Sentencia Civil 173/2023 Audiencia Provincial Civil de Asturias nº 6, Rec. 496/2022 de 27 de marzo del 2023

PRIMERO.- Se insta en la demanda rectora de la litis por parte de D. Belarmino contra Doña. Sandra, una modificación de las medidas recaídas en la sentencia de divorcio dictada por el Juzgado de violencia nº 1 de Oviedo el pasado 10 de febrero del 2021, concretamente las que tienen que ver con la pensión alimenticia y compensatoria establecida en la misma, así como en el lugar donde debe realizarse el intercambio de los menores, solicitando el actor que:

1ª.-Se establezca la obligación de abonar al padre como pensión de alimentos de los hijos menores el 15% del salario neto con un mínimo de 100 € por cada uno de los dos hijos. Dicha cantidad se actualizará automáticamente cada año con referencia al día uno de enero a las variaciones que experimente el IPC, publicado por el instituto Nacional de Estadística. Cuando los hijos menores cumplieran la mayoría de edad, seguirán las siguientes reglas:

a) En el caso de que, una vez cumplida la mayoría de edad, uno de los hijos decidiera residir con el padre, éste quedará dispensado de seguir abonando los alimentos a partir del primer mes completo en el que el hijo esté viviendo con él.

b) En el caso de que los dos hijos, una vez cumplida la mayoría de edad, decidieran residir con el padre, la madre, a partir del primer mes completo en el que ambos estén residiendo con él, abonará el 15% de su salario neto, con un mínimo de 100 € por cada uno de ellos con la actualización del IPC correspondiente o índice que le sustituya.

c) En el caso de que los hijos mayores de edad no quisieran ni estudiar ni acceder al mercado laboral, el progenitor no custodio quedará eximido de abonar los alimentos con respecto a dicho hijo. Para hacer efectivo dicha disposición, el progenitor no custodio requerirá de manera fehaciente al hijo para que en el plazo de un mes le acredite que está cursando estudios o está buscando activamente empleo, de no adverarlo, quedará eximido de seguir abonando los alimentos. En todo caso, quedará eximido de abonar alimento alguno por el hijo mayor de edad que sea económicamente autosuficiente, conforme a los criterios que establezca la jurisprudencia vigente en ese momento.

2ª Se revoque la pensión compensatoria a favor de la esposa. De manera subsidiaria, se reduzca a 100 € al mes durante un año.

3º Durante la vigencia de la orden de alejamiento que conste en autos de Ejecutorias 78/2021 del Juzgado de lo Penal nº 4 de Oviedo, los intercambios se realicen en el punto de encuentro familiar.

En el acto del juicio la parte actora modificó esta última pretensión en el sentido de que se fijen las visitas con su hijo Eladio de manera tutelada en el PEF una hora los sábados alternos, visitas que irán progresando según indicaciones del citado Organismo.

Tras la oposición frontal de la Sra. Sandra, y una vez celebrada la vista correspondiente, la juzgadora desestimó las pretensiones alegando resumidamente, que no existía causa alguna que acreditara la existencia de una modificación de las circunstancias tenidas en cuenta en la fecha en la que se dictó la sentencia de divorcio.

No conforme con el fallo, recurre en apelación el Sr. Belarmino alegando como motivos: una supuesta falta de imparcialidad de la juzgadora, que a su entender, ha quebrantado las normas procesales al no acceder a la práctica de la prueba pericial a cargo del equipo psicosocial solicitada en el acto de la vista; la existencia de un supuesto de incongruencia omisiva de conformidad con lo previsto en el art. 218 de la LEC, dado que la sentencia omite todo pronunciamiento acerca de las opciones recogidas en el suplico de la demanda para el caso de que los menores alcancen la mayoría de edad; infracción de los art. 24 y 9.3 de la CE y art. 752 de la LEC, dado que la juzgadora no atiende ni valora el incidente acontecido entre apelante e hijo en fecha 4 de junio del 2022; vulneración de lo previsto en el art. 24 CE por ausencia de valoración de la prueba documental aportada por el apelante, así como un error al valorar la prueba aportada por la apelada dado que mucha de ella fue obtenida de forma ilegal de ahí la denuncia interpuesta por un presunto delito de revelación de secretos.

La parte apelada muestra su rechazo a los motivos alegados interesando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Imparcialidad.

Visto los términos del recurso interpuesto, debemos comenzar analizando si existe o no parcialidad en la juzgadora de instancia por no haber accedido a la práctica de la prueba pericial solicitada por el recurrente.

Al respecto debemos indicar, que ciertamente la imparcialidad y objetividad del Tribunal o en éste caso de la juzgadora, es una exigencia básica del proceso debido ( STC 60/1995, de 17 de marzo, FJ 3) derivada de la exigencia constitucional de actuar únicamente sometidos al imperio de la Ley ( art. 117 CE) como nota esencial característica de la función jurisdiccional desempeñada por los Jueces y Tribunales ( SSTC 133/1987, de 21 de julio, FJ 4; 150/1989, de 25 de septiembre, FJ 5; 111/1993, de 25 de marzo, FJ 6; 137/1997, de 21 de julio, FJ 6; y 162/1999, de 27 de septiembre, FJ 5), y además, se erige en garantía fundamental de la Administración de Justicia propia de un Estado social y democrático de Derecho ( art. 1.1 CE), que está dirigida a asegurar que la razón última de la decisión jurisdiccional que se adopte sea conforme al ordenamiento jurídico y se dicte por un tercero ajeno tanto a los intereses en litigio como a sus titulares ( SSTC 299/1994, de 14 de noviembre, FJ; 162/1999, de 27 de septiembre, FJ 5 y 154/2001, de 2 de julio, FJ).

Así, junto a la dimensión más evidente de la imparcialidad judicial, que es la que se refiere a la ausencia de una relación del Juez con las partes que pueda suscitar un interés previo en favorecerlas o perjudicarlas, convive su vertiente objetiva, que se dirige a asegurar que los Jueces y Magistrados que intervengan en la resolución de una causa se acerquen a la misma sin prevenciones ni prejuicios que en su ánimo pudieran quizás existir a raíz de una relación o contacto previos con el objeto del proceso.

Esta sujeción estricta a la Ley supone que esa libertad de criterio en que estriba la independencia judicial no sea orientada a priori por simpatías o antipatías personales o ideológicas, por convicciones e incluso por prejuicios, o, lo que es lo mismo, por motivos ajenos a la aplicación del Derecho ( ATC Pleno de 5 de febrero de 2.007).

Desde esta perspectiva y teniendo en cuenta que el apelante basa su motivo en la denegación de una prueba solicitada en el acto de la vista por la juzgadora, debe decirse que la existencia de una resolución judicial contraria a las pretensiones del recurrente no es un elemento objetivo a partir del cual deducir una duda legítimamente justificada sobre la pérdida de imparcialidad judicial. Es fácilmente comprensible que la función judicial, en la medida en que tiene una función dirimente entre intereses controvertidos, siempre debe concluir resolviendo en derecho a favor o en contra de las pretensiones deducidas sea en materia probatoria, sea en la resolución que ponga fin a la contiende entre las partes. De ese modo, la opción, debidamente razonada en derecho, como era este caso, en favor de una concreta pretensión es la esencia misma del cumplimiento de la función judicial y de ella no puede derivarse, como pretende el recurrente, ninguna tacha de parcialidad", ( STC de 12 de abril de 2011), máxime cuando solicitada de nuevo en segunda instancia la prueba denegada por la juzgadora, la Sala en su auto de fecha 30 de enero del presente año se pronunció en idénticos términos a los utilizados por la juzgadora de instancia, por lo que el motivo debe decaer.

TERCERO.- Incongruencia omisiva.

La motivación de las sentencias ha de ponerse en relación con la previsión contenida en el apartado 1º del art. 218 LEC que establece la exigencia legal de exhaustividad de las sentencias al decir que estas "harán las consideraciones que exijan las pretensiones deducidas oportunamente por las partes", y hay incongruencia por omisión cuando la resolución judicial falta a esa exigencia legal de exhaustividad.

Es doctrina consolidada del Tribunal Constitucional, tal como se recoge en la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 14ª, de 15 de abril de 2000, "por lo que se refiere a la incongruencia omisiva STC 20/1982, de 5 de mayo, SSTC 158/2000, de 12 de junio; 309/2000, de 18 de diciembre; 82/2001, de 26 de mayo; 205/2001, de 15 de octubre; 141/2002, de 17 de junio), que no toda falta de respuesta a las cuestiones planteadas por las partes produce una vulneración del derecho a la tutela efectiva, y que tales supuestos no pueden resolverse de manera genérica, sino que es preciso ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar, primero, si la cuestión fue suscitada realmente en el momento oportuno ( SSTC 1/2001, de 15 de enero,; 5/2001, de 15 de enero), y, segundo, si el silencio de la resolución judicial representa una auténtica lesión del derecho reconocido en el artículo 24.1 CE o si, por el contrario, puede interpretarse razonablemente como una desestimación tácita que satisface las exigencias de la tutela judicial efectiva. Para ello debe distinguirse entre lo que son meras alegaciones o argumentaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones y estas últimas en sí mismas consideradas".

En el presente caso, basta realizar una lectura detenida de la sentencia de instancia para verificar que tal suerte de incongruencia omisiva no existe en modo alguno dado que a las pretensiones/opciones, solicitadas por el apelante para el caso de alcanzar la mayoría de edad alguno de los menores y decidieran convivir con el apelante y/o dejar de cursar sus estudios, la juzgadora resolvió expresamente que " por lo que atañe a las peticiones que realiza para cuando los hijos sean mayores de edad, no pueden ser igualmente acogidas en este momento procesal dada la lejanía de ello ( Eladio nació el NUM000.06 y Catalina el NUM001.14), y todo ello sin perjuicio de que en ulterior procedimiento de modificación de medidas pueda valorarse posteriormente según la situación fáctica en ese momento existente ". Más contundente no pudo ser la juzgadora, de ahí que el motivo se desestime, amen que tal razonamiento es compartido por la Sala.

CUARTO.- Infracción de los art. 24 ; 9.3 de la CE y art. 752 de la LEC .

La Sala vuelve de nuevo a coincidir con la juzgadora de instancia dado que el episodio al parecer de enfrentamiento entre apelante y su hijo mayor, que derivó en el expediente 218/2022 del Juzgado de Menores, debe ser calificado de "puntual" y no generalizado de ahí la respuesta dada por la juzgadora, máxime, cuando al día de celebración del juicio -22.06.22- la pena de aproximación que pesaba sobre el apelante se hallaba cumplida (conforme a la liquidación de condena efectuada por el Juzgado de lo Penal N.º 4 de Oviedo en su ejecutoria N.º 78/21 la misma se extinguió el 01.06.22), no entendió que existiera razón alguna para modificar lo acordado de mutuo acuerdo entre las partes en el procedimiento relativo a la orden de protección por lo que ninguna desprotección del menor cabe imputarle a la juzgadora.

QUINTO.- Pensión alimenticia/compensatoria. Error en la valoración de la prueba.

Los requisitos para poder acordar una modificación de medidas están adecuada y suficientemente expuestos en la resolución recurrida, y a ellos nos remitimos.

Únicamente incidir que sobre la cuestión de alimentos a prestar a un hijo menor de edad, esta Sala tiene declarado con reiteración, sirviendo de ejemplo la reciente sentencia dictada el pasado 16 de diciembre del 2022, recogiendo la jurisprudencia del TS: que la obligación de prestar alimentos a los hijos menores, tiene unas características peculiares que la distinguen de las restantes deudas alimentarias legales entre parientes, una de cuyas manifestaciones más específicas alcanza a la cuantía, en cuya determinación debe superarse la pauta ordinaria de alcanzar exclusivamente a los indispensables para hacer frente a las necesidades, debiendo seguirse criterios de mayor amplitud en beneficio de los menores.

Con relación a la cuantía de la pensión de alimentos, ha de significarse que, teniendo los padres el primario deber de atender las necesidades de los hijos como dispone el art. 39 de la Constitución, lo que tiene su reflejo en el Código Civil al imponerles la obligación de alimentos, su reconocimiento y cuantificación, se fundamenta en el principio de la necesidad, debiendo atenderse tanto a las efectivas y vitales exigencias de los mismos como a los medios económicos de que dispone el obligado, sin olvidar, asimismo los recursos y del guardador ( arts. 93, 145 y 146 del código civil), de modo que la determinación de este derecho debe venir configurada conforme a los principios de necesidad de los hijos, privación y renuncia de los padres y ponderación equilibrada de las circunstancias concurrentes en todos ellos.

La cuantía ha de fijarse por ello teniendo en cuenta el nivel económico de la familia en sintonía con el interés público de protección de la infancia que subyace en esta, como en el resto de las instituciones que regulación las relaciones paterno-filiales.

Ahora bien, aun cuando esta obligación de dar alimentos a los hijos es un deber natural de primer rango y por ello la ley trata de rodearla de las mayores garantías de efectividad, anticipando por ejemplo, su exigibilidad al momento de interponer la demanda ( art. 148 del Código Civil), sustrayéndolo a la libre disposición de las partes ( art. 151 de ese mismo texto legal), suprimiendo las restricciones impuesta al embargo de salarios ( art. 608 de la LEC) o configurándolo como deuda de la masa del concurso (art. 47 de la Concursal), con todo y con ello, por mucho que estemos ante un deber natural y legal de primera orden que deriva del propio hecho de la filiación, la fijación de una prestación alimenticia o la continuidad de la previamente fijada requiere que el obligado a prestarlos tenga medios y bienes suficientes para atender a los alimentos sin descuidar sus propias necesidades, como así resulta de lo dispuesto en el art. 152 del Código Civil, en el que se contempla como causa extinción, que se convierte en causa de inexigibilidad o suspensión cuando concurra en el momento de ser reclamados, aquel supuesto en que la fortuna del obligado a darlos sea inexistente o se hubiera reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades.

En definitiva aunque esta obligación de prestar alimentos a los hijos se constituye en un deber inexcusable, y así se deduce del propio art. 93 del C Civil, en el que imperativamente se previene la obligación del Juez de determinar la cuantía de esa contribución, ello no obstante, conciliando dicha previsión con las ya citadas de los arts. 146 y 152 del propio Código Civil, resulta que esa imperatividad en el pago de la pensión de alimentos a los hijos, no puede reputarse tan absoluta para obligar en todo caso bien a su fijación inicial bien a su mantenimiento posterior, en aquellos supuestos en que conste acreditado en autos que el progenitor a quien se reclaman carece de ingresos o estos son tan reducidos que no alcanzan a cubrir siquiera sus propias necesidades.

A la vista de las circunstancias expuestas, y revisada por la Sala todas las pruebas de autos, se coincide con la juzgadora en el hecho de que no existe motivo alguno para acceder a las pretensiones solicitadas por el apelante.

Le reprocha con acierto la sentencia el hecho de que para acreditar una merma de ingresos el apelante realiza la comparativa entre el resultado de su declaración fiscal del año 2018, rendimiento neto 26.932,11 euros con la del 2020, rendimiento neto 25.702,52 euros, cuando la sentencia de instancia se dictó en el año 2021 por lo que la comparativa es errónea, indicando la juzgadora como el actor continúa desarrollando idéntica actividad profesional a la que tenía durante su convivencia marital y la misma le genera una fuente similar de ingresos a la existente al momento del divorcio, dado que en aquella fecha percibía al momento de la crisis matrimonial por su trabajo como transportista unos 1.500 € netos mensuales, más tres pagas extraordinarias anuales que prorroteadas ascendían a 1.875 €/mes y en la actualidad, las nóminas aportadas, meses de enero; febrero; marzo y abril del 2022, rondan los 1500 euros, a veces 1600 euros, más las famosas tres pagas extraordinarias es decir, más que a la fecha del divorcio. Efectivamente, la documental aportada a los autos acredita las afirmaciones realizadas en la instancia, dado que la comparativa siempre debe hacerse respecto a la situación posterior al dictado de la sentencia de divorcio. Siendo ello así, basta comparar las nóminas de los meses de enero a abril del año 2021 con las correspondientes al mismo periodo del año 2022 para comprobar como existe ese ligero incremento positivo en los ingresos del apelante - ejemplo de ello nómina de enero 2021, 1511,21 euros; nómina de enero 2022, 1613,49 euros; abril 2021 1465,56 euros, abril 2022, 1564,75 euros -. Por lo demás, cuestiones tales como la repercusión de la pandemia; pago de la hipoteca por importe de 394,22 euros; supuesto préstamo para abonar la cantidad entregada a la apelada por la liquidación de la sociedad de gananciales, son cuestiones ya tenidas en cuenta tanto por la juzgadora de instancia cuando dictó la sentencia que se pretende modificar como por la sección cuarta de la Audiencia Provincial que en fecha 21 de mayo del 2021 conoció del recurso de apelación interpuesto frente a la misma, por lo que modo alguno pueden volverse a valorar por la Sala, como tampoco el supuesto aumento de los costes de luz y gasoil esgrimidos por el apelante dado que tal aumento repercute también en la parte apelada. Finalmente no es suficiente para las pretensiones del apelante el hecho de que el índice regulador de su hipoteca esté sufriendo un incremento en los términos indicados en su recurso, dado que ello es coyuntural al momento que vivimos y no tiene la suficiente entidad como para motivar una modificación de los importes reconocidos en la sentencia.

Los mismos razonamientos expuestos hasta el momento, sirven para desestimar la solicitud realizada respecto a la pensión compensatoria, dado que no existe prueba en autos que justifique la existencia de una causa para su eliminación y/o reducción en la forma indicada, dado que la apelada sigue en la misma situación que tenía al momento de su otorgamiento, no constando mejoría en su posición económica a diferencia de lo expuesto respecto al apelante.

Finalmente indicar, que el reproche efectuado en el recurso acerca de la valoración de una documental aportada por la apelada y al entender del Sr. Belarmino obtenida de forma ilegal carece de fundamento desde el momento en que la denuncia por él interpuesta en relación a la presunta comisión de un delito de revelación de secretos, ha finalizado con el dictado del auto de 21 de octubre del 2022, por el juzgado de instrucción nº uno de Oviedo, decretando el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones.

Por todo lo indicado, y compartiendo la Sala el razonamiento esgrimido en la sentencia de instancia acerca de no existir razón alguna para que el intercambio de las visitas con el menor se realice en el punto de encuentro, dado que, repetimos, el episodio acontecido en fecha 4 de junio del 2022 debe ser considerado como aislado, - no tenemos referencia de otros con posterioridad - , desconociendo la Sala el resultado del expediente tramitado en el juzgado de menores, las pretensiones solicitadas en el recurso debe decaer.

SEXTO.-Es doctrina bastante extendida entre los Tribunales la que dice que el criterio que debe regir la imposición de las costas procesales en los procesos de familia y/o matrimoniales no será el objetivo del vencimiento, establecido en el artículo 394.1 de la LEC sino el subjetivo de la temeridad o mala fe; ello es así en función de la especial naturaleza de las cuestiones sometidas a debate en tales procesos, en los que el interés del menor prima sobre los principios ordinarios de justicia rogada y aportación de parte, de modo que el artículo 752 de la Ley asigna al Juez amplias facultades, incluso en materia de prueba, y le faculta para pronunciarse de oficio sobre todo aquello que afecte al menor; en ese escenario sería absurdo imponer las costas a cualquiera de las partes en litigio, por mucho que la decisión no se haya hecho eco de sus respectivas pretensiones, y justifica que únicamente proceda esa solución respecto del contendiente que proceda de forma temeraria o contraria a la buena fe. ( Auto de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24ª, de 7 de mayo de 2.012, que a su vez cita las sentencias de 2 de febrero de 2.007, 26 de mayo de 2005 o 3 de mayo de 2.004); en igual sentido sentencia de 17 Nov. 1992 de la Audiencia Provincial de Castellón, Sección 1ª, y de 19 Jun. y 25 Sept. 2000, y de 20 mayo 2002, o el Auto de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Badajoz de 10 de enero de 2.012; por ello no se hará especial pronunciamiento sobre las costas causadas con el recurso.

En atención a lo expuesto, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente