Sentencia Civil 458/2022 del Audiencia Provincial Civil de Asturias nº 6, Rec. 573/2022 de 28 de noviembre del 2022

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia en relación a la petición de acción de nulidad de condiciones generales de contratación por abusivas contenidos en la escritura de préstamo hipotecario concertada entre D. Hermenegildo con la entidad BANCO SANTANDER S.A. el 28 de junio de 2016, estima la demanda presentada y declara la nulidad de la cláusula 4ª comisión de apertura y ampliación de préstamo hipotecario; de la cláusula 5ª en materia de gastos incorporadas a la citada escritura con la condena consiguiente a la condena al resarcimiento de cantidades abonadas por las cláusulas declaradas nulas.

Interpuesto recurso de apelación por la parte demandada, impugna los siguientes pronunciamientos:

- Cuestión prejudicial. Al entender que el procedimiento debe quedar en suspenso hasta que el TJUE resuelva las cuestiones planteadas.

- Prescripción de la acción de restitución respecto del préstamo hipotecario celebrado el 28 de junio de 2016

- Incorrecta declaración de la nulidad de comisión de apertura

- Incorrecta declaración de nulidad de la comisión por posiciones deudoras

- Incorrecta condena en costas por la existencia de serias dudas de derecho en relación con la prescripción de la acción de restitución.

SEGUNDO.- El primero de los pronunciamientos a los que hemos de referirnos, es la de suspensión del procedimiento por cuestión prejudicial civil y, en tanto se resuelve la cuestión planteada ante el TJUE.

Como precisa la sentencia del TS de 13 octubre de 2010, la prejudicialidad civil, que hoy reconoce el artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, supone la sujeción que, por razones de lógica y conexión legal, determinan una prejudicialidad entre el objeto de un litigio y otro, de tal alcance que vinculan el resultado del segundo al primero ( sentencias de 19 de abril y 20 de diciembre de 2005 ). Se trata de la llamada litispendencia impropia o prejudicialidad civil, que se produce, como ha dicho la sentencia de 22 de marzo de 2006, cuando hay conexión entre el objeto de los dos procesos, de modo que lo que en uno de ellos se decida resulte antecedente lógico de la decisión de otro ( SSTS 20 de noviembre de 2000, 31 de mayo , 1 de junio y 20 de diciembre de 2005 ) aún cuando no concurran todas las identidades que exigía el artículo 1252 del Código Civil .

En la actualidad se encuentra regulado en el art. 43 de la LEC , que dispone: "Cuando para resolver sobre el objeto del litigio sea necesario decidir acerca de alguna cuestión que, a su vez, constituya el objeto principal de otro proceso pendiente ante el mismo o distinto tribunal civil, si no fuere posible la acumulación de autos, el tribunal, a petición de ambas partes o de una de ellas, oída la contraria, podrá mediante auto decretar la suspensión del curso de las actuaciones, en el estado en que se hallen, hasta que finalice el proceso que tenga por objeto la cuestión prejudicial.

El artículo 43 de la LEC exige, pues, para apreciar la prejudicialidad civil una necesidad o una sujeción entre la resolución de la primera litis respecto de la segunda, lo que implica una necesidad de resolución de la primera con carácter previo para poder resolver la segunda.

Y como tiene dicho esta sala en Auto de 13 de septiembre de 2002, ha de existir: "un cuestión distinta a la principal susceptible de constituir objeto de otro proceso y la interpelación de aquélla y ésta, de modo que la decisión de la cuestión principal es ineludible para resolver la principal".

Sobre esta cuestión el tribunal se remite y acoge el criterio sostenido por mayoría con reiteración en resoluciones de la sección 1ª, que resuelven esta misma cuestión en el sentido de no suspensión pese al planteamiento de cuestión prejudicial por el TS, y ello por las razones que allí se exponen, que esta sala comparte, en el sentido siguiente:

" Y partiendo que la decisión sobre el planteamiento de la cuestión prejudicial corresponde de forma exclusiva al órgano judicial que resuelve el litigio y que, en principio, no existe vulneración de los derechos garantizados en el artículo 24 de la Constitución Española cuando el Juez o Tribunal estima que no alberga dudas sobre la interpretación que haya de darse a una norma de derecho comunitario o sobre su aplicación en relación con los hechos enjuiciables en el litigio y decide por ello no plantear la cuestión que se le solicita, no siendo en ningún caso preceptiva la suspensión del curso del litigio cuando esté pendiente una cuestión prejudicial planteada en otro litigio diferente. En este sentido se pronuncia la STC 37/2019, de 26 de marzo , con cita de otras anteriores, cuando dice: "En relación con el planteamiento de la cuestión prejudicial, cuya regulación figura en el art. 267 TFUE , este Tribunal se ha pronunciado en diferentes ocasiones sobre la relevancia de la decisión judicial de plantear o no la referida cuestión, desde la perspectiva de los derechos fundamentales reconocidos en el art. 24 CE . En la STC 58/2004, de 19 de abril , FJ 10, tras traer a colación diferentes resoluciones anteriores, este Tribunal concluyó que «la decisión de no plantear una cuestión prejudicial al amparo del art. 234 TCE -al igual que ocurre con la decisión de no plantear cuestión de inconstitucionalidad al abrigo del art. 163 CE - no implica per se la lesión de las garantías previstas en el art. 24 CE , ni de quien pretendía dicho planteamiento y no obtuvo satisfacción a su pretensión, ni de quien, sin haberlo solicitado, pueda verse perjudicado por su no planteamiento». Por su parte, en la STC 212/2014, de 18 de diciembre , FJ 3, queda expuesto el parámetro de control que en sede constitucional cabe ejercer respecto de esas decisiones de los órganos jurisdiccionales: «desde la perspectiva del art. 24.1 CE , el canon de control establecido respecto del planteamiento de cuestiones prejudiciales ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea no difiere del que este Tribunal ha fijado, con carácter general, para las decisiones judiciales que son fruto de la interpretación y aplicación del Derecho al caso concreto".

Dicho esto, no se puede desconocer que, por ATS 10856/2021, de 10 de septiembre , se ha formulado al TJUE petición de decisión prejudicial sobre la cláusula que nos ocupa. El TS, considerando que la cuestión prejudicial resuelta por la sentencia TJUE de 16 de julio de 2020 fue planteada de un modo distorsionado, interesa del TJUE se conteste, en síntesis: si es conforme al derecho comunitario la consideración de la comisión de apertura como parte del precio, atendiendo a la específica regulación nacional; si son conformes los criterios establecidos en la jurisprudencia del TS para considerar la cláusula que establece la comisión de apertura como transparente; y, finalmente, si es conforme al derecho comunitario una jurisprudencia nacional que considera que una cláusula como la que aquí es objeto de litigio no causa, contrariamente a las exigencias de la buena fe y en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes.

Ahora bien, sin perjuicio de que pueda compartirse mucho de lo que se expresa en este auto, tampoco puede desconocerse la distinta posición en que se encuentra el TS, en cuanto órgano de última instancia, y esta Sala sobre la necesidad de someter la cuestión prejudicial al TJUE ( artículo 267 TFUE ). Por otra parte, ha de tenerse en cuenta que el TJUE ya ha resuelto en la sentencia que acabamos de reseñar las dudas que, desde la perspectiva del derecho de la Unión, podría plantear la cláusula que establece la comisión de apertura, aunque ahora se reelabore la cuestión desde otra perspectiva. Resulta, entonces, aplicable la propia doctrina del TJUE sobre la no obligación de plantear cuestión prejudicial aunque ya se haya planteado una nueva cuestión y sobre la no obligación de esperar una nueva respuesta. Estaríamos, además, ante un acto aclarado por el propio TJUE en la sentencia de 16 de julio de 2020 (asuntos acumulados C-224/19 y C- 259/19 ), particularmente cuando expresa que: " una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido".

TERCERO.- Respecto a la excepción de prescripción.

No desconociendo el tribunal la polémica sobre esta cuestión, pues siendo uniforme la doctrina que considera que la acción de declaración de nulidad no está sujeta a plazo de prescripción ni caducidad por venir referida a una nulidad absoluta. Ahora bien, en cuanto a la acción de reclamación o restitución, concurre división entre quienes consideran la misma también imprescriptible, por ser inherente a la anterior; o bien, que estamos ante una acción independiente susceptible de prescripción. un importante sector de la doctrina y de la jurisprudencia que niega la posibilidad de disociar la nulidad de un contrato viciado de usura de las consecuencias derivadas de esa declaración, entendiendo que no se trata de dos acciones diferentes, sino de consecuencias determinadas por la ley una vez declarada la nulidad, consecuencias que, incluso, podrían ser predicadas de oficio.

En este sentido parecen apuntar la propia regulación legal y jurisprudencia del Tribunal Supremo dictada hasta ahora sobre la materia. El artículo 3 de la Ley de 23 de julio de 1908 dispone: " Declarada con arreglo a esta ley la nulidad de un contrato, el prestatario estará obligado a entregar tan sólo la suma recibida; y si hubiera satisfecho parte de aquélla y los intereses vencidos, el prestamista devolverá al prestatario lo que, tomando en cuenta el total de lo percibido, exceda del capital prestado". El Tribunal Supremo en sentencias 539/2009, de 14 de julio, 628/2015, de 25 de noviembre y 149/2020, de 4 de marzo, ha dicho que el carácter usurario conlleva la nulidad del contrato; nulidad que el propio Tribunal Supremo califica como "radical, absoluta y originaria, que no admite convalidación confirmatoria, porque es fatalmente insubsanable, ni es susceptible de prescripción extintiva". La propia STS 539/2020, de 14 de julio, dice al respecto: "La nulidad del préstamo usurario, claramente establecida por elartículo 1 de la Ley de 23 de julio de 1908, comporta una ineficacia del negocio que es radical, absoluta y originaria, que no admite convalidación confirmatoria, porque es fatalmente insanable, ni es susceptible de prescripción extintiva. Dicha nulidad afecta a la totalidad del convenio con la única consecuencia, establecida en el artículo 3, de que ha de retrotraerse la situación al momento inmediatamente anterior al préstamo, lo que determina que el prestatario haya de devolver la cantidad efectivamente recibida sin que para ello haya de tenerse en cuenta plazo alguno establecido para tal devolución, ya que su fijación queda comprendida en la ineficacia absoluta y total de lo convenido,.... Por ello carece igualmente de fundamento alguno aludir a las normas generales sobre las obligaciones y la demora en su cumplimiento ( artículos 1090 , 1100 , 1101 y 1108 del Código Civil ) en tanto no puede existir demora en el cumplimiento de una obligación cuya nulidad es de carácter radical y absoluto. El régimen legal del préstamo usurario determina que queda a voluntad del propio prestamista el momento en que, reclamado su cumplimiento y declarada tal nulidad, habrá de recibir la cantidad efectivamente entregada".

Esta es la postura que mantienen la sección 4ª ( sentencia 471/2021, de 16 de diciembre, y las que cita) y la sección 7ª (sentencia 266/2021, de 17 de junio) de nuestra Audiencia Provincial, conforme a la cual no cabría sostener la prescripción de la acción de restitución. Al hilo de tal posicionamiento la reciente sentencia de 30 de marzo del 2022, precisamente de la sección cuarta, ha venido a indicar, que " La nulidad regulada en el Art. 1 de la Ley de 23 de Julio de 1908, de Usura , es radical, de pleno derecho y no queda sujeta a plazo de prescripción ya que no es susceptible de convalidación. El contrato usurario es un convenio en cuyo otorgamiento se vulnera lo previsto en dicha Ley, que es una norma imperativa, y, por ello, no puede desplegar efecto jurídico alguno, habiéndose pronunciado en este sentido las sentencias del Tribunal Supremo de 29 de Abril de 1997 y 12 de Julio de 2007 . Si el contrato es nulo de pleno derecho no es posible que pueda generar efectos jurídicos. No cabe establecer la dicotomía que pretende la entidad apelada entre la nulidad de los dos contratos y el reintegro de unas cantidades indebidamente abonadas, en virtud de esos mismos contratos. Y es que el pago indebido se hizo en base a unos contratos que han de considerarse inexistentes. Esa devolución es una consecuencia legal inherente a la nulidad de cada contrato; de lo contrario se dejaría vacía de contenido esa declaración de nulidad. Se frustraría el alcance jurídico de la misma. La restitución que, en su caso, proceda, a raíz de la declaración de nulidad por usura, no es más que la consecuencia obligada derivada de ella, de manera que el propósito de obtener ese reintegro no es una pretensión distinta y diferenciada de la propia acción de nulidad, que, al ser imprescriptible, impide que esa consecuencia desaparezca por el transcurso del tiempo. Que de la jurisprudencia comunitaria resulte la posibilidad de discriminar plazos de prescripción en contratos concertados con consumidores, y sujetar a ellos las consecuencias restitutorias derivadas de la nulidad de cláusulas abusivas, no quiere decir que en el derecho interno deba existir por fuerza esa disociación que, en definitiva, y por lo que aquí concierne, esta Sala no extrae de los Arts. 1 y 3 de la Ley de Usura ". En igual forma podemos citar las recientes sentencias dictadas por la Audiencia Provincial de Ávila de 6 de abril del 2022; León de 25 de marzo del 2022 y Barcelona de 14 de marzo del 2022.

No obstante lo anterior, no puede desconocerse que otro sector de la doctrina y de la jurisprudencia sostiene, la posibilidad de distinguir entre la acción meramente declarativa de la nulidad absoluta de un acto jurídico, que sería imprescriptible, y la acción restitutoria derivada de tal nulidad, acción puramente personal, que encierra una pretensión de condena. Acción esta última, que estaría sujeta al plazo de prescripción previsto en el artículo 1.964 CC, antes de quince años y hoy de cinco.

Este es el criterio que sigue el auto del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2021 - bien entendido que ocupándose específicamente de la acción restitutoria derivada de la nulidad de cláusulas abusivas en los contratos con consumidores- donde sostiene la posibilidad de prescripción de la acción de restitución derivada del contrato nulo, expresando al respecto: "...apenas se ha planteado ante este Tribunal la cuestión de la prescripción de la acción de restitución de las cosas entregadas en aplicación del contrato cuya nulidad se ha solicitado en un litigio. Quizás la explicación se encuentre en que antes de la reforma delart. 1964 del Código Civilllevada a cabo por la ley 42/2015, de 5 de octubre, el plazo de prescripción de esta acción era de 15 años, por lo que no era fácil, en términos temporales, que el demandado pudiera oponer la prescripción de la acción de restitución.

No obstante, en las pocas ocasiones en que tal cuestión se ha planteado, este Tribunal ha distinguido entre la acción por la que se solicita la nulidad del contrato, que no prescribe en el caso de tratarse de una nulidad absoluta, y la acción de restitución de las cosas y el precio entregados recíprocamente por las partes al ejecutar el contrato nulo, que es una acción de naturaleza personal sometida al plazo de prescripción previsto en elart. 1964 del Código Civil, que antes de octubre de 2015 era de 15 años y en la actualidad es de 5 años.

En efecto, en la sentencia de 27 de febrero de 1964 y en la más reciente sentencia 747/2010, de 30 de diciembre , hemos distinguido entre la acción de declaración de nulidad absoluta del contrato, que hemos considerado imprescriptible, y la acción de restitución de las prestaciones realizadas en ejecución del contrato nulo, a la que hemos aplicado el régimen de prescripción de las acciones personales.

En consecuencia, la aplicación de un plazo de prescripción a la acción de restitución de lo pagado por el consumidor en aplicación de una cláusula abusiva no solo es conforme con el principio de seguridad jurídica, que constituye uno de los principios rectores del Derecho de la UE, sino que además no vulnera el principio de equivalencia".

Al hilo de lo indicado, esta Sala ya tuvo la oportunidad de pronunciarse y decantarse por una de las dos posiciones, sirviendo de ejemplo lo indicado en la sentencia de 11 de octubre del 2021, cuando manifestamos, que apenas se nos había planteado la cuestión de la prescripción de la acción de restitución de las cosas entregadas en aplicación del contrato cuya nulidad se ha solicitado en un litigio. No obstante, en las pocas ocasiones en que tal cuestión se ha planteado, este Tribunal ha distinguido entre la acción por la que se solicita la nulidad del contrato, que no prescribe en el caso de tratarse de una nulidad absoluta, y la acción de restitución de las cosas y el precio entregados recíprocamente por las partes al ejecutar el contrato nulo, que es una acción de naturaleza personal sometida al plazo de prescripción previsto en el art. 1964 del Código Civil, que antes de octubre de 2015 era de 15 años y en la actualidad es de 5 años, línea mantenida por el TJUE en las sentencias dictadas con ocasión del planteamiento de varias cuestiones prejudiciales, dado que la aplicación de un plazo de prescripción a la acción de restitución de lo pagado por el consumidor en aplicación de una cláusula abusiva no solo es conforme con el principio de seguridad jurídica, que constituye uno de los principios rectores del Derecho de la UE, sino que además no vulnera el principio de equivalencia.

Siendo ello así, y decantándonos por la segunda de las líneas antes reseñadas, el problema se traslada entonces a determinar cuál es el día en que se inicia el cómputo del plazo de prescripción, sobre lo que no existe un criterio uniforme.

En materia de consumo, la STJUE de 16 de julio 2020 (parágrafos 91 y 92 en particular) contempla la posible la prescripción de la acción de restitución, pero en cuanto al inicio del cómputo del plazo para la misma parece apuntar a que comenzaría a correr cuando se declara la nulidad. Asimismo, la STJUE de 22 de abril de 2021 admite la posibilidad de prescripción de la acción de restitución e, incluso, que el plazo sea de tres años siempre que se establezca y conozca con antelación, pero en cuanto al inicio del cómputo del plazo descarta que el mismo pueda coincidir con el del "enriquecimiento injusto" por considerarlo incompatible con el principio de efectividad. De igual modo, la STJUE de 10 de junio de 2021 rechaza que el plazo de prescripción empiece a correr en la fecha de la aceptación de la oferta del préstamo, pues no se garantiza al consumidor una protección efectiva, ya que ese plazo puede haber expirado antes incluso de que el consumidor pueda tener conocimiento del carácter abusivo de una cláusula contenida en el contrato en cuestión. El auto del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2021 ha planteado cuestión prejudicial sobre el inicio del cómputo del plazo de prescripción en relación con la restitución derivada de la declaración de nulidad por abusiva de la cláusula de gastos. En tal auto, como hemos dicho, el TS distingue entre la acción por la que se solicita la nulidad del contrato, que no prescribe por tratarse de una nulidad absoluta, y la acción de restitución, que es una acción de naturaleza personal sometida al plazo de prescripción previsto en el artículo 1.964 CC, que antes de octubre de 2015 era de 15 años y en la actualidad de 5 años. Sentado esto, la cuestión a resolver es la fecha a partir de la cual debe computarse el plazo legal de prescripción de la acción de restitución de lo pagado en aplicación de la cláusula abusiva. Sobre tal particular, teniendo en cuenta los pronunciamientos previos del TJUE se descarta que el día inicial del plazo de prescripción pueda ser el día en que se hicieron los pagos indebidos como consecuencia de la aplicación de la cláusula declarada abusiva, y se plantean dos opciones: que el día inicial sea el de la sentencia que declara la nulidad, lo que, conforme se razona, podría colisionar con el principio de seguridad jurídica; o, que el día inicial sea aquel en que el Tribunal Supremo dictó una serie de sentencias uniformes en que declaró abusiva la cláusula y decidió cómo debían distribuirse los gastos ( sentencias de 23 de enero de 2019, para la cláusula de gastos) o el día en que la jurisprudencia del TJUE admitió la prescriptibilidad de la acción de restitución (en el mes de julio de 2020).

Volviendo a la sentada del TJUE de 16 de julio de 2020, Caixabank SA y BBVA, en el apartado 88, se indica, que no es compatible con el principio de efectividad el plazo que comienza "desde la celebración del contrato". En el caso de la sentencia 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance, asuntos acumulados C-776/19Jurisprudencia citadaCPTJUE, ECLI: EU:C:2021:470, C-776/19, 10-06-2021 a C-782/19, el Tribunal de Justicia es más explícito todavía en su apartado 47: "Pues bien, la oposición de un plazo de prescripción de cinco años, como el controvertido en los litigios principales, a una acción ejercitada por un consumidor para obtener la devolución de cantidades indebidamente abonadas, sobre la base de cláusulas abusivas en el sentido de la Directiva 93/13, que empieza a correr en la fecha de la aceptación de la oferta de préstamo, no garantiza a dicho consumidor una protección efectiva, ya que ese plazo puede haber expirado antes incluso de que el consumidor pueda tener conocimiento del carácter abusivo de una cláusula contenida en el contrato en cuestión. Un plazo de ese tipo hace excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que la Directiva 93/13 confiere a dicho consumidor y, por consiguiente viola el principio de efectividad (véanse, por analogía, las sentencias de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank, apartados 67 y 75, y de 16 de julio de 2020, Caixabank y BBVA, apartado 91)".

El TJUE ha considerado que tampoco es compatible con la Directiva 93/13/CEE fijar como "dies a quo" del plazo de prescripción de la acción de restitución el día en que se produce el "enriquecimiento indebido" o, en suma, el día en que se realizó el pago. Es el caso de la STJUE de 22 de abril de 2021, Profi Credit Slovakia, C-485/19Jurisprudencia citadaCPTJUE, ECLI: EU:C:2021:313, C-485/19, 22-04-2021 , apartados 51- 52, 60-66. Y ello, porque es un plazo objetivo que puede transcurrir sin que el consumidor conozca el carácter abusivo de la cláusula, por lo que resulta contrario al principio de efectividad.

E igual sucede respecto de un plazo que comienza a correr con el cumplimiento íntegro del contrato: STJUE de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank SA, apartados 65, 67 y 75.

En la tesitura expuesta, admitiendo la posibilidad de prescripción de la acción de restitución, se plantearía el momento de inicio del cómputo de acción de prescripción. Para la Sala y en orden a establecer seguridad jurídica sobre el particular, considera necesaria una serie de sentencias uniformes sobre el citado extremo.

En función de cuanto antecede entendemos que el "dies ad quo" para el cómputo de la prescripción será el de la segunda sentencia del Alto Tribunal sobre nulidad de la cláusula gastos, insertas en los contratos de préstamos hipotecarios con consumidores, de modo que, producido ese hecho en enero de 2019, es obvio que a la fecha de la interposición de demanda no había transcurrido el plazo señalado por el artículo 1964 del Código Civil y desestimamos este segundo motivo del recurso.

En suma, de conformidad con lo expuesto, ha de rechazarse la prescripción alegada por la entidad apelante.

CUARTO.- Se impugna la declaración de nulidad de la comisión de apertura.

Para la resolución del recurso, debemos de partir de un dato histórico como era el que tanto esta Sala, como de modo uniforme las diversas secciones civiles de nuestra Audiencia, reconociendo las serias dudas sobre la legitimidad de la comisión de apertura - porque el Banco de España y la normativa sectorial hacen referencia explícita a ella, dotándola de la apariencia de, cuando menos, buena práctica bancaria -, vinieron inclinándose por la declaración de la nulidad, por abusiva, de la cláusula relativa a la comisión de apertura cuando no se demostraba que respondía a la efectiva prestación de servicios o gastos en que se hubiera incurrido.

Tal criterio se modificó por esta Sala tras el dictado de la STS 44/2019, de 23 de eneroJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 23-01-2019 (rec. 2982/2018), que, también sólidamente, argumentó en otro sentido al indicar resumidamente, que la comisión de apertura no es una partida ajena al precio del préstamo; y que tanto el interés remuneratorio como la comisión de apertura constituyen las dos partidas principales del precio de préstamo, en cuanto que son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera que concede el préstamo y no se corresponden a actuaciones o servicios eventuales. La apreciación del carácter abusivo de la cláusula no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre el precio y retribución por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible.

Según el Supremo la propia naturaleza del préstamo y las operaciones necesarias para su concesión muestran que la etapa inicial del préstamo exige de la entidad financiera la realización de una serie de actividades que son de naturaleza distinta al servicio que supone la disposición del dinero por el prestatario y es la normativa que regula la actividad bancaria la que prevé la posibilidad de que además del interés remuneratorio, la entidad financiera pueda cobrar como parte integral del precio una comisión de apertura. Además, su naturaleza y tratamiento legal es distinto del resto de las comisiones que deben responder a la prestación de un servicio específico distinto al de su concesión. Como parte del precio la comisión de apertura, está excluida del control de contenido, salvo que la cláusula no sea transparente.

Sin embargo, tras el dictado de la STJUE de 16 de julio de 2020 (asuntos acumulados C-224/19Jurisprudencia citadaCPTJUE, ECLI: EU:C:2020:578, C-224/19, 16-07-2020 y C-259/19), alegada con fuerza en el recurso, y al menos en tanto no hay un pronunciamiento con superior criterio, entiende esta Sala que debe volverse al inicial criterio, como así por otro lado ha tenido ocasión de indicar la sección primera de nuestra Audiencia Provincial, especializada en condiciones generales de la contratación insertas en contratos de préstamo hipotecario con consumidores, siendo resumen de su postura las sentencias más recientes de 29 de marzo y 7 de abril del 2022. En efecto, en lo esencial y por una parte, el parágrafo 71 de la STJUE antes citada establece: "Habida cuenta del conjunto de las anteriores consideraciones, debe responderse a las cuestiones prejudiciales séptima a décima que el artículo 3, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de «objeto principal del contrato» deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto. El hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de este - discrepando abiertamente del criterio antes referenciado del Alto Tribunal -. En cualquier caso, un órgano jurisdiccional de un Estado miembro está obligado a controlar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual referida al objeto principal del contrato, con independencia de si el artículo 4, apartado 2, de esta Directiva ha sido transpuesto al ordenamiento jurídico de ese Estado miembro.". Y, por otra parte, el parágrafo 79 señala: "Habida cuenta de las anteriores consideraciones, debe responderse a la undécima cuestión prejudicial en el asunto C-224/19,Jurisprudencia citadaCPTJUE, ECLI: EU:C:2020:578, C- 224/19, 16-07-2020 que el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente.".

Se deduce, entonces, la posibilidad de declaración de abusividad de la cláusula cuando la entidad financiera no demuestre que la comisión de apertura responda a servicios efectivamente prestados o gastos en que hubiera incurrido lo que nos hace volver al criterio primigenio antes expuesto.

Este ha sido, asimismo, el parecer mayoritario hasta el momento - que no unánime - de la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales posterior a la STJUE de 16 de julio de 2020Jurisprudencia citadaCPTJUE, ECLI:EU:C:2020:578, C- 224/19, 16-07-2020. Así, a título de ejemplo, puede citarse el criterio expresado en diversas sentencias por la sección 4ª de la Audiencia Provincial de Las Palmas (así, la de 21 de julio de 2020), de la sección 3ª de la Audiencia Provincial de Castellón (así, SAP 501/2020, de 29 de julio), de la sección 4ª de la Audiencia Provincial de Murcia (así, SAP 723/2020, de 3 de septiembre) o de la sección 5ª de la Audiencia Provincial de Baleares (así, SAP 597/2020, de 21 de septiembre). También, en el mismo sentido, se han expresado otras secciones de esta Audiencia, así, sentencia 276/2021, de 9 de julio, o de 17 de noviembre del 2021 de la sección 4ª, donde expresamente se recoge lo siguiente: « Los argumentos anteriores, vigentes en el momento actual, venían siendo utilizados por esta Audiencia Provincial para anular la comisión de apertura, como muestran, por ejemplo, los autos de la Sección 1ª, de fechas 29 de Febrero de 2016 (nº 37) y 20 de Diciembre de 2017 (nº 161). No obstante esta línea jurisprudencial se vio alterada por la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de Enero de 2019 (nº 44) que, al considerar la comisión controvertida como un coste esencial y parte del precio del préstamo, excluyó toda posibilidad de control de abusividad. Con posterioridad el TJUE (Sala 4ª) en su sentencia de 16.7.20 - casos acumulados Caixabank, S.A. y BBVA, S.A.-, ha declarado que el hecho de que la comisión de apertura se incluya en el coste total de un préstamo no le asigna la condición de prestación esencial de éste. Añade que tal comisión perjudica al consumidor, es contraria a la buena fe y genera un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes si la entidad financiera no demuestra que obedezca a servicios prestados o gastos en los que haya incurrido, pudiendo en tales circunstancias declararse nula por abusiva, que es justamente lo que acontece en nuestro caso. La sentencia de instancia se limita a aplicar la nombrada sentencia del Tribunal Supremo de 23 de Enero de 2019 sin tener en cuenta la reciente y preeminente sentencia europea, por lo que el recurso de apelación ha de prosperar en este punto, como esta misma Sala tiene resuelto en supuestos similares, siendo ejemplo de ello la sentencia de 9 de Julio de 2021 (nº 276) y el auto de 13 de Septiembre de 2021 (nº 109)».

Ahora bien, sin perjuicio de las poderosas razones que se desgranan en el Auto del TS en la cuestión prejudicial planteada como ya se expuesto, hoy por hoy este Tribunal no puede sino plegarse a la mencionada sentencia del TJUE que pone el foco en la prueba practicada sobre las gestiones realizadas para la concesión del préstamo y coste correspondiente.

Siendo ello así, en el supuesto que nos ocupa, la entidad financiera no ha practicado prueba alguna que acredite que la comisión de apertura haya respondido a servicios efectivamente prestados ni gastos en que haya incurrido, pues la pericial aportada se limita a consideraciones genéricas sin referencia a los específicos gastos soportados en la contratación de las hipotecas que nos ocupan, por lo que esta cláusula debe considerarse nula por abusiva.

QUINTO.- El criterio objetivo del vencimiento, que es la regla general en materia de imposición de costas, responde a la idea del resultado del proceso y a la necesidad de que el que se ha visto obligado a acudir al mismo como única forma de ver reconocido el derecho postulado, no puede ver gravada su situación patrimonial cuando la resolución judicial le da la razón. Nuestro derecho, se decanta por concebir la condena en costas como la consecuencia de la estimación plena de las pretensiones de la parte contraria (teoría del vencimiento).

En consecuencia, las costas de la primera instancia se imponen, como regla general, al litigante cuyas pretensiones hayan sido rechazadas por completo (criterio del vencimiento objetivo). Tal pronunciamiento es imperativo y no necesita ser motivado, motivación expresa y razonada que sí se exige para apartarse del criterio objetivo de imposición en base a la concurrencia de circunstancias excepcionales.

En definitiva, de la propia regulación legal de la excepción a la aplicación del principio objetivo del vencimiento resulta que la exoneración de la condena en costas al litigante vencido en juicio, exige que en las cuestiones debatidas exista una real y seria complejidad objetiva que afecte al tribunal, no siendo suficiente la que subjetivamente pueda invocar la parte ni la falta de oposición real a las pretensiones de la actora.

En cuanto a la alegación de dudas de derecho, es cierto que, con carácter de excepción, que por ello ha de ser objeto de interpretación estricta y restringida, el propio art. 394.1 contempla la posibilidad de que en aquellos supuestos en que el "tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho", no se impongan las costas al litigante vencido, pero no basta ni es suficiente para impedir la condena en costas que se invoque la mera existencia de dudas, sino que estas han de ser "serias", objetivas y suponer un plus de incertidumbre al que normalmente se suscita en toda contienda judicial.

Ciertamente los vaivenes judiciales y pendencia de una decisión consolidada en relación a la validez de la comisión de apertura podrían haber inclinado a este Tribunal a obviar el principio del vencimiento en que se inspira el artículo 394 de la LEC, mas, precisamente porque se trata de controversia sobre cláusulas abusivas, no es posible acudir a la excepción antes aludida por las razones expuestas en la sentencia del TS de 17 de septiembre de 2020 a cuyos autorizados términos nos remitimos y, de conformidad con el artículo 398 de la L.E.C., se imponen al apelante las costas causadas con el recurso.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente