Sentencia Civil 110/2024 Audiencia Provincial Civil de Asturias nº 5, Rec. 357/2023 de 28 de febrero del 2024

PRIMERO.- Por el actor Don Bernardino se promovió demanda de juicio ordinario sobre tutela del Derecho Fundamental al Honor y a la Protección de Datos de Carácter Personal frente a la entidad Sequra Worldwide solicitando se dicte sentencia en la que se declare que la entidad demandada ha vulnerado los Derechos fundamentales al honor, intimidad personal, propia imagen y protección de datos de carácter personal del actor por su inclusión en el fichero Badexcug/Experian. Que la entidad demandada quedó obligada a resarcir al actor por la lesión a sus Derechos fundamentales al honor, intimidad personal, propia imagen y Protección de Datos de Carácter Personal, condenándola a indemnizar al actor en la suma de 6.000 € en concepto de daño moral más sus intereses. Se condena a la demandada a cancelar los datos del actor incluidos en el fichero Badexcug/Experian. Finalmente se le condena al pago de los intereses y las costas causadas.

Alega el actor haber acudido a una entidad financiera distinta de la demandada resultando que para su sorpresa un empleado de la misma le alertó de que sus datos están incluidos en el fichero de morosos Badexcug/Experian por ello interesó de esta entidad sobre la realidad de esos hechos comunicándole el fichero que la demandada le había dado de alta como deudor en el referido fichero el 25 de julio de 2021 siendo el saldo actual anotado de 365,73 €. Como quiera que se haya inscrito al actor en el citado fichero por un supuesto impago de una deuda indebida e inexistente es por lo que se promueve la presente demanda manifestando que el fichero ha sido consultado por varias mercantiles tales como Unicaja entre otras. En los presentes autos se acumula una acción declarativa de vulneración del derecho al honor con la de petición de indemnización dado que no se cumplieron los requisitos por parte del demandado para incluir al actor en el fichero siendo necesario la existencia una deuda líquida vencida exigible e incontrovertida en el presente caso la deuda es inexistente y falta el requerimiento previo de pago con la advertencia de la inclusión de los datos en ficheros de morosos. Con base en estos hechos y con cita de la Ley orgánica 1/1982 de cinco de mayo de Protección Civil del Derecho al honor, la intimidad personal y familiar y a la propia imagen así como el 18.1 de la Constitución Española, del Real Decreto 1720/2007 de 21 de diciembre que aprobó el Reglamento de desarrollo de la Ley orgánica 15/1999 y que no resultó derogado por la ley orgánica de protección de datos 3/2018 se solicita se dicte sentencia en los términos expuestos.

A la pretensión actora se opuso la parte demandada quién alega que es una compañía de base tecnológica cuya actividad consiste en desarrollar soluciones de pago flexibles para potenciar las ventas en cualquier tipo de comercio. Concretamente ofrece sistemas de pago alternativo en línea a los comerciantes y clientes (consumidores finales) a través de fórmulas de pago flexible vinculadas a bienes o servicios específicos. De esta manera en el momento en que el comprador adquiere el bien o servicio se le ofrece la posibilidad de realizar el pago a través de cualquiera de las fórmulas ofertadas por la demandada. Una vez que el cliente ha optado por la fórmula que le conviene, el minorista recibe directamente de la demandada el precio de los bienes o servicios adquiridos a través de la transferencia. Por su parte el comprador se obliga a devolver el importe anticipado por la demandada. En el presente caso que el actor adquirió un producto de la página web de Vicnes 2019 SLU por importe de 529 € financiando el mismo su compra a través del aplazamiento del pago que ofrece la demandada de modo que el motivo de la inclusión en el fichero es el incumplimiento de las obligaciones de pago aplazado contraídas con la demandada aportándose el documento en el que se establecen las condiciones y en cuyo apartado 3.3 in fine se señala que en caso de que por alguno de estos motivos la demandada decide resolver la prestación el servicio de pago fraccionado el consumidor deberá pagar la totalidad de la deuda pendiente en un solo pago. En caso de impago total o parcial sus datos podrían ser incluidos en bases de datos de morosidad (véase Asnef y Experan Boureau de crédito), acompañándose como documentos 2 y 2 bis la huella digital de la transacción realizada por el demandante y su correspondiente explicación al tratarse de créditos concedidos a distancia vía Internet no existe ningún documento físico firmado pero si la huella digital que facilita los datos que dio el demandante en el momento de solicitar el crédito y el consentimiento de las condiciones de contratación el crédito a la hora de realizar la compra. En el presente caso el demandante llevó a cabo el pago de la primera de las cuotas contratadas siendo ésta la única abonada. Ante el impago se enviaron diversos correos electrónicos y SMS y llamándole por teléfono. Se aporta certificación de los SMS efectuados por LLeidanet Works Serveis Telematics S.A.. Asimismo se le envió a través de Experian una carta al domicilio que figura en el escrito de demanda advirtiéndole que para evitar ser incluido en esos ficheros ha de efectuar el pago de la cantidad adeudada en un plazo máximo de 10 días. Asimismo considera la parte demandada excesiva la indemnización solicitada para el caso de que la demanda fuera acogida por vulneración del derecho al honor y solicita la desestimación de la demanda.

La Juzgadora "a quo" dictó sentencia estimatoria de la demanda, consideró que existía una deuda cierta, líquida, vencida y exigible pero que no se había dado cumplimiento al requerimiento de pago y advertencia de la inclusión en fichero en tanto no constaba la recepción de la misma y de los correos remitidos al actor fijando la indemnización en 3.000 €. Frente a esta resolución interpuso la sociedad demandada el presente recurso de apelación.

SEGUNDO.- Solicita la parte apelante la revocación de la resolución recurrida con imposición de costas a la parte apelada invoca como motivos del recurso error en la valoración de la prueba en relación con la actual jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el cumplimiento por el demandado de los requisitos contenidos en la Ley Orgánica 3/2018 de Protección de Datos Personales y garantía de los Derechos Digitales argumentando que la sentencia recurrida infringe el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al realizar una valoración de la prueba no conforme con las reglas de la lógica y la razón al no valorar la documental aportada y al obviar las recientes sentencias del Tribunal Supremo en la materia.

Pues bien, esta Sección parte aunque ello es negado por la apelada que efectivamente la deuda es cierta, líquida, vencida y exigible y ello en tanto las razones invocadas por el actor no desvirtúa en modo alguno la argumentación de la Juzgadora que es compartida por la Sala y así la Juzgadora señala que de conformidad con el documento número 1 de la demanda relativo a la inscripción el actor en el fichero de morosos teniendo al momento de la inscripción el actor una deuda de 648,36 € por impago de 15 cuotas, siendo el importe financiado de 529 € y la fecha de pago es la citada 2.021 y esta información coincide tanto con el contrato en cuanto al capital prestado como con el cuadro de pagos y el certificado de la demandada adjunto por importe incluso superior sin que por la parte actora se haya acreditado el pago de dichas cantidades prueba que a la misma incumbía.

Diversamente la Juzgadora a quo considera respecto al requerimiento de pago y la inclusión en el fichero aunque se aporta por la demandada un historial de comunicaciones, un certificado de envío de sms y un certificado de Experian en que se evidencia que se enviaron requerimiento previo de pago en fecha 22 de junio de 2.021 a la dirección CALLE000 de Ujo y que el envío no fue devuelto, estima que de la propia jurisprudencia del Tribunal Supremo sentencia de 30 de mayo de 2.022 en línea con la sentencia de 2 de febrero del mismo año concluye que estas sentencias señalan que puede haber otros medios alternativos complementarios y fiables de los que pueda deducirse la recepción en efecto del medio que acredita la recepción de la reclamación de forma no fehaciente como sería la remisión por correo ordinario sin devolución complementado por correo electrónico designado en el contrato, llamadas telefónicas reconocidas por el demandante, pero que en este caso se considera que no existe prueba suficiente porque respecto a los envíos de sms, se le envío pero no consta la recepción y tampoco de su contenido se permite concluir el requerimiento de pago. En cuanto al certificado de Experian no consta de forma fehaciente la recepción de la carta enviada además estima que el contenido de la misma no requiere el pago de la deuda finalmente inscrita en el registro pues señala como importe a pagar 310,84 € y no 648,26 € y en cuanto a la huella digital que acreditaría la recepción de las condiciones del contrato en el que se incluye la advertencia de la posible inclusión de datos en los ficheros de insolvencia no se ha aportado informe pericial al respecto

Respecto a estas cuestiones ha manifestado el Tribunal Supremo en la sentencia de 7 de febrero de 2023 - En concreto, sobre los requisitos relativos a la existencia de una deuda cierta, vencida, líquida y exigible, que amparara la comunicación de los datos a un fichero de solvencia patrimonial, el fundamento quinto de la sentencia 945/2022, de 20 de diciembre (RJ 2022, 5668), del pleno de la sala, declaró:

" 1.- El art. 20.1.b de la nueva Ley Orgánica 3/2018 exige, como requisito para la licitud de la comunicación de los datos personales a uno de estos ficheros sobre solvencia patrimonial que los datos se refieran a deudas ciertas, vencidas y exigibles, añadiendo la exigencia de que su existencia o cuantía no hubiese sido objeto de reclamación administrativa o judicial por el deudor o mediante un procedimiento alternativo de resolución de disputas vinculante entre las partes.

" 2.- En las sentencias de esta sala 13/2013, de 29 de enero (RJ 2013 , 1835 ), 672/2014, de 19 de noviembre (RJ 2014 , 6422 ), 740/2015, de 22 de diciembre (RJ 2016 , 29 ), 114/2016, de 1 de marzo (RJ 2016 , 733 ), y 174/2018, de 23 de marzo (RJ 2018, 1151), hemos realizado algunas consideraciones generales sobre esta cuestión: para la inclusión de los datos del deudor en ficheros relativos al cumplimiento de obligaciones dinerarias la deuda debe ser, además de vencida y exigible, cierta, es decir, inequívoca, indudable. Por tal razón, no cabe incluir en estos registros datos personales por razón de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio.

" 3.- Por lo general, hemos vinculado el cumplimiento de estos requisitos a la inexistencia de controversia sobre la deuda cuando se produce la comunicación de los datos al fichero de morosos, porque si el titular de los datos considera razonable y legítimamente que no debe lo que se le reclama, y así se lo ha hecho saber al acreedor, la falta de pago no es indicativa de la insolvencia del afectado y por tanto el tratamiento de sus datos en uno de estos ficheros no es pertinente. Tampoco puede utilizarse la inclusión en el fichero de morosos como una medida de presión para zanjar disputas con el cliente sobre la existencia o cuantía de la deuda.

" 4.- En el caso objeto del recurso, el deudor formuló su primera reclamación sobre la pertinencia de la deuda con posterioridad a la inclusión de sus datos en el fichero de morosos. Antes de ese momento no había ofrecido siquiera restituir el capital del préstamo, a lo que el prestatario está obligado cuando el préstamo es usurario. Por tal razón, en el momento en que el acreedor comunicó sus datos personales al registro de morosos, no existía controversia entre las partes sobre la existencia de la deuda. Inmediatamente después de ser emplazada Wenance en el litigio en el que el demandante ejercitó la acción basada en la Ley de 23 de julio de 1908 (LEG 1908, 57) sobre nulidad de los contratos de préstamos usurarios, que fue prácticamente simultáneo al emplazamiento en el litigio origen de este recurso pues las demandas se interpusieron en un intervalo de apenas dos días, el tratamiento de los datos del demandante en el fichero Asnef-Equifax fue cancelado.

" 5.- Sobre esta cuestión, en la sentencia 832/2021, de 1 de diciembre (RJ 2021, 5285), declaramos que, a efectos de considerar que la deuda no era cierta, no es relevante el cuestionamiento de la deuda hecho con posterioridad a su inclusión en el registro de morosos....

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" 7.- Por lo cual, que sus datos fueran objeto de tratamiento en un fichero sobre solvencia patrimonial no vulnera su derecho al honor, por más que la cantidad comunicada al fichero no fuera la correcta, pues lo que vulnera el honor del afectado no es que la cuantía de la deuda que consta en el registro sea incorrecta, sino que se dé al afectado el tratamiento de moroso, incumplidor de sus obligaciones dinerarias, sin serlo.

" 8.- Sobre esta cuestión, en la sentencia 671/2021, de 5 de octubre (RJ 2021, 4457), declaramos que "lo verdaderamente relevante para que pudiera considerarse infringido el derecho al honor de los demandantes [...] no es tanto la corrección de la concreta cantidad en que el banco cifró la deuda, sino que se hubiera comunicado a la CIRBE sus datos personales asociados a datos económicos de los que resultara su condición de morosos, sin serlo realmente".

" 9.- Por tal razón, la incorrección del dato relativo a la cuantía de la deuda que constaba en el fichero de morosos no supone una vulneración del derecho al honor pues no añade un desvalor relevante respecto de la protección de dicho derecho fundamental al que ya supone ser tratado, justificadamente, como moroso...

5.- En el presente caso, cuando la deuda fue comunicada al fichero, el demandante no había manifestado ninguna objeción a las condiciones del préstamo ni a la cuantía reclamada. Por tanto, estando reconocido que el demandante había dejado de pagar el préstamo y había incurrido en mora, y no habiendo manifestado, antes de la inclusión de sus datos en el fichero, objeción alguna a la existencia y cuantía de la deuda, no puede considerarse que la comunicación de sus datos al fichero de morosos se haya realizado por el acreedor como medida de presión para zanjar disputas con el cliente sobre la existencia o cuantía de la deuda. Por tanto, es aplicable la doctrina contenida en la citada sentencia de pleno y, a estos efectos, ha de considerarse que concurre el requisito de la existencia de una deuda cierta, líquida y exigible."

1.- A continuación, la apelante planteó que no era necesario acreditar que el requerimiento de pago con advertencia de inclusión en el fichero de morosos había sido recibido por el afectado porque el nuevo régimen legal instaurado por el art. 20.1 c) de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre , suponía la derogación de los arts. 38 y 39 del Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999 (RCL 1999, 3058), por lo que bastaba con la advertencia de inclusión en el fichero de morosos en caso de impago que se contenía en el contrato celebrado entre las partes. 2.- Esta cuestión fue también abordada en la citada sentencia del pleno de esta sala 945/2022, de 20 de diciembre , que en su fundamento sexto declaró:

" 2.- En primer lugar, que la Ley Orgánica 3/2018 (RCL 2018, 1629) derogue expresamente la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre (RCL 1999, 3058), de Protección de Datos de Carácter Personal (con excepciones referidas a ciertas materias que aquí no son relevantes) no significa necesariamente que haya quedado derogado el reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 (RCL 2008, 150) .

" 3.- A falta de un reglamento que desarrolle la nueva ley orgánica, el Real Decreto 1720/2007 (RCL 2008, 150) sirve de desarrollo reglamentario de la Ley Orgánica 3/2018 (RCL 2018, 1629), necesario para la plena eficacia de esta, sin perjuicio de que hayan quedado derogadas aquellas normas del citado reglamento que "contradigan, se opongan, o resulten incompatibles con lo dispuesto en el Reglamento (UE) 2016/679 (LCEur 2016, 605) y en la presente ley orgánica", según prevé expresamente el apartado 3.º de la disposición derogatoria única de la Ley Orgánica 3/2018 en relación con las disposiciones de igual o inferior rango.

" 4.- Por tanto, ha de determinarse si los citados arts. 38 y 39 del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 (RCL 2008, 150) son compatibles con la regulación contenida en el art. 20 de la Ley Orgánica 3/2018 , en concreto con su apartado 1.c).

" 5.- El art. 20.1.c) de la Ley Orgánica 3/2018 , bajo el título "[s]istemas de información crediticia", establece los siguiente:

"1. Salvo prueba en contrario, se presumirá lícito el tratamiento de datos personales relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito por sistemas comunes de información crediticia cuando se cumplan los siguientes requisitos: [...]

" c) Que el acreedor haya informado al afectado en el contrato o en el momento de requerir el pago acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquéllos en los que participe.

" La entidad que mantenga el sistema de información crediticia con datos relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito deberá notificar al afectado la inclusión de tales datos y le informará sobre la posibilidad de ejercitar los derechos establecidos en los artículos 15 a 22 del Reglamento (UE) 2016/679 dentro de los treinta días siguientes a la notificación de la deuda al sistema, permaneciendo bloqueados los datos durante ese plazo".

" 6.- El art. 38.1.c del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 (RCL 2008, 150, bajo el título "[r]equisitos para la inclusión de los datos", establece:

"1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos: [...]

" c) Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación".

" 7.- El art. 39 del mismo reglamento, bajo el título "[i]nformación previa a la inclusión", establece:

"El acreedor deberá informar al deudor, en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento al que se refiere la letra c) del apartado 1 del artículo anterior, que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias".

"8.- Este último precepto, es decir, el art. 39 del citado reglamento, ha de entenderse derogado por el nuevo art. 20.1.c de la Ley Orgánica 3/2018 , porque una y otra norma son incompatibles. Mientras que este art. 39 del reglamento exige que la información sobre la posibilidad de comunicar a estos ficheros los datos relativos al impago se realice "en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento", el nuevo art. 20.1.c de la Ley Orgánica 3/2018 permite que tal información se realice "en el contrato o en el momento de requerir el pago".

" 9.- Por tanto, no es preciso realizar la información (más bien una advertencia) sobre la posibilidad de comunicar los datos al fichero de morosos en caso de impago en el contrato y, "en todo caso", en el momento de requerir de pago, sino que puede realizarse en cualquiera de estos momentos, no necesariamente en ambos.

" 10.- Respecto del requerimiento de pago, el art. 29 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal , que regulaba este tipo de ficheros sobre solvencia patrimonial y, en concreto, sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, no establecía el requisito del requerimiento de pago pues solo establecía que "se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley". El desarrollo reglamentario de esta obligación de notificación por parte del responsable del fichero se hacía en el art. 40 del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 (RCL 2008, 150) y hoy se encuentra recogida en el segundo párrafo del art. 20.1.c) de la Ley Orgánica 3/2018 .

" 11.- Sin embargo, el hecho de que el requisito del requerimiento de pago previo a la comunicación de los datos por el acreedor al fichero de solvencia patrimonial no estuviera previsto expresamente en la Ley Orgánica 15/1999 (RCL 1999, 3058), no determinó que la regulación del art. 38.1.c) del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 (RCL 2008, 150) fuera considerado un exceso reglamentario.

" 12.- Por tanto, el hecho de que el actual art. 20.1.c) de la Ley Orgánica 3/2018 no establezca expresamente el requisito del requerimiento previo de pago no supone que la regulación del art. 38.1.c del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 (RCL 2008, 150) se oponga o sea incompatible con la nueva norma legal y deba considerarse, por tanto, derogado. Es más, la nueva norma legal contiene la mención a la existencia de dicho requerimiento previo al prever que la advertencia de comunicación de los datos al fichero debe hacerse bien en ese requerimiento previo, bien al celebrarse el contrato. Esa mención, que no existía en la anterior ley, implica que el nuevo precepto legal presupone la existencia necesaria de tal requerimiento previo, que es uno de los momentos, junto con el de celebración del contrato, en los que el acreedor puede hacer al deudor la advertencia de comunicación de sus datos al fichero de morosos en caso de impago de la deuda.

" 13.- La conclusión de lo anterior es que sigue siendo exigible el requerimiento previo de pago, previsto en el propio art. 20.1.c de la Ley Orgánica 3/2018 , cuya función y justificación han sido expresadas por esta sala en numerosas sentencias (entre las últimas, la sentencia 604/2022, de 14 de septiembre (RJ 2022, 4197) ): impide que sean incluidas en estos registros los datos de personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible, por lo que el dato del impago no es pertinente para enjuiciar su solvencia. Lo que no es imprescindible con la nueva regulación es que en ese requerimiento de pago se advierta de la posibilidad de incluir sus datos en un fichero de morosos en caso de impago pues esa advertencia puede haber sido realizada al contratar. "14.- La exigencia de que el responsable del fichero notifique al afectado la inclusión de tales datos y le informe sobre la posibilidad de ejercitar los derechos establecidos en los artículos 15 a 22 del Reglamento (UE) 2016/679 dentro de los treinta días siguientes a la notificación de la deuda al sistema, que se contenía tanto en el art. 29 de la anterior ley orgánica como en el párrafo segundo del art. 20.1.c) de la actual, no suple el requisito del requerimiento previo sino que se añade a él, al igual que ocurría en el régimen anterior.

" 15.- Además, si solo fuera exigible la notificación posterior a la inclusión por parte del responsable del fichero, ya se habría producido un primer tratamiento de esos datos personales por la comunicación de los datos por el acreedor al responsable del fichero, sin asegurarse de su pertinencia, al poder ser tratados los datos de los deudores que por inadvertencia hubieran dejado de pagar alguna deuda sin que esto fuera significativo de su insolvencia.

" 16.- Como conclusión, podemos afirmar que en el nuevo régimen legal existen tres obligaciones diferenciables:

i) El acreedor debe informar al afectado, en el contrato o en el momento de requerir el pago, acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquéllos en los que participe ( art. 20.1.c], párrafo primero, de la Ley Orgánica 3/2018 (RCL 2018, 1629) , que deroga el art. 39 del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 (RCL 2008, 150) , en tanto que este exigía que la información se hiciera cumulativamente en ambos momentos)

ii) El acreedor, o quien actúe por su cuenta o interés, debe requerir de pago al deudor con carácter previo a la comunicación de sus datos al fichero de morosos ( art. 38.1.c del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 (RCL 2008, 150) ) y estará obligado a conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de tal requisito y de los demás exigidos por la normativa aplicable, conforme al art 38.3 de dicho reglamento.

iii) La entidad que mantenga el sistema de información crediticia con datos relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito deberá notificar al afectado la inclusión de tales datos y le informará sobre la posibilidad de ejercitar los derechos establecidos en los artículos 15 a 22 del Reglamento (UE) 2016/679 dentro de los treinta días siguientes a la notificación de la deuda al sistema, permaneciendo bloqueados los datos durante ese plazo ( art. 20.1.c], párrafo segundo, de la Ley Orgánica 3/2018 (RCL 2018, 1629)). La notificación deberá efectuarse a través de un medio fiable, auditable e independiente de la entidad notificante, que le permita acreditar la efectiva realización de los envíos (art. 40.3 de dicho reglamento)". 3.- Por tanto, no puede aceptarse la tesis de la recurrente sobre la derogación por la nueva Ley Orgánica 3/2018 (RCL 2018, 1629), de 5 de diciembre, de la regulación del requerimiento de pago contenido en el art. 38 del Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999 (RCL 1999 , 3058), aprobado por el Real Decreto 1720/2007 (RCL 2008, 150)..

.- Con carácter subsidiario a la argumentación analizada en el anterior fundamento de derecho, la apelante afirma que el requerimiento de pago fue efectuado, lo que quedaría justificado por las siguientes razones: 1ª) la carta que contenía el requerimiento de pago y la advertencia de comunicación de los datos al fichero de morosos fue enviada a la dirección que el demandante hizo constar en el contrato y en el apoderamiento otorgado para interponer la demanda origen de este litigio; 2ª) asimismo, se ha aportado la carta remitida al demandante, el albarán de entrega al Servicio de Correos y Telégrafos y la certificación de Equifax de que la carta no ha sido devuelta; 3ª) no es preciso realizar el requerimiento por un medio fehaciente, siendo suficiente para acreditar el conocimiento del requerimiento por el deudor que existan elementos indiciarios sobre su realización.

2.- Sobre esta cuestión se ha pronunciado la sentencia 959/2022, de 21 de diciembre (RJ 2022, 5588), que en su fundamento segundo ha declarado:

"Y nuestra doctrina sobre el carácter recepticio del requerimiento previo de pago no exige, como hemos dicho, la fehaciencia de su recepción, que se puede considerar fijada a través de las presunciones, como en este caso, siempre que exista garantía o constancia razonable de ella, que en el presente supuesto también existe, puesto que en ningún momento se ha negado que el domicilio del demandado coincidiera con la dirección de destino indicada en la comunicación o argumentado que esta se hubiera malogrado por razones achacables al servicio postal de correos, de las que, por lo demás, no existe reflejo alguno en los autos.

" Tampoco se puede tachar la comunicación por formar parte de un gran conjunto de ellas, puesto que dicha circunstancia, igual que si se hubiera presentado de forma independiente e individual, no impide su puesta a disposición del servicio postal de correos, que opera un número ingente de comunicaciones y que no puede denegar su admisión (documentada en los autos con los albaranes de entrega) por el mero hecho de formar parte de una remesa masiva de envíos que le son confiados por el remitente para la realización de un proceso postal integral (clasificación, transporte, distribución y entrega) que debe garantizar de manera efectiva los derechos de los usuarios y del que, una vez producida la recepción, se hace responsable, conforme a lo dispuesto por el art. 3.12.b) de la Ley 43/2010, de 30 de diciembre (RCL 2010, 3350) , del servicio postal universal, de los derechos de los usuarios y del mercado postal.

" Ni equipararse este supuesto, atendidas las circunstancias que lo califican, con otros cuya tipología es distinta, como aquellos en los que la comunicación fue remitida a una dirección postal de la que fue devuelta por ser el destinatario desconocido o donde anteriormente ya se había producido una devolución por la misma circunstancia, lo que sí cuestiona, como ya hemos dicho, la garantía de la recepción ( sentencia 854/2021, de 10 de diciembre (RJ 2022, 158) )".

3.- En el presente caso, concurren las mismas circunstancias que en la sentencia 81/2022, de 2 de febrero (RJ 2022, 625) , se consideraron adecuadas para considerar correctamente practicado el requerimiento de pago: aportación de la carta de requerimiento de pago con advertencia de inclusión en el registro de morosos; certificación de Servinform S.A. de que la carta de requerimiento dirigida al demandante fue preparada y puesta a disposición del Servicio de Correos para su envío; albarán de entrega de varias cartas por Equifax Ibérica S.L. en el Servicio de Correos en fecha inmediatamente posterior a la preparación de la carta; y coincidencia de la dirección postal a la que fue enviada la carta de requerimiento con el domicilio comunicado por el demandante tanto en una fecha anterior (en el momento de la celebración del contrato de préstamo) como posterior (en el apoderamiento otorgado para interponer la demanda). Por tanto, y ante la falta de circunstancias excepcionales que excluyeran la recepción de la carta en la dirección a la que fue enviada, es razonable considerar acreditada la recepción del requerimiento por el demandante....

5.- Ello no obsta a que el demandante pueda hacer uso de los derechos que le atribuye la normativa sobre protección de datos de carácter personal y pueda instar la rectificación o limitación del tratamiento de esos datos ( arts. 16 y 18 del Reglamento (UE) 2016/679 (LCEur 2016 , 605 ) y 14 y 16 de la Ley Orgánica 3/2018 (RCL 2018, 1629), de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales) si considera que la cuantía de la deuda que se ha comunicado al fichero es incorrecta"..

En el presente caso consta la relación contractual de las partes y la existencia de la deuda por las razones expuestas en líneas precedentes, sobre la no coincidencia de las cantidades con independencia de que la deuda no se mantiene estática ha de tenerse en cuenta las sentencias citadas en líneas precedentes que no lo considera un elemento esencial o determinante porque lo que se percibe es la existencia de la morosidad ( STS de 14-01-22); respecto al tema del requerimiento de pago y la inclusión en el fichero de morosos aparece en el contrato como ya se expuso y luego consta los sms enviados y correos electrónicos a los que se hizo referencia en líneas precedentes. Del examen de los mismos se infiere como se le comunica cuando no paga la cuota y por ejemplo en el sms número 9 se consigna "evite reclamación judicial y su inclusión en el listado de morosos y sucesivos regimientos de pago" y en la carta enviada por Experian figura el albarán de entrega en Correos y Experian hace constar que la carta de reclamación que se adjunta a los Autos para el pago y comunicar la inclusión en el fichero de morosos es una de las entregadas por Experian a Correos, indicando los datos de la referida carta y en la misma se le informa el plazo máximo de 10 días procederán a incluir los datos relativos en el fichero de solvencia patrimonial y crédito Asnef y Badexcug entre otros según lo dispuesto en el artículo 38. 1apartado c) y 39 del Real Decreto 1720/2007 el 21 de diciembre por el que se aprueba el Reglamento que desarrolla la Ley Orgánica 15/1999 y se añade y si no solucionan el tema de la deuda" esto puede implicar para ti una dificultad la concesión de futuros créditos personales"

Por lo expuesto procede desestimar el recurso de apelación interpuesto.

TERCERO.- Dado que esta Sección antes de la nueva doctrina del T.S. sobre el envío masivo de cartas y la prueba de la recepción según el criterio que observa la sentencia de la instancia, habiéndose presentado la demanda el 22-06-22 se acuerda no hacer expresa impugnación en cuanto a las costas de la instancia. No procede hacer expresa imposición en cuanto a las costas del recurso dado su acogimiento.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente