Sentencia Civil 513/2023 Audiencia Provincial Civil de Asturias nº 1, Rec. 1297/2022 de 27 de julio del 2023

PRIMERO.- El conflicto que nos ocupa aparece planteado en la primera instancia conforme a los siguientes antecedentes:

i. Doña Eva estaba casada en únicas nupcias con Don Amador, de cuyo matrimonio nacieron dos hijos, Don Pablo y Doña Marisol

ii. Doña Eva otorgó testamento en el año 1997 designando herederos a sus dos hijos, Don Pablo y Doña Marisol. Posteriormente en el año 2003 otorgó nuevo testamento designando también como herederos a sus hijos.

iii. Ya en estado de viuda, y tras el fallecimiento de su hija Doña Marisol en el año 2018, Doña Eva pasó a residir en el domicilio del viudo de aquella y de sus hijas, trasladándose posteriormente en enero de 2019 al domicilio de su hijo Don Pablo, hasta que en febrero 2019 ingresó en el centro de atención geriátrica El Nadal.

iv. El día 5 abril 2019 Doña Eva compareció ante el Notario de El Entrego para otorgar documento público, en el cual, tras exponer que "que tiene una enemistad manifiesta con sus nietas Sandra y Susana, hijas de su fallecida hija, Dª. Marisol, lo que les impide ser tutoras de la compareciente, según la norma del artículo 244-2º del Código Civil ", dispuso que en caso de ser declarada incapaz por sentencia judicial, era su voluntad designar como tutor de su persona y bienes a su hijo Don Pablo.

v. Con fecha 30 abril 2019 Doña Eva compareció ante el mismo Notario para otorgar testamento en el que dispone lo siguiente:

a. SEGUNDA.- Reconoce la legítima corta o estricta de sus nietas doña Sandra y doña Susana, facultado al heredero instituido para que satisfaga tales legítimas en metálico, aunque no lo hubiere en la herencia, advirtiendo expresamente del plazo al efecto establecido para ejercitar dicha opción.

b. TERCERA.- Sin perjuicio de lo anterior, instituye heredero universal, de todos sus bienes, créditos, derechos y acciones, a su hijo DON Pablo, sustituyéndolo vulgarmente para todos los casos señalados en el Código Civil, por sus descendientes, por estirpes, tanto por los que hubieran nacido al tiempo del fallecimiento de la testadora, como los que su filiación ya estuviera determinada al tiempo del fallecimiento del sustituido (...)"

vi. Finalmente Doña Eva falleció el 10 octubre 2019, habiendo fallecido con antelación su hija Doña Marisol, quien a su vez había dejado como únicas hijas a Doña Sandra y Doña Susana.

Partiendo de tales antecedentes, Doña Sandra y Doña Susana presentan demanda de juicio ordinario en el que solicitan lo siguiente: a) Estimando la acción principal, declare Nulo de pleno derecho el testamento otorgado por Dª Eva en El Entrego (SMRA) el día 30-04-2019, ante el Notario D. Francisco María Rodríguez Reinoso (número 353 de su protocolo) por falta de capacidad de la testadora, con las consecuencias legales de la misma; b) Estimando la acción subsidiaria, declare Nulo de pleno derecho el testamento otorgado por Dª Eva en El Entrego (SMRA) el día 30-04-2019, ante el Notario D. Francisco María Rodríguez Reinoso (número 353 de su protocolo) por error, dolo o fraude, con las consecuencias legales de la misma; c) En cualquier caso, se declare la nulidad de cualquier acto realizado por el demandado tras el fallecimiento de Dª. Eva, independientemente de la persona física o jurídica, entidad u organismo ante el cual se haya formalizado y de las personas que en los mismos hayan podido intervenir y que tenga relación con la herencia de la causante, reintegrando a la masa hereditaria todos los bienes y derechos relictos existentes al fallecimiento de Dª. Eva, de los que haya podido disponer tras su fallecimiento.

La Sentencia de 25 julio 2022 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Laviana en el Juicio Ordinario 173/2021 desestima el pedimento principal razonando que "si bien no se niega que Doña Eva tenía un grave deterioro cognitivo, nadie ha podido determinar que en el momento de otorgar testamento el 30 de abril de 2019, la misma estuviera privada de capacidad suficiente para hacerlo, y habiendo sido examinada por el Notario de San Martín, y habiendo declarado ella misma su voluntad ante él, prevalece la presunción de capacidad" . Y asimismo la Sentencia desestima el pedimento subsidiario puesto que "si hubo cambios en la vida de Doña Eva, pasó de vivir con su nieta a ir a una residencia y después con su hijo, e igualmente quitó a su otra nieta de sus cuentas, que tenía mancomunadas, ya que Doña Sandra no le daba dinero a Don Pablo para los gastos de su madre. Por ello, se entiende que sí pudo haber motivo por el que Doña Eva quisiera cambiar el testamento" .

SEGUNDO.- La nulidad del testamento por falta de capacidad de la testadora

En el recurso de apelación presentado por Doña Sandra y Doña Susana en lo que atañe a la acción principal, se insiste en que la prueba practicada ha puesto de relieve que el juicio de capacidad realizado por el Notario fue equivocado, describiendo seguidamente y de manera profusa el contenido de las pruebas practicadas en el acto del juicio así como de las que se acompañaron a su escrito de demanda.

El marco normativo para analizar el primero de los motivos del recurso viene dado primeramente por el art. 662 C.Civil a cuyo tenor "Pueden testar todos aquellos a quienes la ley no lo prohíbe expresamente". Y asimismo el art. 663-2 C. Civil dispone que "Están incapacitados para testar: 2.º El que habitual o accidentalmente no se hallare en su cabal juicio" (según la redacción vigente en el momento de los hechos).

A partir de tales normas, las premisas sentadas por la jurisprudencia tradicional ( SSTS 12 mayo 1962, 25 abril 1959, 26 abril 1195, 27 enero 1998, etc.) bajo las que debe examinarse la cuestión enjuiciada son, resumidamente : 1) Toda persona debe suponerse en su cabal juicio como atributo normal de su ser y, en consecuencia, ha de presumirse la capacidad del testador en tanto no se demuestre inequívoca y concluyentemente que al tiempo de realizar la declaración testamentaria tenía enervadas las potencias anímicas de raciocinio y de querer con verdadera libertad de elección, postulado y presunción "iuris tantum" que se ajusta a la idea tradicional del "favor testamenti" y que imponen el mantenimiento de la disposición en tanto no se acredite con seguridad que el testador estaba aquejado de insania; 2) La regla general del favor testamenti, amparada en el art. 662 C.Civil, puede ser destruida por medio de prueba inequívoca, cumplida y convincente en contrario, prueba que es de cargo, en cuanto excepción, de la parte que sostiene la incapacidad mental del testador en el momento del otorgamiento de su última voluntad; 3) La incapacidad (discapacidad) o afección mental ha de ser grave, hasta el extremo de hacer desaparecer la personalidad psíquica en la vida de relación de quien la padece, con exclusión de la conciencia de sus propios actos, teniendo presente que ni la enfermedad ni la demencia obstan al libre ejercicio de la facultad de testar cuando el enfermo mantiene o recobra la integridad de sus facultades intelectuales o el demente tiene un momento lúcido, siendo por otra parte circunstancias insuficientes para establecer la incapacidad situaciones tales como la edad senil del testador, que el otorgante se encuentre aquejado de graves padecimientos físicos o que padezca enfermedad neurasténica y tenga algunas extravagancias; 4) Finalmente, por lo que respecta al juicio de capacidad reflejado por el Notario autorizante en el testamento, aun cuando aquél goza de una especial relevancia de certidumbre, habiéndose elevado a "enérgica presunción iuris tantum", ello no le otorga ningún tipo de blindaje pues no deja de ser una apreciación puramente subjetiva que puede ser destruida mediante prueba, eso sí cumplida e inequívoca, en contrario.

Más recientemente la STS 816/2023, de 3 de febrero, declara lo siguiente: "El art. 662 CC establece que pueden testar todos aquellos a quienes la ley no lo prohíbe "expresamente". De esta manera se consagra legalmente el principio de que la capacidad para testar es la regla general y la incapacidad la excepción ( STS 146/2018, de 15 de marzo ). Por otra parte, en atención a su diferente naturaleza y caracteres, la disposición de bienes mortis causa no puede equipararse a los actos de disposición inter vivos, y, por ende, a los consignados en el art. 271 CC , en su redacción vigente al desarrollarse los presentes hechos. Para apreciar la capacidad debe atenderse al estado en el que el testador se hallase al tiempo de otorgar el testamento ( art. 666 CC ); por eso, el testamento hecho antes de la "enajenación mental" es válido ( art. 664), y el notario debe asegurarse de que, a su juicio, tiene el testador la capacidad legal necesaria para testar ( art. 685 CC ), y, en el presente caso, el notario autorizante se cercioró y manifestó, en su interrogatorio, que, a su juicio, la causante contaba con ella. Es cierto que la fuerza probatoria plena del documento público ( art. 319 LEC ) no se puede extender a lo que constituyan apreciaciones subjetivas del fedatario autorizante; pero, dada la seriedad y prestigio de la institución notarial, constituyen una enérgica presunción iuris tantum de aptitud que sólo puede desvirtuarse mediante una evidente y completa prueba en contrario, ( SSTS 250/2004, de 29 de marzo ; 289/2008, de 26 de abril ; 685/2009, de 5 de noviembre ; 20/2015, de 22 de enero ; 435/2015, de 10 de septiembre ; 461/2016, de 7 de julio ; 146/2018, de 15 de marzo y 465/2019, de 17 de septiembre , entre otras)".

Principio del formulario

Final del formulario

De entre el cúmulo de declaraciones testificales practicadas en el acto del juicio, entendemos que resultan relevantes para la cuestión enjuiciada las que se describirán seguidamente. Doña Graciela (cuidadora de Doña Eva desde julio 2017 hasta agosto 2018) manifiesta que estuvo un año cuidándola, dormía con ella de lunes a sábado por la mañana, y que durante el tiempo en que estuvo en su compañía Doña Eva se mostraba como una persona autónoma con un buen conocimiento de todo lo que lo que le rodeaba, que salía a la calle y que era muy activa, haciendo la testigo hacía todo lo que aquella le mandaba porque era una persona con un carácter muy fuerte. Añade la testigo que Doña Eva estaba perfectamente de la cabeza, que era su hija Marisol quien le sacaba el dinero de la cuenta y posteriormente rendía cuentas con su madre.

En cuanto a la doctora Doña Maribel (neuróloga del Hospital Valle del Nalón) declara que trató a Doña Eva desde el año 2105 al 2019, si bien no la recuerda habida cuenta del tiempo transcurrido. Con relación al extenso historial clínico elaborado por esta doctora (doc. nº 11 demanda), afirma en su declaración testifical que las menciones que se contienen acerca del comportamiento de la paciente se corresponden con el relato que le facilitaban los familiares que le acompañaban en las visitas para revisión, y así se hace constar desde mediados del año 2013 la existencia de datos tales como caídas frecuentes, que olvida el dinero, que tiene alteración de la memoria, etc. En la revisión de septiembre 2016 en que acude acompañada de su hija, se hace constar que hace tareas domésticas sencillas pero "no reconoce el día de cumpleaños, sí a los personajes televisivos". En la revisión de enero 2017 se hace constar que ha empeorado la marcha, la memoria, no realiza ninguna tarea, solo quiere irse a la cama, desorientada, con lenguaje incoherente. En mayo 2017 consta que ha empeorado el deterioro cognitivo y conductual, si bien es independiente para tareas básicas. Manifiesta la doctora en su declaración que probablemente en aquel momento su grado de deterioro cognitivo sería moderado o severo (aun cuando reconoce que no llegó a hacer constar expresamente en el historial ese grado de deterioro), y de igual modo lo sería cuando en el año 2019 Doña Eva ingresó en centro geriátrico El Nadal, pues este tipo de deterioros cognitivos no son reversibles y siempre evolucionan a peor, sin que exista medicación alguna capaz de frenar esta evolución. También afirma la testigo que en el año 2019 Doña Eva probablemente no tendría discernimiento para poder realizar un negocio jurídico, que desconoce la aptitud que tiene un Notario para realizar un juicio de capacidad, y que desconoce también si el día en que Doña Eva fue a otorgar testamento pudo tener el mejor día de su vida, pero una cosa es la información médica y otra la información notarial.

Finalmente cabe destacar el informe pericial elaborado por el doctor Don Benjamín (especialista en psiquiatría) a instancia de la parte actora, quien, sin haber llegado a examinar a Doña Eva, realiza su informe partiendo del numeroso historial clínico que tuvo a la vista, expresando las siguientes conclusiones: "1.- El inicio del deterioro neurocognitivo de Da Eva data del verano de 2011, con evidencias de que persiste en 2013, 2014 y años posteriores hasta su fallecimiento en octubre de 2019. 2.- La paciente presentaba el día 21-11-14 microangiopatía cerebral difusa en moderada profusión con predominio supratentorial dato obtenido por tomodensitometría cerebral. 3.- Las pruebas de imagen realizadas, IRM (Imagen de Resonancia Magnética) craneal de bajo campo del 3-10-14 y la tomografia axial computerizada (TAC) del 4-4-15 indican respectivamente que hay signos de hidrocefalia normotensiva, microangiopatía cerebral difusa en moderada profusión con predominio supratentorial así como que la discreta ventriculomegalia que presenta parece acorde al grado de atrofia y en la segunda que el hematoma subdural parietofrontalderecho se había absorbido, sin embargo, persistían manifestaciones clínicas de deterioro cognitivo en forma de olvido de hechos, compras y afirmaciones recientes, así como dificultad para entender bien el valor del dinero. 4.- Desde un punto de vista terapéutico la paciente ha sido tratada de manera continuada, con medicación hipotensora, antiinflamatoria, analgésica, ansiolítica y antidepresiva en 2011, y específicamente con medicación vasorreguladora cerebral: Somazina (citicolina), modificándose este tratamiento para la degeneración neurovascular cerebral en 2016 a Donezepilo 1-0-0. A pesar de dichos tratamientos no se ha podido estabilizar el curso de la enfermedad ni obtener mejoría clínica estable. 5.- El origen y por tanto la causalidad médica del trastorno orgánico cerebral que presentó la paciente durante los últimos ocho años de vida se considera de tipo vascular, de evolución crónica y progresiva, compatible con demencia vascular (F01 CIE-10, Clasificación Internacional de Enfermedades, de la Organización Mundial de la Salud, 10a Revisión, 1992). 6.- Bajo las mencionadas circunstancias de insuficiencia cerebral Dña. Eva presentaba una notoria incapacidad para controlar su voluntad y para apreciar cognitivamente las circunstancias de su realidad existencial, y por tanto muy susceptible a influencias externas que podrían hacerle cambiar fácilmente de opiniones" .

En la declaración prestada en el acto del juicio el doctor Benjamín afirma que en los últimos momentos de la vida de la paciente esta enfermedad podía afectarle mucho, por no decir al cien por cien. Y a la pregunta de si en una conversación Doña Eva pudiera aparentar externamente que se encuentra bien, sin dar muestras de su discapacidad, responde el perito que el Notario no sabe los problemas que padece esta persona y que solo muestra aquiescencia a lo que se le dice, existiendo un mecanismo para rellenar los huecos de memoria llamado "amnesias confabulatorias", que no están basadas en la realidad, siendo pacientes en situación de debilidad porque parece que están convencidos de que lo que se le está preguntando lo conocen y contestan, si bien es pura apariencia. Y en este mismo sentido, a la pregunta del letrado de la parte demandada de si esta persona podría hacer algo tan simple como otorgar testamento, responde el perito que cree que no.

Por lo demás, entendemos que el resto de las declaraciones testificales carecen de relevancia puesto que la versión que aporta cada uno de ellos responde al interés que defiende la parte que lo propone.

Pues bien, y aun aceptando las notables dudas que presenta el caso aquí examinado, entendemos que el conjunto de datos anteriormente expuestos no resultan suficientes para poder concluir que la afección mental que padecía Doña Eva llegaba al extremo de invalidar el acto de otorgamiento de su última voluntad. Primeramente la información médica aportada por la Dra. Maribel expresiva del deterioro cognitivo que califica como moderado o severo, y de evolución paulatina, así como el informe de Don Benjamín que describe la incapacidad tanto volitiva como cognitiva que afectaba a la testadora, deben ponerse en relación con otros elementos probatorios, como puede ser la realidad manifestada por Doña Graciela (quien cuidó de Doña Eva hasta un año antes de su fallecimiento) en el sentido de que era una persona capaz de regirse perfectamente y de tomar decisiones en cualquier ámbito de su vida cotidiana. Existen asimismo otros datos más recientes que ponen en cuestión el grado de afectación de Doña Eva, y en este sentido en el informe de valoración que llevó a cabo el centro El Nadal en el mes de enero 2019, se refleja de un lado que "Siempre quiere que llegue la hora de desayunar, comer y cenar, y está pendiente de ello, es decir, tiene un control sobre sus rutinas" o que "También, está siempre pendiente de la toma de cada medicación, aunque no tiene conciencia de cuáles son las pastillas que tiene que tomar en cada momento ni para qué", mientras que de otro se expone que "La memoria de trabajo y la atención (sostenida, dividida y alternante) no se encuentran conservadas, esto incapacita la posibilidad de aprender nuevas actividades y recordar las mismas" o que "No controla el dinero" y "Se mantiene descontrolada en cuestiones familiares, da la razón a todo para evitar problemas".

No tratamos en absoluto de minimizar la afectación que conlleva el repetido deterioro cognitivo que padecía Doña Eva y que aparece sobradamente acreditado, lo que ponemos en duda es que cuando el 10 octubre 2019 compareció ante el Notario de El Entrego para otorgar testamento -habiendo realizado este Notario el juicio de capacidad, de la misma manera que lo había realizado previamente el 5 abril 2019 cuando Doña Eva también compareció para designar tutor en la persona de su hijo- conociera el alcance último de su decisión de instituir heredero universal a su hijo Don Pablo, y fuera consciente de lo que tal acto suponía, debiendo tener presente que el resultado al que aboca el que tales dudas no hayan sido completamente despejadas es el de mantener el favor testamenti y consecuentemente declarar la validez de la disposición testamentaria de que se trate.

Hemos de partir de que el principio de presunción de capacidad, que ya resultaba de nuestro ordenamiento ( art. 10 CE , art. 322 C.Civil , art. 760.1 LEC), ha quedado reforzado por la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006, y en lo que respecta a nuestro Derecho nacional por la reciente Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica. Como señala la STS 15 marzo 2018 "De esta manera se consagra legalmente el principio de que la capacidad para testar es la regla general y la incapacidad la excepción", sin que en el caso que nos ocupa la prueba analizada tenga fuerza suficiente para destruir dicha regla general de capacidad del testador.

Procede por tanto el rechazo del recurso en cuanto al extremo examinado al compartir esta Sala la acertada conclusión de la Juez de primera instancia.

TERCERO .- La acción subsidiaria de nulidad del testamento por error, dolo o fraude

Se alega por las apelantes en su recurso que cuando Doña Eva acudió al Notario para otorgar el testamento de abril 2019 lo hizo acompañada del letrado que ahora asiste en este juicio al demandado, tal y como ha sido reconocido por dicho profesional tanto en el escrito de contestación como en el acto de la vista, de donde cabe entender que fue esta persona quien se ocupó de realizar la minuta y encargar el trabajo al Notario, y por tanto que la voluntad de la testadora no estaba correctamente formada cuando otorgó dicho documento.

Entendemos que semejante hecho pudiera cobrar una especial relevancia en el caso de que el abogado que ahora asiste a Don Pablo hubiera contactado por primera vez con Doña Eva con ocasión del otorgamiento de los documentos de que se trata, pues ello podría constituir un indicio más o menos eficaz de una maniobra encaminada a influir en la voluntad de la testadora. Sin embargo lo que se expone en el escrito de contestación es que el letrado que la suscribe fue requerido por Doña Eva en el mes de marzo 2019 para ayudarla a gestionar su estancia en el centro de atención geriátrica El Nadal, pues su deseo era el de acudir tan solo como centro de día, pero sin pernocta y sin quedarse a vivir allí. Y de la misma manera Doña Eva solicitó sus servicios para para poder abrir una cuenta a su nombre en Caixabank, sin ningún cotitular autorizado, habida cuenta las disputas surgidas con la anterior cuenta bancaria. Y finalmente fue también este letrado quien acompañó a Doña Eva al Notario el 5 abril 2019 para otorgar el documento designando tutor, y el 30 abril para otorgar el testamento aquí cuestionado. De lo anterior se desprende por tanto que cuando este profesional acompañó a Doña Eva para cambiar el testamento lo hizo dentro de la dinámica que se había iniciado un mes antes cuando la finada solicitó sus servicios de asesoramiento en aquellas gestiones, siendo el otorgamiento de ambos documentos notariales un trámite más en el conjunto de esa actuación continuada en el tiempo. En cualquier caso lo relevante viene a ser que la iniciativa para llevar a cabo dicho asesoramiento no partió, o al menos no consta que lo así lo fuera, de Don Pablo, sino que fue la propia Doña Eva quien solicitó sus servicios, por lo que la interferencia en la correcta formación de su voluntad no puede ser apreciada por el solo hecho descrito.

Por lo demás este Tribunal comparte el criterio de la juez de primera instancia de restar valor probatorio tanto a las grabaciones de audio en whatsap (doc. nº 18 a 22 demanda) como a la grabación de vídeo (doc. nº 23 demanda), pues se limitan a recoger conversaciones entre Doña Eva y sus nietas sobre las desavenencias de la primera con Don Pablo, desconociendo el contexto en que se desarrollaron las manifestaciones que en ellas se contienen, o si forman parte de una conversación más amplia cuyo contenido ha podido ser interesadamente seleccionado por la parte que las aporta a las actuaciones.

En definitiva, tampoco existen datos que permitan acoger la acción subsidiaria en la que se invoca la existencia de maquinaciones insidiosas ( art. 1269 C.Civil) por parte de Don Pablo para que su madre cambiara el testamento, procediendo también el rechazo del recurso en cuanto a este extremo.

CUARTO .- Costas

Distinta suerte debe correr el motivo del recurso dedicado a las costas de la primera instancia. Es manifiesto que en el caso examinado concurren sobradas dudas de hecho para excepcionar la aplicación de la regla del vencimiento objetivo ( arts. 394 y 397 LEC), motivo por el que no procede realizar su expresa imposición.

El parcial acogimiento del recurso en cuanto a este extremo, conlleva que tampoco haya lugar a realizar expresa imposición de las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente