Sentencia Civil 75/2023 A...o del 2023

Última revisión
16/06/2023

Sentencia Civil 75/2023 Audiencia Provincial Civil de Asturias nº 5, Rec. 507/2022 de 28 de febrero del 2023

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Orden: Civil

Fecha: 28 de Febrero de 2023

Tribunal: AP Asturias

Ponente: MARIA JOSE PUEYO MATEO

Nº de sentencia: 75/2023

Núm. Cendoj: 33044370052023100091

Núm. Ecli: ES:APO:2023:691

Núm. Roj: SAP O 691:2023

Resumen:
MATERIAS NO ESPECIFICADAS

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION QUINTA

OVIEDO

SENTENCIA: 00075/2023

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 000507/2022

Ilmos. Sres. Magistrados:

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

DON EDUARDO GARCÍA VALTUEÑA

En OVIEDO, a veintiocho de febrero de dos mil veintitrés.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario (Derecho al Honor) nº 620/21, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Avilés, Rollo de Apelación nº 507/22, entre partes, como apelante y demandada BANCO DE SABADELL, S.A., representada por el Procurador Don José Luis López González y bajo la dirección del Letrado Don Eneko Delgado Villar, como apelado y demandante DON Alfredo, representado por el Procurador Don Alejandro Raposo Albuerne y bajo la dirección de la Letrado Don Alberto Zurrón Rodríguez y EL MINISTERIO FISCAL, en la representación que le es propia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Avilés dictó sentencia en los autos referidos con fecha catorce de julio de dos mil veintidós, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO Que ESTIMANDO SUSTANCIALMENTE la demanda formulada por el Procurador Sr. Raposo Albuerne, en nombre y representación de Don Alfredo, contra la entidad "BANCO DE SABADELL, S.A.":

1.- DEBO DECLARAR Y DECLARO que la inclusión indebida del actor en los ficheros de insolvencia patrimonial ASNEF-EQUIFAX, ha supuesto una vulneración de su derecho al honor, por constituir una intromisión ilegítima en tal derecho, condenando a "BANCO DE SABADELL" a estar y pasar por la anterior declaración.

2.- DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada a indemnizar al demandante en la suma de 6.000 euros por daños morales causados, más intereses legales devengados desde la interposición de la demanda y hasta la fecha de la presente Sentencia y desde esta resolución hasta el completo pago los establecidos en el artículo 576 de la LEC. 3.- Asimismo, DEBO CONDENAR Y CONDENO a "BANCO DE SABADELL" a cancelar los datos inscritos en los ficheros ASNEF-EQUIFAX, en el caso de que aún estuvieran anotados.

Con imposición de las costas causadas a la parte demandada.".

TERCERO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Banco de Sabadell, S.A., y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente la Ilma. Sra. DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recaída en el presente procedimiento instado por Don Alfredo frente al Banco de Sabadell, S.A., siendo parte el Ministerio Fiscal, acuerda estimar sustancialmente la demanda y declara que la inclusión indebida del actor en los ficheros de insolvencia patrimonial Asnef-Equifax ha supuesto una vulneración en el Derecho al honor del actor por constituir una intromisión ilegítima en tal derecho, condenando a la entidad demandada a pasar por tal declaración. Asimismo condena a la entidad demandada a indemnizar al demandante en la suma de 6.000 € por daños morales causados, más intereses legales devengados e igualmente le condena a cancelar los datos inscritos en los ficheros citados en el caso de que aún estuvieran anotados. con imposición de costas. Frente a esta resolución interpuso la entidad bancaria recurso de apelación.

SEGUNDO.- Señala la parte apelante los requisitos para la inclusión en el registro de morosos de conformidad con el artículo 38 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, y el artículo 20 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, impugnando los pronunciamientos de la recurrida; estima que no se cumplieron las exigencias normativamente contempladas por el Real Decreto citado, reiterando, como ya se ha expuesto, la aplicación al presente caso de la actual Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, criterio este último que aunque no afectara al examen del recurso debe indicarse que no es compartido por la Sala, quien sostiene, al igual que la parte apelada, que dado que la inclusión de los datos se produjo en mayo de 2.017 y la legislación actual es la Ley Orgánica de Protección de Datos 3/2018, el supuesto de litis ha de regirse, además de por el Real Decreto 1720/2007, por la Ley 15/1999, de Protección de Datos y a este respecto cita la parte apelada resoluciones de otras Audiencias Provinciales y de esta Audiencia Provincial de las Secciones 4ªy 5ª, concretamente en la sentencia de esta Sala de 14 de febrero de 2.022 se declaró: "En orden a la resolución del recurso es oportuno señalar que la invocada Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales entró en vigor, a tenor de su disposición adicional decimosexta , al día siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial del Estado el 6 de diciembre de 2.018 y las anotaciones en los ficheros que nos ocupan se produjeron en el mes de octubre del mismo año, bajo la vigencia de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal".

Sentado lo anterior, debe señalarse en el supuesto presente que el demandante había concertado con la demandada un contrato de cuenta corriente en fecha que la parte actora desconoce al no haber tenido nunca copia del contrato, siendo el ejemplar que obra en autos de fecha 18 de noviembre de 2.014, así como un contrato de tarjeta de crédito sin fecha, creyendo recordar el actor que se había suscrito en los años 2.014 o 2.015 y en el que se establecía una TAE del 36,27%. Pues bien, consta en autos que el 14 de septiembre de 2.021 el actor solicitó a la demandada la nulidad de pleno derecho del contrato de tarjeta de crédito, dado que el TIN y el TAE son usurarios así como los intereses moratorios abusivos y comisiones por adeudos y retraso abusivas, requiriéndole para que en el plazo de cinco días desde la recepción del documento le den respuesta fehaciente teniendo por nulo el contrato con reembolso de cuantas cantidades haya pagado por razón de dicho contrato, sin perjuicio de su compensación con el capital que aún le sea debido al Banco, de tal manera que si no lo hicieran les será reclamada dicha nulidad por la vía judicial. Pues bien, ante la actitud del Banco, el actor efectuó una reclamación judicial, siendo la fecha del escrito de 22 de septiembre de 2.021, dictándose sentencia el 19 de mayo de 2.022 en la que la demandada se había allanado a la demanda estimándose ésta, condenando a la demandada al pago de las costas procesales, de modo que no cabía concluir que la deuda reclamada y cuyos datos constaban en los archivos fuera una deuda cierta, líquida y determinada, debiendo recordar que respecto al descubierto en cuenta se había inscrito el 9 de marzo de 2.017 por un importe de 819,26 €, siendo consultada, según el oficio de 9 de septiembre de 2.021, por tres entidades, una de ellas dos veces, obrando otro oficio de fecha 3 de septiembre de 2.021 en los autos en el que se había inscrito el descubierto en cuenta corriente el 9 de marzo de 2.017 por la misma cantidad de 819,26 €, siendo visualizado por cuatro entidades, una de ellas dos veces. Figurando una tercera contestación de Equifax donde se señala como primera fecha de la inscripción el 9 de marzo de 2.017, siendo el saldo actualizado de 819,26 € y siendo el número histórico de consultas el de cuatro entidades, una de ellas en dos ocasiones. Asimismo en un oficio de Equifax de 4 de mayo de 2.022 en el histórico de consultas en el fichero auxiliar así denominado consta que los datos del actor durante los períodos de inclusión a instancias del Banco de Sabadell han sido consultados desde el año 2.017 al 2.021 en 30 ocasiones. Igualmente se señala que el 2 de junio de 2.017, por un descubierto en cuenta con un saldo impagado en el momento de la inclusión de 103,56 €, con fecha 19 de octubre de 2.021 dicha anotación fue cancelada, figurando en ese momento un saldo impagado de 884,33 €. Las variaciones del saldo durante los últimos 30 meses de la operación, período sobre el cual se dispone de datos históricos al respecto, fueron según se señala 29 variaciones de saldo. Finalmente, el 29 de octubre de 2.021 por un descubierto en cuenta en calidad de titular con un saldo impagado en el momento de la inclusión de 884,33 €. Con fecha 15 enero de 2.022 dicha actuación fue cancelada, figurando a ese momento el mismo saldo impagado de 884,33 €. Este dato no sufre variaciones de saldo ante el período que estuvo la anotación registrada en el fichero.

A la vista de cuanto antecede resulta claro que en el momento de la inclusión de los datos en el registro de morosos no nos encontramos ante una deuda incierta o indeterminada, no vencida e inexigible, en el sentido de que la misma fue cuestionada sólo años después de su inclusión en el fichero de morosos en el año 2.021, concretamente la reclamación se efectúa al Banco extrajudicialmente el 14 de septiembre de 2.021 y la demanda en la que se solicita la nulidad por usura es de 22 de septiembre de 2.021, habiéndose dictado sentencia en la que la entidad bancaria se allanó el 19 de mayo de 2.022, habiendo manifestado el actor en el interrogatorio que le fue practicado en el presente juicio que si bien efectivamente recibió extractos del Banco y sabía que tenía deudas, adjuntándose a las actuaciones un recibo de fecha 31 de enero de 2.017 en el que se señala que el saldo no atendido era de 31,18 €, consignándose en él el importe a liquidar, intereses de demora, comisión de reclamación, 50,35 €, el importe total reclamado de 150,14 € y el saldo no atendido 31,18 €, el actor manifestó que nunca había recibido del Banco un requerimiento de pago indicando la cantidad que tenía que satisfacer, el plazo en que debía hacerlo y la advertencia de que sino sería inscrito en el registro de morosos. Cuestión distinta sería que tras la sentencia no se hubiera procedido por la demandada a la cancelación del dato.

Señala la sentencia de esta Sala de 27 de enero de 2.022: "A su vez el art. 20 de la LOPD (RCL 2018, 1629) se refiere a deudas ciertas, vencidas y exigibles cuya existencia y cuantía no haya sido objeto de reclamación, lo que tanto supone la exactitud de la suma de la deuda, pues no cabe pensar en una deuda cuya cuantía pueda ser cualquiera o indeterminada.

De este modo, respecto de los ficheros privados de información crediticia, aflora la duda sobre la significación que ha de atribuirse a la exigencia de la exactitud llevada a la cuantía de la deuda.

Al respecto la doctrina jurisprudencial ha abordado el debate desde otra faceta de la necesaria calidad del dato, cual es su pertinencia y oportunidad, en el sentido de que no pueden ni deben acceder a los registros privados de solvencia aquellas deudas que, de algún modo, no puedan declararse plenamente ciertas, lo cual no necesariamente exige la previa declaración judicial de la existencia del débito, ni tampoco, en sentido contrario, que el solo desacuerdo del deudor con la deuda determine su carácter controvertido ( STS 29-01-2013 (RJ 2013 , 1835), 12-12-2015 ).

De este modo, la consideración de la deuda como cierta o, por el contrario, como dudosa se resuelve tomando en consideración las circunstancias concurrentes al momento de su inclusión en el fichero y así se ha refrendado como lícita tal conducta cuando la deuda, existiendo (aunque fuese por menor cuantía), no había sido controvertida al momento de su inclusión en el fichero o era razonable la apariencia de su existencia ( STS 16-07-2015 , 7-10-2020 y 8-02-2021 ).

En el caso, es incontrovertida la suscripción de un contrato de préstamo, la entrega del capital y su no devolución por el prestatario en plazo y la deuda relativa al capital e intereses no había sido controvertida por el prestatario al momento de su inclusión en el fichero, de modo que no puede afirmarse que, en aquel momento, no fuese cierta (de nuevo, en este sentido, las STS de 27-10-2020 (RJ 2020 , 4169) y 8-02-2021 ), lo que no quita que, por posteriores acontecimientos, tal carácter pueda decaer incurriendo en responsabilidad el acreedor que no reaccione adecuada y perentoriamente para procurar la calidad del dato; y así y en este sentido la regulación sobre la protección de los datos se rige por el criterio de la responsabilidad activa y su actualización, esto es, el desarrollo por los agentes intervinientes en el registro del dato de una conducta activa dirigida a preservar la calidad del dato (en este sentido art. 41 del Reglamento 172/2007 )".

Por su parte la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2.022 declaró: " Decisión del tribunal (I): el requisito de existencia de una deuda cierta, vencida, líquida y exigible

1.- El art. 20.1.b de la nueva Ley Orgánica 3/2018 (RCL 2018, 1629) exige, como requisito para la licitud de la comunicación de los datos personales a uno de estos ficheros sobre solvencia patrimonial que los datos se refieran a deudas ciertas, vencidas y exigibles, añadiendo la exigencia de que su existencia o cuantía no hubiese sido objeto de reclamación administrativa o judicial por el deudor o mediante un procedimiento alternativo de resolución de disputas vinculante entre las partes.

2.- En las sentencias de esta sala 13/2013, de 29 de enero (RJ 2013 , 1835 ), 672/2014, de 19 de noviembre (RJ 2014 , 6422 ), 740/2015, de 22 de diciembre (RJ 2016 , 29 ), 114/2016, de 1 de marzo , y 174/2018, de 23 de marzo , hemos realizado algunas consideraciones generales sobre esta cuestión: para la inclusión de los datos del deudor en ficheros relativos al cumplimiento de obligaciones dinerarias la deuda debe ser, además de vencida y exigible, cierta, es decir, inequívoca, indudable. Por tal razón, no cabe incluir en estos registros datos personales por razón de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio.

3.- Por lo general, hemos vinculado el cumplimiento de estos requisitos a la inexistencia de controversia sobre la deuda cuando se produce la comunicación de los datos al fichero de morosos, porque si el titular de los datos considera razonable y legítimamente que no debe lo que se le reclama, y así se lo ha hecho saber al acreedor, la falta de pago no es indicativa de la insolvencia del afectado y por tanto el tratamiento de sus datos en uno de estos ficheros no es pertinente. Tampoco puede utilizarse la inclusión en el fichero de morosos como una medida de presión para zanjar disputas con el cliente sobre la existencia o cuantía de la deuda.

4.- En el caso objeto del recurso, el deudor formuló su primera reclamación sobre la pertinencia de la deuda con posterioridad a la inclusión de sus datos en el fichero de morosos. Antes de ese momento no había ofrecido siquiera restituir el capital del préstamo, a lo que el prestatario está obligado cuando el préstamo es usurario. Por tal razón, en el momento en que el acreedor comunicó sus datos personales al registro de morosos, no existía controversia entre las partes sobre la existencia de la deuda. Inmediatamente después de ser emplazada Wenance en el litigio en el que el demandante ejercitó la acción basada en la Ley de 23 de julio de 1908 sobre nulidad de los contratos de préstamos usurarios, que fue prácticamente simultáneo al emplazamiento en el litigio origen de este recurso pues las demandas se interpusieron en un intervalo de apenas dos días, el tratamiento de los datos del demandante en el fichero Asnef-Equifax fue cancelado.

5.- Sobre esta cuestión, en la sentencia 832/2021, de 1 de diciembre (RJ 2021, 5285), declaramos que, a efectos de considerar que la deuda no era cierta, no es relevante el cuestionamiento de la deuda hecho con posterioridad a su inclusión en el registro de morosos.

6.- Además de lo anterior, cuando el demandante obtuvo una sentencia favorable que declaró el carácter usurario del préstamo, tal declaración no le eximió de restituir a la prestamista la parte de capital pendiente de pago, pues de los 500 euros que le fueron prestados solo había restituido 250 euros. El demandante no ha objetado la afirmación de la prestamista de que, una vez fijada la cuantía de la deuda por la declaración de nulidad del préstamo por usurario (la restitución del capital, una vez deducido lo ya pagado), el prestatario sigue sin pagar lo que adeuda a la prestamista.

7.- Por lo cual, que sus datos fueran objeto de tratamiento en un fichero sobre solvencia patrimonial no vulnera su derecho al honor, por más que la cantidad comunicada al fichero no fuera la correcta, pues lo que vulnera el honor del afectado no es que la cuantía de la deuda que consta en el registro sea incorrecta, sino que se dé al afectado el tratamiento de moroso, incumplidor de sus obligaciones dinerarias, sin serlo.

8.- Sobre esta cuestión, en la sentencia 671/2021, de 5 de octubre (RJ 2021, 4457), declaramos que "lo verdaderamente relevante para que pudiera considerarse infringido el derecho al honor de los demandantes [...] no es tanto la corrección de la concreta cantidad en que el banco cifró la deuda, sino que se hubiera comunicado a la CIRBE sus datos personales asociados a datos económicos de los que resultara su condición de morosos, sin serlo realmente".

9.- Por tal razón, la incorrección del dato relativo a la cuantía de la deuda que constaba en el fichero de morosos no supone una vulneración del derecho al honor pues no añade un desvalor relevante respecto de la protección de dicho derecho fundamental al que ya supone ser tratado, justificadamente, como moroso.

10.- Asimismo, el desvalor que para el ordenamiento jurídico supone la usura trae consigo la consecuencia de la nulidad prevista en la Ley de 23 de julio de 1908: que el prestatario solo ha de restituir la suma recibida, esto es, el capital del préstamo. Pero no tiene como consecuencia que la comunicación a un fichero de morosos de los datos del deudor que no ha restituido la suma que le fue entregada constituya una intromisión ilegítima en el derecho al honor de este, cuando en ese momento el deudor no había planteado controversia sobre la existencia de la deuda ni había intentado restituir siquiera el capital recibido".

Por la parte apelante se hace referencia también al tema del requerimiento aludiendo a la existencia de una advertencia en el contrato de cuenta, que se acompaña como documento 2 y 3 del escrito de contestación de la entidad Sabadell, respecto a que el Banco podrá facilitar información a prestadores de servicios sobre solvencia patrimonial y crédito en relación con los incumplimientos del acreditado relativos al contrato incumplido, mas ello no excluye la exigencia del requerimiento de pago; y en este punto nos encontramos con que respecto a la tarjeta de crédito no consta requerimiento de pago alguno y en cuanto a la deuda de la cuenta corriente la referencia de la carta aportada no se encuentra entre los números que abarcaba a tenor de los documentos y datos adjuntados en aquel envío masivo, sin que tal extremo haya sido explicado por la parte apelante, de modo que como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 7 de julio de 2.022 en un caso análogo "cuando menos esa falta de correspondencia a la numeración de la carta no permite en el presente ni siquiera tener por acreditado el efectivo envío de la misma"; y así observamos que en el oficio de Servinform, S.A. comprendía en el fichero de cartas a notificar desde la NT 170503 15148, siendo la última comunicación a procesar la de referencia NT 17 050314498, siendo la que se dice remitida al actor la NT 17 050313943, la cual, y así lo denuncia la parte apelada, no se encuentra en el elenco referido, de todas formas en la carta que se remite, y que ya se dice que no está comprendida la del actor, se está refiriendo a los descubiertos en cuenta corriente, en ningún momento se hace alusión alguna a la tarjeta de crédito.

Sobre estas cuestiones se ha pronunciado el Tribunal Supremo, concretamente en la sentencia de 9 de septiembre de 2.021 se recoge en resoluciones de la propia Sala en la que se declara: "En la sentencia 245/2019, de 25 de abril (RJ 2019, 1746), dijimos, en relación con la trascendencia del requisito del previo requerimiento de pago con advertencia de inclusión en un registro de morosos, lo siguiente:

"1.- La atribución a una persona de la condición de "moroso", y la comunicación de esta circunstancia a terceras personas, afecta al honor de la persona a la que se realiza la imputación, porque existe una valoración social negativa de las personas incluidas en estos registros y porque la imputación de ser "moroso" lesiona la dignidad de la persona, menoscaba su fama y atenta a su propia estimación. Así lo venimos afirmando desde la sentencia 284/2009, de 24 de abril (RJ 2009, 3166), del pleno de la sala.

"2.- El art. 2.2 de la Ley Orgánica 1/1982 , sobre protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen [...], prevé que "no se apreciará la existencia de intromisión ilegítima en el ámbito protegido cuando estuviere expresamente autorizada por Ley...". De ahí que la actuación "autorizada por la ley" excluya la ilegitimidad de la afectación del derecho al honor provocada por la comunicación de los datos personales del supuesto "moroso" a un fichero sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias.

"3.- El cumplimiento de la normativa que regula la protección de datos de carácter personal es, por tanto, determinante para decidir si, en el caso de inclusión de los datos de una persona física en un registro de morosos, la afectación del derecho al honor constituye o no una intromisión ilegítima. Si el tratamiento de los datos ha sido acorde con las exigencias de dicha legislación (es decir, si el afectado ha sido incluido correctamente en el registro de morosos), no puede considerarse que se haya producido una intromisión ilegítima porque la afectación del honor estaría "expresamente autorizada por la Ley".

La sentencia de esta Sala de1 4 de octubre 2.022 declaró: "La sentencia de instancia estima la demanda formulada por la representación de Doña Paula contra Caixabank Payments Consumer, EFC, S.A. y, declarando que la inclusión por la demandada de los datos personales de la demandante en el fichero de solvencia patrimonial y crédito Asnef Equifax constituyó una intromisión ilegítima en su derecho al honor, condenó a la demandada al pago de la cantidad de tres mil euros como daños morales. Interpone recurso de apelación la demandada en la que interesa la revocación de la desestimación de la demanda al considerar que concurrían dos deudas ciertas, vencidas y exigibles que había resultado impagadas y que, siendo de aplicación el art. 20 de la LOPD (RCL 2018, 1629), no resultaba necesario el requerimiento de pago previo a la inclusión en el registro de solvencia cuando se informó en el contrato de la posibilidad de inclusión en tales registros, si bien, en todo caso, el requerimiento se había practicado.

El primer punto de debate radica en la necesidad de realizar el requerimiento previo de pago realizado conforme al Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre (RCL 2008, 150), por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999 (RCL 1999, 3058). La sociedad demandada defiende la inexigencia de tal requisito a partir de la entrada en vigor de la LO 3/2018 (RCL 2018, 1629).

Sin desconocer el carácter polémico de dicha cuestión, esta Sección viene reiteradamente sosteniendo el criterio contrario, pronunciándonos en las sentencias de once, quince y veintiuno de febrero del año en curso, en el sentido de afirmar la vigencia del art. 38.1 del Reglamento y de la vigencia del requisito del requerimiento previo de pago, de forma coincidente con la Sección 4ª de esta Audiencia (SS 16-9 y 22-10-2021 ) y otras de nuestros Tribunales (así de forma directa y expresa SAP Coruña, Sección 4ª, de 15-7-2021 (JUR 2021, 303136)). Razonamos al respecto: "En cuanto al primero, la LO 3/2018 entró en vigor el 7-12-2018 (el día siguiente a su publicación en el BOE de 6-12-2018) y los datos fueron dados de alta el 8-11-2018, es decir, bajo la vigencia de la derogada LO.

En segundo lugar, la exigencia expresa de requerimiento previo de pago se contiene en el art. 38.1 de la letra C del Reglamento que desarrolla la L.O.P.D . aprobado por RD 17/2007, de 21 de diciembre, y éste (el Reglamento) no ha sido expresamente derogado por la LO 3/2018, que en su disposición derogatoria no hace referencia expresa al mismo y si a todas leyes y a cuantas otras normas se opongan a sus disposiciones y al Reglamento de la UE 2016/679 (LCEur 2016, 605) .

En tercer lugar, la dicción del art. 20 de la LO 3/2018 se refiere al requerimiento previo, no de forma autónoma, sino vinculándolo a la exigencia de la advertencia previa de la posibilidad de inclusión de la deuda en un fichero de solvencia y el momento de su práctica, luego el tenor del art. 38 del Reglamento no entra en contradicción con la norma de la L.O.

Y cuarto, siendo esto así, el dicho requerimiento mantiene su función de evitar el acceso a los registros de solvencia de aquellos deudores que lo son por causas ajenas a su capacidad o voluntad de pago, contribuyendo a la calidad del dato y al fin propio que legitima la existencia de este tipo de registros privados".

Señala por su parte la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 2.022: "La LO 3/2018 no ha eliminado el requisito del requerimiento previo de pago. Así lo hemos declarado en la sentencia 945/2022, de 20 de diciembre (JUR 2022, 391136): «El requisito del requerimiento previo de pago establecido en el art. 38.1.c del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 (RCL 2008, 150) sigue siendo exigible tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, que no ha derogado aquel precepto reglamentario puesto que no existe incompatibilidad entre uno y otro. Pero ya no es indispensable que en ese requerimiento se advierta al deudor de la posibilidad de comunicar sus datos al fichero de morosos si tal advertencia se ha hecho al celebrar el contrato [...]». Es más, el requerimiento de pago se menciona expresamente en la letra c), del apdo. 1, del art. 20 LO 3/2018 cuando exige, refiriéndose a los requisitos que permiten presumir, salvo prueba en contrario, la licitud del tratamiento de datos personales relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito por sistemas comunes de información crediticia, «Que el acreedor haya informado al afectado en el contrato o en el momento de requerir el pago acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquéllos en los que participe». De lo que se sigue que la norma presupone el requerimiento, que constituye un contenido implícito, constante y codificado. Y que el legislador diferencia entre el requerimiento de pago previo y la información de la posibilidad de inclusión. Siendo, ambos, requisitos necesarios de la mencionada presunción, aunque la información de la posibilidad de inclusión se pueda realizar bien en el contrato o en el momento de requerir el pago al afectado. Sobre la efectividad del requerimiento previo de pago, hemos dicho que tiene un relevante aspecto fáctico que no tiene acceso al recurso de casación, pues este recurso extraordinario no tiene por objeto la revisión de la valoración de la prueba y de la fijación de los hechos realizada por los órganos de instancia ( sentencia 604/2022, de 14 de septiembre (RJ 2022, 4197)), que cabe valorar jurídicamente, pero que no pueden ser modificados, sustituidos u obviados a través de una nueva valoración de la prueba que convertiría la casación en una tercera instancia. Siendo este un límite que no cabe franquear ni siquiera en materia de derechos fundamentales, pues, aunque es doctrina reiterada que, cuando la resolución del recurso de casación afecta a derechos fundamentales, la sala no puede partir de una incondicional aceptación de las conclusiones probatorias obtenidas por las sentencias de instancia, sino que debe realizar, asumiendo una tarea de calificación jurídica, una valoración de los hechos en todos aquellos extremos relevantes para apreciar la posible infracción de los derechos fundamentales alegados, también lo es que este principio no puede llevar a desvirtuar la naturaleza del recurso de casación solicitando del Tribunal Supremo que corrija la concreta fijación de los hechos efectuada en la sentencia recurrida o que realice una nueva valoración de la prueba en su conjunto, o proponiendo una calificación que haga supuesto de dicha revisión, pues el objeto del recurso de casación se limita al examen de concretas infracciones del ordenamiento jurídico en virtud del llamado principio de especialidad, y en él no se pueden combatir de modo abierto las conclusiones obtenidas por la sentencia recurrida, solicitando una valoración conjunta de los medios de prueba o un examen exhaustivo de la valoración de los hechos efectuada por el tribunal de instancia pues esto convertiría el recurso en una tercera instancia, lo que ha sido rechazado con reiteración por esta sala (por todas, sentencia 572/2022, de 18 de julio (RJ 2022, 3706))".

De lo que se sigue, por lo que ahora interesa, que el recurso se desestima no en atención a la calidad del dato sino en lo relativo al tema del requerimiento, por lo que procede pasar al motivo del recurso relativo a la cuantía de la indemnización, que solicitada en la demanda en 10.000 € fue fijada en la recurrida en 6.000 €, cantidad que la parte apelante considera excesiva, mas atendido el tiempo de permanencia en el registro de morosos y el número de consultas realizadas expuestas en líneas precedentes, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto.

TERCERO.- Se imponen las costas del recurso a la parte apelante, de conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Banco de Sabadell, S.A. contra la sentencia dictada en fecha catorce de julio de dos mil veintidós por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia de 4 de Avilés, en los autos de los que el presente rollo dimana, que se CONFIRMA.

Se imponen a la parte apelante las costas del recurso.

Habiéndose confirmado la resolución recurrida, conforme al apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se le dará el destino legal.

Frente a esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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