Última revisión
16/02/2023
Sentencia Civil 461/2022 del Audiencia Provincial Civil de Asturias nº 6, Rec. 347/2022 de 28 de noviembre del 2022
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Orden: Civil
Fecha: 28 de Noviembre de 2022
Tribunal: AP Asturias
Ponente: ANTONIO LORENZO ALVAREZ
Nº de sentencia: 461/2022
Núm. Cendoj: 33044370062022100476
Núm. Ecli: ES:APO:2022:4008
Núm. Roj: SAP O 4008:2022
Encabezamiento
SENTENCIA: 00461/2022
Modelo: N10250
CALLE CONCEPCION ARENAL NUMERO 3-4º PLANTA-
Recurrente: Dionisio, MINISTERIO FISCAL
Procurador: MARIA LUISA VILLAGRA ALVAREZ,
Abogado: MIGUEL IGLESIAS GARCIA,
Recurrido: TELEFONICA MOVILES ESPAÑA S.A.
Procurador: ANTONIO ALVAREZ ARIAS DE VELASCO
Abogado: ANGELA BARIEGO VAZQUEZ
En OVIEDO, a veintiocho de Noviembre de dos mil veintidós. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por los Ilmos. Sres. D. Jaime Riaza García, Presidente, Dª Marta Mª Gutiérrez García y D. Antonio Lorenzo Álvarez, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:
Antecedentes
Fundamentos
Recurre tal pronunciamiento el Sr. Dionisio, centrando su recurso en el error en la valoración de la prueba cometido por el juzgador en tanto la documental aportada por la demandada lo único que acredita es la remisión masiva de correos y/o comunicaciones nunca la recepción de la misiva cuyo destinatario era el demandante, vulnerando con su interpretación el criterio mantenido por el Tribunal Supremo entre otras en sus sentencias 81/2022, solicitando la estimación de la demanda.
La parte apelada, considera correcta la valoración de la prueba realizada en la instancia y por ello, insta la confirmación de la sentencia.
Es pues necesario tomar en consideración que, conforme dispone el artículo 20.1.b) de la L.O. 3/2018, salvo prueba en contrario, se presumirá lícito el tratamiento de datos personales relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito por sistemas comunes de información crediticia cuando "los datos se refieran a deudas ciertas, vencidas y exigibles, cuya existencia o cuantía no hubiese sido objeto de reclamación administrativa o judicial por el deudor o mediante un procedimiento alternativo de resolución de disputas vinculante entre las partes.
Ese precepto es desarrollado luego por los artículos 38 y ss del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, conforme al cual solo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado cuando concurran los siguientes requisitos:
a) Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible.
b) Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquella fuera de vencimiento periódico.
c) Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación, con advertencia de que, caso de no producirse el pago en el término previsto para ello, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias, particular este último que resulta del artículo 39 del Reglamento.
El artículo 43 de ese mismo texto legal añade que "el acreedor o quien actúe por su cuenta o interés deberá asegurarse que concurren todos los requisitos exigidos en los arts. 38 y 39 en el momento de notificar los datos adversos al responsable del fichero común", de modo que "será responsable de la inexistencia o inexactitud de los datos que hubiera facilitado para su inclusión en el fichero, en los términos previstos en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre
Ahondando en el requisito de la calidad del dato el TS ya había indicado con anterioridad a la modificación legislativa antes mentada que si la deuda era objeto de controversia porque el titular de los datos considera legítimamente que no debe lo que se le reclama, la falta de pago no es indicativa de la insolvencia del afectado. Puede que la deuda resulte finalmente cierta y por tanto pueda considerarse como un dato veraz, pero, incluso así, podría ocurrir que no fuera un dato pertinente y proporcionado a la finalidad del fichero automatizado, porque este no tiene por finalidad la simple constatación de las deudas, sino la solvencia patrimonial de los afectados.
Por ello decía el TS que solo es pertinente la inclusión en estos ficheros de aquellos deudores que no pueden o no quieren, de modo no justificado, pagar sus deudas, pero no aquellos que legítimamente discrepan del acreedor respecto de la existencia y cuantía de la deuda".
Igualmente se había dicho que la inclusión en los registros de morosos no puede constituir una presión ilegítima para que los clientes paguen deudas controvertidas; así la sentencia de 176/2013, de 6 de marzo) expuso que: «La inclusión en los registros de morosos no puede ser utilizada por las grandes empresas para buscar obtener el cobro de las cantidades que estiman pertinentes, amparándose en el temor al descrédito personal y menoscabo de su prestigio profesional y a la denegación del acceso al sistema crediticio que supone aparecer en un fichero de morosos, evitando con tal práctica los gastos que conllevaría la iniciación del correspondiente procedimiento judicial, muchas veces superior al importe de las deudas que reclaman.
» Por tanto, esta Sala estima que acudir a este método de presión representa en el caso que nos ocupa una intromisión ilegítima en el derecho al honor (...) ».
Esa doctrina ha adquirido rango de norma legal al ser incorporada al precepto de la Ley antes citado, de manera que en aquellos supuestos en que la existencia o cuantía de la deuda hubiese sido objeto de reclamación administrativa o judicial por el deudor o mediante un procedimiento alternativo de resolución de disputas vinculante entre las partes, la deuda ya no podrá ser tenida por cierta, vencida y exigible a los efectos de su inclusión en un fichero de solvencia patrimonial.
En cambio, cuando la deuda no hubiere sido controvertida, la sentencia de 16 de febrero de 2016 abordó expresamente el particular de la pertinencia y proporcionalidad de la comunicación en un supuesto en que se trataba de deudas de pequeña cuantía, que los recurrentes estimaban de escasa o nula utilidad para enjuiciar la solvencia real del afectado y, enfrentándose a ese extremo, el Tribunal Supremo dijo que "Sentado que se cumplan los requisitos exigidos por el principio de calidad de los datos, y que se haya requerido previamente de pago al deudor, la existencia de una deuda impagada de pequeña cuantía puede ser pertinente y proporcionada para la finalidad de este tipo de registros, informar sobre la solvencia. El impago de una pequeña deuda, siempre que la misma sea cierta, exacta y no esté sujeta a una controversia razonable, y se haya requerido de pago al deudor, puede ser indicativo de la insolvencia del deudor, con más razón si cabe que el impago de una deuda de mayor cuantía.
Los llamados "registros de morosos" son necesarios no solo para que las empresas puedan otorgar crédito con garantías, sino también para evitar algo tan pernicioso como el sobreendeudamiento de los consumidores. En este sentido, la Directiva 2008/48/CE, de 23 de abril, sobre crédito al consumo, exige en su art. 8 que antes de que se celebre el contrato de crédito, o de que se aumente el importe del crédito concedido, el prestamista debe evaluar la solvencia del consumidor, entre otros medios, basándose en la consulta de la base de datos pertinente e impone a los Estados miembros garantizar que los prestamistas de los demás Estados tengan acceso a las bases de datos utilizadas en su territorio para la evaluación de la solvencia de los consumidores, en condiciones no discriminatorias. Esta previsión ha sido traspuesta en el art. 14 de la Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo, y es desarrollada también en normas tales como el art. 29 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible y el art. 18 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, bajo el epígrafe de "préstamo responsable".
Por lo expuesto, "la inclusión de los datos personales de un deudor como consecuencia de una deuda de pequeña cuantía, aunque no haya estado incluido anteriormente en uno de estos registros, siempre que se cumplan los requisitos de calidad de los datos y haya existido un previo requerimiento de pago, es congruente con la finalidad de los ficheros de solvencia patrimonial y con las previsiones de otras normas jurídicas, y es un instrumento útil para prevenir el sobreendeudamiento de los consumidores."
Trasladando cuanto antecede al caso que nos ocupa, constatamos al igual que realizó la sentencia de instancia, que la deuda por la que fue introducida la parte actora en el registro de morosos era cierta, líquida y exigible como así se desprende del hecho que ni tan siquiera la parte actora niega la existencia del contrato de línea móvil formalizado con la demandada y aportado a los autos como documento nº uno de la contestación a la demanda, apareciendo firmado por el Sr. Dionisio. Fruto de la citada relación contractual, el actor dejó de abonar las facturas aportadas como documentos nº cuatro a nueve, generando una deuda en cuanto a los importes relativos a la "base imponible" de 170,61 euros, deuda informada por la entidad y que motivó la demanda que nos ocupa. Por tanto, se ratifica la conclusión alcanzada en la instancia sobre el particular.
En nuestra reciente sentencia de 22 de noviembre de 2021, Rollo 350/21, hemos abordado la interpretación de la relativa novedad introducida en el mentado artículo 20 de la L.O.3/2018 cuando considera lícito el tratamiento de los datos cuando "el acreedor haya informado al afectado en el contrato o en el momento de requerir el pago acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquéllos en los que participe", significando que ello no excusa el anuncio de inclusión en fichero de solvencia patrimonial debidamente individualizado.
Significaremos a este respecto que la Disposición Derogatoria de la L.O. 3/2018 evidencia que este último texto sigue sirviéndose del Reglamento de desarrollo de la anterior Ley de Protección de Datos de Carácter Personal, de manera que este último subsiste en todo aquello que no sea incompatible con aquella.
Ese elenco normativo nos lleva a concluir que, con carácter general, la circunstancia de que el contrato pueda incluir lo que el Reglamento denomina información previa a la inclusión, no excusa que esa advertencia deba ser reiterada una vez sobrevenido el cumplimiento, como dice el artículo 39 del Reglamento, a efectos de darle posibilidad de su rectificación u oposición; ello es así por mucho que el artículo 40 del Reglamento atribuya al responsable del tratamiento la notificación de la inclusión, pues no cabe obviar que, de conformidad con el artículo 2 de la Ley "Las entidades que mantengan el sistema y las acreedoras, respecto del tratamiento de los datos referidos a sus deudores, tendrán la condición de corresponsables del tratamiento de los datos, siendo de aplicación lo establecido por el artículo 26 del Reglamento (UE) 2016/679.
En efecto, el artículo 39 de dicho Reglamento, exige que antes de llevar a cabo la inclusión ha de efectuarse notificación de la existencia de la deuda, requiriéndole de pago y con expresa advertencia de que de no hacerlo se le incluirá en ese registro. Requerimiento que deberá hacerse por cada una de las deudas por las que se le va a incluir el registro artículo 40.2 del Real-Decreto el R.D.1720/2007, de 21 de Diciembre.
El requerimiento de pago previo es un requisito que responde a la finalidad del fichero automatizado sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, que no es simplemente un registro sobre deudas, sino sobre personas que incumplen sus obligaciones de pago porque no pueden afrontarlas o porque no quieren hacerlo de modo injustificado.
Los documentos que se aporten deben probar el cumplimiento de uno de los requisitos que vienen exigidos para el tratamiento de datos de carácter personal que pueden incidir en uno de los derechos fundamentales de las personas como es el derecho al honor
Debe acreditarse, por tanto, no sólo que se ha efectuado el requerimiento previo, no solo en el contrato, sino también al momento de efectuarse la inclusión y la forma en que éste se hizo, cumpliendo con las referidas exigencias, esto es, advirtiendo expresamente al requerido de que, de no producirse el pago, los datos relativos a la deuda podrían ser comunicados a un fichero de morosos.
La STS de 25 de mayo de 2019 señala que se trata de un presupuesto esencial, y no, como dice la STS de 22-12-2015, de un requisito meramente formal, sino que responde a la finalidad del fichero automatizado sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, que no es simplemente un registro sobre deudas, sino sobre personas que incumplen sus obligaciones de pago porque no pueden afrontarlas o porque no quieren hacerlo de modo injustificado, y con ese requerimiento se impide que sean incluidos en estos registros personas que por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia.
El acreedor en cuanto a la forma de notificación es muy libre, desde luego, de utilizar la forma que considere más conveniente para ello, pues la norma no impone una determinada, pero en todo caso, en cuanto que la comunicación de los datos del deudor a un fichero de solvencia patrimonial no es algo necesario para la conservación del derecho de crédito, y, antes bien, conlleva importantes consecuencias por afectar al derecho al honor de aquél a quien tales datos se refieren, debe asegurarse de haber cumplido con rigor todas los requisitos que dicha comunicación exige, y más concretamente de que el deudor ha sido advertido de ello.
Y este es el sentido de la STS de 11 de diciembre de 2020, que considera no efectuado correctamente el requerimiento de pago previo a la inclusión en el fichero de morosos cuando no consta garantía de recepción de la reclamación.
Es cierto que esta sala, había considerado válida en cuanto a la forma del requerimiento tal y como se sostiene en la sentencia de instancia, el realizado por la entidad demandada en cuanto a los procesos de reclamación en serie y valiéndose de medios auxiliares externos, es decir, estimábamos válido cualquiera que permitiera su debida acreditación, atendiendo a criterios de normalidad, por lo que se consideraba plenamente eficaz el efectuado mediante carta, telegrama o telefax, y en relación a la naturaleza recepticia, no considerábamos necesario que el sujeto a quien iba dirigida llegara efectivamente a conocer la reclamación, siendo bastante con carácter general a los indicados efectos, su recepción, e incluso la ausencia de la misma cuando sea debida al propio deudor, en el sentido de que esa recepción sea posible y solo dependa la misma de actuación voluntaria del citado, dado que esa naturaleza recepticia del acto de comunicación implica en sí misma una colaboración del notificado que debe aceptarla o recogerla, de modo que si así no lo hace, estando en su mano hacerlo ha de estimarse cumplido este requisito, y en ello en supuestos como el presente en que se aportan las cartas enviadas a la dirección dada por el actor. Y entendíamos que otra conclusión supondría tanto como dejar prácticamente en manos del destinatario la decisión sobre su eficacia y cumplimiento, y, por tanto, ajena al acreedor, bien entendido que bastará acreditar que el destinatario tuvo a su disposición la comunicación remitida de adverso y podría haberla recibido si esa hubiera sido su voluntad. Y, por ende, considerábamos válido para tenerlo por acreditado la certificación, en este caso concreto, de la mercantil "Serviform", y "Lexer" y el certificado de correros aportados como documentos once a quince de la demanda.
Como ya adelantamos el tribunal ha cambiado el sentido de las resoluciones como ya realizamos desde el Rollo 209/2021, en razón a la doctrina que sobre este particular ha sentado la sentencia del TS que esta Sala ha de tomar como referencia para su resolución, y de la que se siente tributaria, que examinando esta misma cuestión precisa,
En resumen, ha de reputarse por ello con arreglo a los datos obrantes en los autos, que con las cartas enviadas por la entidad "Servinform", y el certificado de correos, no deviene acreditado con garantía suficiente la efectiva recepción de las reclamaciones previas a la inclusión en el fichero dado que en los documentos de referencia, no se especifica tal extremo.
La sentencia de instancia y la parte apelada se apoyan para justificar sus posturas en el contenido de la reciente sentencia dictada el pasado 7 de febrero del 2022 por el Tribunal Supremo. Al respecto de la misma, discrepa la sección, en el parecer mantenido en la instancia dado que no consideramos que con la misma se esté rectificando el criterio anteriormente expuesto, siendo ello así, por cuanto posteriormente, el Alto Tribunal ha dictado en fecha 14 de septiembre otra resolución donde insiste en la ineficacia a estos efectos de los envíos masivos de correspondencia sin constancia de su recepción por el afectado, por lo que en puridad no consideramos que el Tribunal con la sentencia de febrero hubiera cambiado de criterio.
Por tanto, no podemos compartir en este punto la conclusión alcanzada en la instancia y debemos coincidir con el apelante en que el requerimiento no fue realizado en forma, lo que nos traslada a un escenario totalmente distinto al proyectado en la sentencia dado que efectivamente el actuar de la entidad sí constituyó una intromisión ilegítima en el derecho al honor del Sr. Dionisio.
Como señala la sentencia de 18 de febrero de 2015, este precepto establece una presunción "iuris et de iure" de existencia de perjuicio indemnizable comprensivo del daño patrimonial, y en él, tanto los daños patrimoniales concretos, fácilmente verificables y cuantificables (por ejemplo, el derivado de que el afectado hubiera tenido que pagar un mayor interés por conseguir financiación al estar incluidos sus datos personales en uno de estos registros), como los daños patrimoniales más difusos pero también reales e indemnizables, como son los derivados de la imposibilidad o dificultad para obtener crédito o contratar servicios (puesto que este tipo de registros está destinado justamente a advertir a los operadores económicos de los incumplimientos de obligaciones dinerarias de las personas cuyos datos han sido incluidos en ellos) y también los daños derivados del desprestigio y deterioro de la imagen de solvencia personal y profesional causados por dicha inclusión en el registro, cuya cuantificación ha de ser necesariamente estimativa.
Ciñéndose a estos últimos, la sentencia de 5 de junio de 2014 reitera que la valoración de los daños morales no puede obtenerse de una prueba objetiva significando que a este fin deben tenerse en cuenta y ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso ( sentencias de esta sala núm. 964/2000, de 19 de octubre, y núm. 12/2014, de 22 de enero ) atendiendo a los parámetros previstos en el art. 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982, de acuerdo con la incidencia que en cada caso tengan las circunstancias relevantes para la aplicación de tales parámetros, utilizando criterios de prudente arbitrio.
Es así que el tiempo transcurrido desde que se publicó la información lesiva, la singularidad o pluralidad de entidades a quienes se transmitió, el ulterior grado de divulgación hecho por estas últimas y el quebranto y la angustia producida por las gestiones más o menos complicadas que haya tenido que realizar el afectado para lograr la rectificación o cancelación de los datos incorrectamente tratados son elementos absolutamente cruciales para cuantificar la indemnización correspondiente (la precitada sentencia de 18 de febrero y de 12 de mayo de 2015, entre las más recientes).
Del mismo modo procede tomar en consideración que la sentencia del TS de 4 de diciembre de 2014 indicó expresamente que "Las indemnizaciones simbólicas son disuasorias no para quien ha causado la intromisión ilegítima en el derecho al honor, sino para quien la ha sufrido, pues una indemnización que no cubre ni de lejos los gastos necesarios para entablar un proceso disuade a los perjudicados de solicitar la tutela judicial de sus derechos fundamentales. Y, como efecto negativo añadido, desincentiva también la adopción de pautas de conducta más profesionales y serias en las empresas responsables de ficheros de morosos, puesto que les resulta más barato pagar indemnizaciones simbólicas que mejorar sus estructuras organizativas y adoptar pautas de conducta más rigurosas en la comprobación de la concurrencia de los requisitos necesarios para incluir los datos en un registro de morosos que respeten las exigencias del principio de calidad de los datos contenido en la normativa reguladora del tratamiento automatizado de datos personales ( art. 8.2 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea , art. 4 y, en relación específica a los registros sobre solvencia patrimonial, 29.4 LOPD )."
Sentado lo que antecede, significaremos que las normas orientadoras del ilustre colegio de abogados de Oviedo asignaban a este tipo de procesos unos honorarios aproximados de 2.500 €, pero esa magnitud es puesta en cuarentena por la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, traspuso la Directiva 2006/123/ CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre, relativa a los servicios en el mercado interior, que prohíbe toda " restricción a la libertad de precios, tales como tarifas mínimas o máximas o limitaciones a los descuentos " ( art.11. g); en esa misma dirección apuntó la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, que introduce un nuevo art. 14 a la Ley de 2/1974, de 13 de febrero, sobre Colegios Profesionales, según el cual "(l) os Colegios Profesionales y sus organizaciones colegiales no podrán establecer baremos orientativos ni cualquier otra orientación, recomendación, directriz, norma o regla sobre honorarios profesionales, salvo lo establecido en la Disposición Adicional Cuarta.
Quiere con ello decirse que en la actualidad el precio de los servicios profesionales viene determinado fundamentalmente por las leyes del mercado y en consecuencia correspondía al demandante la carga de probar los honorarios aplicados por los profesionales del lugar en un asunto similar.
En función de cuanto antecede, y siguiendo el criterio establecido por este Tribunal en casos análogos, se estima que 2.000 euros es una cantidad ponderada.
En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente
Fallo
Que
No se hace condena en costas en ambas instancias.
Devuélvase a la apelante el depósito constituido para recurrir.
Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe interponer en el plazo de veinte días, recurso extraordinario por infracción procesal y/o casación, conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
