que la actora aporte prueba alguna que permita determinar su existencia o condiciones, que permita determinar la fecha de contratación, elemento esencial para determinar el posible carácter usurario de su TAE, y que permitiría determinar si la entidad bancaria se encontraba obligada a conservar dicha documentación, no resultando imputable a la entidad demandada la ausencia de tales documentos constitutivos de la pretensión de la demandante, por lo que la parte actora debe pechar con las consecuencias de la insuficiencia probatoria que concurre.

El recurso de apelación interpuesto por la parte demandante se interpone por infracción de los arts.328, 329 y 217 LEC por cuanto de lo actuado en las actuaciones se evidencia que la demandada se ha negado a aportar dicha documentación, sin que haya negado la existencia del contrato. Y como consecuencia de esa actitud, la sentencia debió estimar la demanda sobre la base de la existencia de una relación contractual en que se aplica un tipo de interés del 26,82% y la tarjeta está vigente al día de hoy.

SEGUNDO.- Entrando a valorar la ausencia del documento contractual, del que se desconoce la fecha de su suscripción y todo lo relativo al mismo, la parte demandada en ningún momento ha negado la relación contractual, y en las comunicaciones previas habidas entre las partes, no hizo referencia ni se aludió a la falta de suscripción de tarjeta y falta de relación contractual con el actor, remitiendo a la parte a los canales de comunicación para información sobre el contrato y la forma de ofrecer un acuerdo sobre los intereses pagados de la tarjeta, aportándose por la parte demandante la identificación de la tarjeta con su número de referencia.

Sobre éste particular la Sala ya se ha pronunciado en numerosas sentencias pudiendo citarse las de 29 de junio del 2020; 18 de enero del 2021, 16 de mayo del 2022 y 21 de noviembre de 2022, en el sentido de que no puede estimarse que la falta de aportación documental por parte de la actora pueda conllevar por sí solo la desestimación de la demanda como entendió el juzgador de instancia, ni puede estimarse que exista infracción en la recurrida de las reglas que sobre la carga de la prueba establece el art. 217 de la L.E.C, pues pese a no obrar en autos la documentación referida y que sirvió de base a la expedición de la tarjeta, y fácil le hubiera resultado a la demandada su aportación en los diferentes momentos procesales hábiles para ello.

Tampoco podemos olvidar, que con anterioridad a la presentación de la demanda rectora del procedimiento, la parte actora, actuando con una absoluta diligencia, requirió a la demandada por medio del requerimiento aportado a los autos, una copia del contrato y las liquidaciones desde la contratación, siendo respondido por la entidad bancaria remitiéndole a los canales de información. Petición reiterada por medio de otrosí en la demanda, y en la audiencia prueba siendo admitida su aportación, sin que lo hubiese verificado.

Llegados a ese punto, como dice la STS de 30 de noviembre de 2021Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 30/11/2021 (rec. 198/2019)Cláusulas abusivas. Carga de la prueba., la regulación sobre la carga de la prueba no tiene por finalidad establecer mandatos que determinen quién debe probar o cómo deben probarse ciertos hechos, sino establecer las consecuencias de la falta de prueba suficiente de los hechos relevantes. La prohibición de una sentencia de non liquet (literalmente, "no está claro") que se establece en los arts. 11.3.º LOPJ y 1.7.º CC, al prever el deber inexcusable de los jueces y tribunales de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, hace que en caso de incertidumbre a la hora de dictar sentencia, por no estar suficientemente probados ciertos extremos relevantes en el proceso, deban establecerse reglas relativas a qué parte ha de verse perjudicada por esa falta de prueba. Esa es la razón por la que el precepto que la regula, el art. 217 LEC, no se encuentra entre las disposiciones generales en materia de prueba (arts. 281 a 298), sino entre las normas relativas a la sentencia, pues es en ese momento procesal cuando han de tener virtualidad las reglas de la carga de la prueba, al decidir a quién ha de perjudicar la falta de prueba de determinados extremos relevantes en el proceso.

Solo se infringe dicho precepto si la sentencia adopta un pronunciamiento sobre la base de que no se ha probado un hecho relevante para la decisión del litigio, y atribuye las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que no le correspondía la carga de la prueba según las reglas establecidas en el art. 217 LEC y desarrolladas por la jurisprudencia (por todas, sentencia 244/2013, de 18 de abrilJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 991ª, 18/04/2013 (rec. 1979/2011)Cláusulas abusivas. Carga de la prueba.).

De otra parte, el Tribunal Supremo indicó en su sentencia de 12 de mayo de 2008,Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 12/05/2008 (rec. 1364/2001)Deber del comerciante de conservación de la documentación. Carga de la prueba. con abundante cita de precedentes que, rectamente interpretado el artículo 30 del Código de Comercio, "se limita a establecer un período mínimo de tiempo durante el cual, en atención a los intereses de carácter general (de los acreedores, de los trabajadores al servicio del empresario, de carácter fiscal...) ha de conservar el comerciante los documentos que se hayan ido generando durante el desarrollo de su actividad. Pero en modo alguno le releva de la carga de conservar, en su propio interés, toda aquella documentación relativa al nacimiento, modificación y extinción de sus derechos y de las obligaciones que le incumben, al menos durante el período en que - a tenor de las normas sobre prescripción - pueda resultarle conveniente promover el ejercicio de los primeros, o sea posible que le llegue a ser exigido el cumplimiento de las segundas..." Por ello, la STS de 24 de marzo de 2006Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 24/03/2006 (rec. 3073/1999)Deber del comerciante de conservación de la documentación. Carga de la prueba. llega a la conclusión de que el artículo 30.1 C.Com, no exonera de la carga de la prueba, además de que se ha de aplicar, según su tenor literal, computando el plazo de seis años desde el último asiento.

Esa doctrina ha de entenderse superada por las superiores exigencias introducidas por Ley 10/2010 de Medidas de Prevención del Blanqueo de Capitales y Terrorismo, y por el Real Decreto 304/2014 que aprobó su Reglamento de desarrollo pues dicha normativa amplió el deber de conservación de las copias de los documentos fehacientes de identificación, las declaraciones del cliente, la documentación e información aportada por el cliente u obtenida de fuentes fiables independientes, la documentación contractual y los resultados de cualquier análisis efectuado, durante un periodo de diez años desde la terminación de la relación de negocio o la ejecución de la operación ocasional.

En particular el Art. 29 del segundo de los textos legales antes citados estableció que "Los sujetos obligados conservarán los documentos y mantendrán registros adecuados de todas las relaciones de negocio y operaciones, nacionales e internacionales, durante un periodo de diez años desde la terminación de la relación de negocio o la ejecución de la operación ocasional. Los registros deberán permitir la reconstrucción de operaciones individuales para que puedan surtir, si fuera necesario, efecto probatorio."

Doctrina jurisprudencial que viene a ratificarse la posterior STS 547/2021 de 19 de junio, en cuanto señala: que La obligación de entrega del contrato es una prestación legal accesoria o complementaria de las obligaciones asumidas contractualmente por las entidades que sirve para probar la existencia del contrato y su contenido ( art. 1258 CC ). La finalidad de esta normativa que impone la obligación de entrega del documento contractual es permitir que el cliente pueda comprobar que se ha plasmado de manera correcta lo acordado, tenga constancia de lo contratado y pueda comprobar durante la ejecución del contrato si se está cumpliendo adecuadamente.

La cuestión radica en determinar quién debe soportar las consecuencias de esa contingencia y para ello será bueno recordar que, como desarrolló la sentencia de la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial, de 6 de octubre de 2020, el derecho de información del cliente de la cuenta del crédito y correlativa obligación de la entidad de crédito es una constante en la historia de este instrumento financiero.

Así la Recomendación 88/590 UE de 17 de noviembre de 1.988, relativa a los sistemas de pago y en particular a las relaciones entre titulares y emisores de la tarjeta, en su norma 6.3 establecía el principio de información a favor del titular de la tarjeta señalando que debería de facilitársele, cuando así lo solicitase, un extracto de las operaciones inmediatamente o poco después de su realización y en lo mismo vino a insistir la recomendación de la Comisión Europea 97/489, de 30 de julio de 1.997, en su art. 4 sobre el deber del emisor de la tarjeta de facilitar al titular información sobre las transacciones efectuadas.

En el derecho patrio la Orden Ministerial 2899/2011, de 28 de octubre y la Circular que la desarrolla (5/2012, de 27 de junio) de Transparencia y Protección del Cliente de Servicios Bancarios recogen, con carácter general, este deber de información poscontractual con motivo de cada liquidación de intereses o comisiones por los servicios prestados (art. 8 de la Orden) acompañados de las explicaciones que fueren necesarias (art. 9 de la Orden) y, con carácter periódico, en todo caso anual (art. 8.4 de la Orden), o incluso como mínimo mensualmente (en caso de cuentas corrientes, Norma undécima de la Circular), una información detallada y completa y, por supuesto y en todo caso, conservar el documento contractual y poner a disposición del cliente copia del mismo cuando éste lo solicite (art. 7 de la Orden).

Del mismo modo la LCC 16/2011, de 24 de junio (y los contratos de tarjeta de crédito son generalmente inscribibles en este tipo de créditos) se hace eco de este deber de información postcontractual en sus artículos 16.3 y 19.

Ciertamente la regulación citada no hace declaración expresa del deber de la entidad de crédito de facilitar al cliente cuanta información interese en cualquier momento, sino un deber de información periódica o por cada operación, pero ello no significa que no pueda extenderse este deber de información a otros supuestos como el que se analiza ahora.

En concreto, y respecto del supuesto de autos, el BE en la memoria de Reclamaciones de los años 2.009 y 2.010 ya percibía que en los contratos de tarjeta de crédito rotativo, dado su carácter indefinido, la sola recepción por el titular de la tarjeta de la información remitida periódicamente (según la Norma y lo establecido en el contrato) podía ser insuficiente para que éste pudiese llegar a un conocimiento suficiente del estado de su cuenta de crédito y por eso señalaba como buena práctica bancaria la de que la entidad financiera proporcionase al cliente que solicitase aclaración información detallada y completa sobre las cantidades abonadas y el saldo deudor y lo mismo reiteró en la Memoria del año 2.019 el DCMR. Este deber de información (en el sentido expuesto) ha tenido, finalmente, reflejo normativo en la orden ECD 699/2020, de 20 de julio.

Esta Orden modifica la precitada de 28-10-2011 en el sentido de introducir un capítulo específico relativo al crédito rotativo, declarando el derecho del cliente a solicitar y obtener de la entidad, en cualquier momento, información detallada y completa del crédito para verificar el saldo (fichero, importes, conceptos de pago, art. 33 sexies).

Efectivamente, dicha Orden (en lo que respecta a este derecho-deber) no ha entrado en vigor (DF.2 de la Orden), pero interesa resaltar que el Preámbulo explica su plasmación o tipificación normativa, precisamente por la peculiaridad del crédito rotativo, su expansión y la problemática social y económica asociada al mismo y puesta de manifiesto por la realidad de nuestro tiempo, de forma que, viniendo justificado el deber de información en la adecuada protección del cliente, cabe afirmar que, de acuerdo con el art. 3 del CC, el derecho de información en el sentido de lo solicitado por el actor y las circunstancias que lo rodean forman parte del contrato de tarjeta de crédito de acuerdo con el art. 1.258 del CC.

En el presente caso, es irrefutable que ante un contrato "vivo".

La conservación de toda la documental acreditativa no solo de la formalización del contrato sino de cada uno de los extractos y especialmente, el dato relativo al TAE, debió de ser aportado a los autos por la demandada siendo evidente la facilidad probatoria que sobre tales extremos pesaba sobre la misma.

TERCERO. - Establecida esa premisa, no podemos compartir la conclusión alcanzada en la instancia porque, no habiendo sido acreditada la incorporación del condicionado general predispuesto por el empresario al contrato aquí controvertido, menos aún podrá examinarse si este, o más concretamente, la cláusula reguladora del precio, cumple los requisitos de transparencia, concisión, sencillez y claridad requeridos por los artículos 5 y 7 de la Ley 7/1998, de Condiciones Generales de la Contratación, y por el artículo 80 del R.D.Leg. 1/2007, por el que se aprobó el texto refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, y otras leyes complementarias porque, saliendo al paso del siguiente motivo del presente recurso, es forzoso advertir que el recurrente ha malinterpretado la sentencia de este Tribunal en la que afirmábamos, y por supuesto seguimos sosteniendo ahora, que las clausulas reguladoras del objeto principal del contrato, como resulta ser la que determina el precio del bien o servicio, no son susceptibles de control de contenido porque así resulta del artículo 4 -2 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993.

Ello es así porque la Directiva no pretende alterar las reglas de la libre competencia en el mercado y por tanto el profesional o empresario es libre para establecer el precio por el que ofrece sus productos y servicios, pero ese punto de partida no implica que dichas cláusulas queden al margen de todo control judicial, antes bien la Directiva y nuestro derecho interno prevén que las condiciones generales empleadas en la contratación con consumidores deben redactarse de manera clara y comprensible, de modo que podrá declararse la exclusión del contrato de aquellas que, refiriéndose al objeto principal del contrato, sean oscuras o ambiguas, al punto que el consumidor pueda ser inducido a error sobre la carga económica y jurídica que asumirá si se adhiere a las cláusulas predispuestas por el empresario.

A este respecto la jurisprudencia del Tribunal de Justicia reseña que la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales a la que se refieren los artículos 4, apartado 2, y 5 de la Directiva 93/13 no puede reducirse exclusivamente al carácter comprensible en un plano formal y gramatical de la cláusula de que se trate. Toda vez que el sistema de protección establecido por dicha Directiva se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional en lo relativo, en particular, al nivel de información, la mencionada exigencia de redacción clara y comprensible de las cláusulas contractuales y, por tanto, de transparencia, a que obliga la propia Directiva, debe interpretarse de manera extensiva ( sentencia de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C-125/18, apartado 50).

Por consiguiente, la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender también como una obligación de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él ( sentencia de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc y otros, C-186/16, apartado 45).

El Tribunal de Justicia ha destacado a este respecto la importancia fundamental que para el consumidor tiene disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración porque habitualmente el consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C154/15, C307/15 y C308/15, EU:C:2016:980, apartado 50 y sentencia de 9 de julio de 2020, Ibercaja Banco, C452/18, EU:C:2020:536, apartado 47 y jurisprudencia citada).

Asimismo, la apreciación del carácter abusivo de una cláusula contractual debe realizarse en relación con el momento de la celebración del contrato en cuestión, teniendo en cuenta el conjunto de las circunstancias que el profesional podía conocer en ese momento y que podían influir en la ulterior ejecución del contrato, ya que una cláusula contractual puede entrañar un desequilibrio entre las partes que únicamente se manifieste mientras se ejecuta el contrato ( sentencia de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc y otros, C186/16, EU:C:2017:703, apartado 54). Es decir así, a sensu contrario, debe entenderse que una cláusula contractual cuyo efecto desequilibrante únicamente se manifieste en virtud de circunstancias sobrevenidas durante la ejecución del contrato no podría ser considerada abusiva.

En consecuencia, debe apreciarse si el profesional ha observado la exigencia de transparencia contemplada en el artículo 4, apartado 2, y en el artículo 5 de la Directiva 93/13 tomando como referencia los elementos de que disponía en la fecha en que celebró el contrato con el consumidor.

La STS de 20 de enero de 2020, con cita de precedentes, hace un resumen del alcance de este control de inclusión y transparencia formal, razonando que mediante el control de incorporación se intenta comprobar que la adhesión se ha realizado con unas mínimas garantías de cognoscibilidad por parte del adherente de las cláusulas que se integran en el contrato, de manera que conforme al art. 5 de la LCGC: a) Las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo y sea firmado por todos los contratantes. b) Todo contrato deberá hacer referencia a las condiciones generales incorporadas. c) No podrá entenderse que ha habido aceptación de la incorporación de las condiciones generales al contrato cuando el predisponente no haya informado expresamente al adherente acerca de su existencia y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas. d) La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez.

A su vez, a tenor del art. 7, no quedarán incorporadas al contrato las condiciones generales que: a) El adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, si ello fuera necesario conforme al art. 5. b) Sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato.

Así pues, en este caso, las cláusulas reguladoras del interés no estarían exentas del control de transparencia y damos por reproducido lo señalado al inicio de este fundamento sobre las consecuencias de la opacidad del Banco y consiguiente imposibilidad de efectuar dicho análisis por el tribunal.

CUARTO.- Procede, por tanto, estimar el recurso interpuesto y revocar la sentencia apelada, y en consecuencia, estimar en su integridad la demanda interpuesta, con expresa imposición de las costas causadas en primera instancia a la parte demandada y, sin hacer expresa imposición de las causadas en esta alzada, en virtud de lo dispuesto en los arts. 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente