Sentencia Civil 254/2023 Audiencia Provincial Civil de Asturias nº 7, Rec. 604/2022 de 28 de abril del 2023

PRIMERO.- La sentencia dictada en la precedente instancia, desestima la demanda interpuesta por la representación de D. Andrés frente a la entidad mercantil Caja Rural de Asturias S.C.C., en la que se solicitaba que se declarase que la demandada había vulnerado el derecho al honor del actor al incorporarlo indebidamente en el registro de solvencia patrimonial en el registro Experian Badexcug, se ordenase la eliminación de los datos indebidamente incorporados y se condenase a la entidad demandada al pago de una indemnización por el daño moral de 6.000 euros, más los intereses devengados desde el día de la interposición de la demanda y las costas derivadas de este proceso.

Por la representación de D. Andrés se interpone el presente recurso en el que se alega infracción del artículo 4 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, referente a la calidad del dato; y error en la valoración de la prueba del cumplimiento del requisito normativo referente al requerimiento previo de pago con advertencia de la posible inclusión en los listados de solvencia patrimonial. incumplimiento de los artículos 38 y 39 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal.

SEGUNDO.- Se señala en el primer motivo del recurso la infracción del artículo 4 de la Ley Organica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, la cuestión relativa a la certeza, exigibilidad y carácter vencido de la deuda debe relacionarse con lo que ha dado en llamarse el "principio de calidad de datos", pues los datos deben ser exactos, adecuados, pertinentes y proporcionados a los fines para los que han sido recogidos y tratados; mostrando su disconformidad con la Sentencia de instancia de que la tarjeta del demandante presentaba, a fecha 11 de noviembre de 2018, un saldo deudor, de 912,27 euros, siendo insuficiente el certificado realizado por Caja Rural para este juicio (documento nº 3 de la contestación a la demanda), las supuestas cartas enviadas por la Caja Rural reclamando cantidades (documentos nº 5, 6, 7 y 8) no coinciden con la anotación de 912,27 euros realizada el 11 de noviembre de 2018 en Badexcug por la Caja Rural sin que pueda saberse de dónde sale dicha cantidad, ya que la misma no aparece reflejada en ninguno de los documentos aportados de contrario.

Como ya ha señalado este Tribunal en otras ocasiones (así en Sentencia de 5 de septiembre de 2022) la jurisprudencia del Tribunal Supremo considera que en virtud del llamado "principio de calidad de datos", " no cabe incluir en los registros de morosos datos personales por razón de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio, así como que para que concurra esta circunstancia en la deuda, que excluya la justificación de la inclusión de los datos personales en el registro de morosos, basta con que aparezca un principio de prueba documental que contradiga su existencia o certeza" ( STS de 10 de diciembre de 2021), si bien esta doctrina hay que matizarla, como sostiene la STS de 25 de marzo de 2019, cuando afirma que " lo anterior no significa que cualquier oposición al pago de una deuda, por injustificada que resulte, suponga que la deuda es incierta o dudosa, porque en tal caso la certeza y exigibilidad de la deuda se dejaría al exclusivo arbitrio del deudor, al que le bastaría con cuestionar su procedencia, cualquiera que fuera el fundamento de su oposición, para convertir la deuda en incierta".

Se alegaba en la demanda que la cantidad por la que figuraba inscrito en el fichero Badexcug, una vez tuvo acceso al mismo, era controvertida, toda vez que desconocía su procedencia (al margen de sostener no haber recibido el previo requerimiento de pago). Ciertamente existe una clara discrepancia en cuanto al importe adeudado en el momento de producirse la inclusión de los datos del demandante en el fichero de solvencia Badexcug.

Así en la comunicación que acompaña la entidad demandada de fecha 13 de septiembre de 2018 señala que no ha sido satisfecho el recibo vencido de la tarjeta de crédito por importe de 412,00 euros (doc. nº 5 de la contestación), en la de 16 de octubre de 2018 que no ha sido satisfecho el recibo vencido de la tarjeta de crédito por importe de 426,22 euros (doc. nº 7 de la contestación), y en la de 6 de noviembre de 2018 se indica que no ha satisfecho los recibos pendientes de tarjetas de crédito de " NUM000 459,40 EUR y NUM001 467,96 EUR " adeudando un total de 927,36 euros (doc. nº 6 de la contestación). En certificación emitida por la entidad Experian Bureau de Crédito, S.A., (doc. nº 8 de la contestación) se señala que con fecha 25 de octubre de 2018 le fue enviado a D. Andrés el requerimiento previo de pago por un importe impagado de 838,22 euros (si bien como se analizará posteriormente ese requerimiento no se corresponde con la copia que se acompaña que está fechada el 11 de marzo de 2020 en la que se habla de un descubierto en cuenta corriente por importe de 134,06 euros). Cuando se le incluye en el Fichero Badexcug en fecha 11 de noviembre de 2018 lo es por un " impagado en alta: 912.27 euros" si bien se indica que en momento de acceder a dicho fichero el importe impagado es de 1,109.41 euros (doc. nº 2 de la demanda). Se acompañó certificación unilateral de Caja Rural de Asturias de la deuda (doc. nº 4 de la contestación) en la que se señala que la tarjeta a fecha 11 de noviembre de 2018 arrojaba un saldo deudor de 912.27 euros y que a fecha 17 de agosto de 2021 D. Andrés adeuda a Caja Rural de Asturias la cantidad de 1.911,92 euros, certificaciones emitidas ambas el 17 de agosto de 2021, mientras que del extracto de movimientos (doc. nº 3 de la contestación) no se extrae conclusión alguna sobre la cantidad adeudada por el demandante en esa fecha.

Aunque la cantidad fijada en dicha certificación (emitida una vez ya se había presentado la demanda que da origen a este procedimiento) es coincidente con la que se inscribió en el fichero Badexcug, ello no explica como en la comunicación que señala haber remitido la demandada de fecha 6 de noviembre de 2018 la deuda ascendía a 927,36 euros y solo cinco días más tarde -11 de noviembre de 2018- lo era por 912.27 euros, sin que del resto de documentación aportada por la entidad demanda pueda deducirse que ese era el importe correcto.

Por todo ello no podemos afirmar que la deuda objeto de inclusión sea exacta, requisito exigido por la jurisprudencia del Tribunal Supremo de manera que no es suficiente con que la deuda exista sino que la deuda que figure inscrita ha de ser exacta y ha de encontrarse debidamente actualizada (así la STS de 29 de enero de 2013 señala " en todo caso, hay que partir de la premisa de que los datos registrados y divulgados deben ser exactos y puestos al día de forma que respondan a la situación actual del afectado, y si resultan ser inexactos, deben ser rectificados, cancelados o sustituidos de oficio sin perjuicio del derecho de rectificación reconocido en el art. 16, así como cuando hayan dejado de ser necesarios ( art. 4)", por lo que no cabe entender debidamente acreditado el cumplimiento al requisito recogido en el art. 38.1.a) del Real Decreto 1720/2007 la existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada.

TERCERO.- Asimismo en el recurso se alega error en la valoración de la prueba del cumplimiento del requisito normativo referente al requerimiento previo de pago con advertencia de la posible inclusión en los listados de solvencia patrimonial. incumplimiento de los artículos 38 y 39 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal; que los documentos nº 5, 6 y 7 de la contestación a la demanda, "requerimientos" de Caja Rural que ni siquiera consta que fueron enviados; que la única carta ordinaria que existe prueba de su envío, no así de su recepción y contenido, es la adjunta dentro del documento nº 8 certificado de Experian, el cual refiere que "Con fecha 25/10/2018 fue enviado el requerimiento previo de pago que a continuación se relaciona, contenido en el fichero de requerimientos previos de pago recibido por mi representada el 22/10/2018, y procesado el día 23/10/2018 (fecha de carga)", mientras que la carta aparentemente enviada es de fecha 11 de marzo de 2020, es decir, de dos años posterior a la carta que certifican que fue enviada y de dos años después a su inclusión en Badexcug, siendo una carta ordinaria que nada prueba sobre la recepción y el contenido de la misma.

Debemos señalar con carácter previo que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha matizado recientemente su doctrina (en especial en las Sentencias de Pleno de 20 y 21 de diciembre de 2022, nº 946 y 959) en relación al cumplimiento del requisito del requerimiento previo de pago que exigen tanto el art. 38.1.c del Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, como el art. 20.1.c) de la vigente Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, en los casos de envío masivo de comunicaciones postales, señalando que dicho requerimiento previo tiene un carácter recepticio, si bien dicha normativa no exige la fehaciencia de su recepción, pero que la validez del requerimiento puede fijarse a través de las presunciones o por cualquier medio de prueba (envío de email, sms,..) siempre que exista garantía o constancia razonable de su recepción, y que dependerá de las circunstancias concurrentes en cada caso.

En el presente supuesto, en contra de lo que razona la Sentencia de instancia tampoco puede entenderse cumplido el requisito del requerimiento previo de pago, puesto que si bien de la certificación emitida por la entidad Experian Bureau de Crédito, S.A., se especifica cómo fue enviado el requerimiento previo de pago de la entidad Caja Rural de Asturias, señalando que en el fichero de requerimientos previos de pago (431 requerimientos) que recibió el 22 de octubre de 2018 entre los que figuraba el dirigido a D. Andrés -a la misma dirección que figura tanto en el contrato de tarjeta como en la demanda- por un importe impagado de 838.22 euros, identificado como NUM002, llevando a cabo la impresión del mismo la entidad Impre-Laser, S.L., en fecha 24 de octubre de 2018 y entregado a Correos y Telégrafos, S.A.E:, el 25 de octubre de 2018 (en una remesa total de 45.916 requerimientos) acompañando certificaciones de estas dos entidades; la copia que de dicho requerimiento se acompaña en la certificación no se corresponde con la que se dice enviada, ya que la que se trata de una carta de la entidad Caja Rural de Asturias fechada el 11 de marzo de 2020, que se refiere a un descubierto en cuenta corriente por importe de 134,06 euros -no al contrato de tarjeta de crédito que motivo la inclusión ni por el importe a que se refiere la certificación- y asimismo la copia del sobre que se dice remitido debajo del código de barras figura una numeración distinta a la señalada para la comunicación del año 2018 (aun cuando solo resulta parcialmente legible) conforme lo que se explica, los últimos ocho dígitos la fecha de emisión de la notificación AAAAMMDD en el caso de la comunicación de 2018, " NUM003", mientras que en el sobre aparecen como ocho últimos dígitos " NUM004", por lo en definitiva no se acompaña copia de dicho requerimiento.

Tampoco puede aplicarse por presunciones, en este caso, la validez del requisito del requerimiento previo de pago, puesto que de las comunicaciones en las que se advertía de la posible inclusión en los ficheros relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, que señala la entidad demandada que remitió antes del requerimiento (no se acompaña justificación de su envío), en las dos primeras de 13 de septiembre y 16 de octubre de 2018 solo consta el nombre de D. Andrés no así su dirección, y solamente en la de 6 de noviembre de 2018 consta su domicilio PLAZA000 NUM005 NUM006, 33344 Prado, que es coincidente con la que figura en el contrato de tarjeta Visa Classic de 25 de abril de 2018, la que señala en su certificación la entidad Experian Bureau de Crédito, S.A., (si bien como hemos señalado no se acompaña copia de la misma) y la que figura en la demanda; no constando la dirección en comunicación que realizó la entidad Experian cuando D. Andrés ejercitó su derecho de acceso al fichero Badexcug (doc. nº 2 de la demanda), extremo sobre el que propuso prueba en la instancia la entidad demandada al objeto de que se certificase que se había remitido dicha comunicación al domicilio indicado y que le fue denegada, sin que se reiterase dicha prueba en esta alzada, al objeto de poder aplicar dicha prueba de presunciones.

CUARTO.- Habiéndose incumplido dos de los requisitos contenidos el art. 38 del Real Decreto 1720/2007 quedado por determinar el importe de la indemnización solicitada por el actor en su demanda, que cifra en 6.000 euros en concepto de daño moral.

Ya hemos señalado en numerosas ocasiones, para el cálculo de esta indemnización que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha establecido los criterios aplicables para fijar la cantidad ponderada por la intromisión ilegítima en el derecho al honor causada por la inclusión indebida de los datos personales en un registro de morosos (fundamentalmente en la STS de 18 de febrero de 2015, y ratificado en la STS 16 de febrero de 2016 y en las recientes Sentencias de 26 de abril y 21 de septiembre de 2017) señalando en primer término que el perjuicio indemnizable ha de incluir tanto el daño patrimonial concreto como los daños patrimoniales más difusos pero también reales e indemnizables, como son los derivados de la imposibilidad o dificultad para obtener crédito o contratar servicios y los derivados del desprestigio y deterioro de la imagen de solvencia personal y profesional causados por dicha inclusión y también debe resarcir el daño moral, entendido como aquel que no afecta a los bienes materiales que integran el patrimonio de una persona, sino que supone un menoscabo de la persona en sí misma, de los bienes ligados a la personalidad, por cuanto que afectan a alguna de las características que integran el núcleo de la personalidad, como es en este caso la dignidad. Asimismo el alto Tribunal ha señalado que no son admisibles las indemnizaciones de carácter meramente simbólico ( STS de 11 de diciembre de 2011 o 4 de diciembre de 2014).

También hemos señalado que es un factor que permite determinar una reducción de la cuantía que normalmente maneja esta Sala, cuando la persona ya figuraba incluida en algún registro de solvencia por otra deuda anterior (o también por deuda o deudas posteriores) teniendo presente que la fama, la imagen de la actora, también se ve comprometida por la inclusión de esa otra deuda, si bien no excluye la responsabilidad de la apelada, ya que no resulta indiferente que la demandante figure en fichero en cuestión deudor de una persona, por una deuda, a que lo haga como deudor de varias, caso este último "en que la imagen que ofrece no lo es de alguien que puntualmente, por razones que pueden ser muy diversas, aparentemente no ha hecho frente a una deuda, sino que la imagen que ya se proyecta es la de una persona insolvente, que no puede hacer frente a sus obligaciones, o simplemente el de un persona que se muestra informal en el cumplimiento de sus compromisos con respecto a los demás y que tiende a no hacer frente a sus débitos".

En definitiva siguiendo los parámetros expuestos, debemos tener presentes los siguientes aspectos para el cálculo de la indemnización por daños morales:

a.- por lo que se refiere al tiempo que el demandante se le incluyó en el fichero de solvencia patrimonial Badexcug a instancia de la entidad mercantil Caja Rural de Asturias S.C.C., abarca desde el 11 de noviembre de 2018, no constando la fecha en que se produjo la cancelación de los datos (si bien se desprende que a fecha 7 de junio de 2021 seguían constando sus datos cuando ejercito el derecho de acceso al fichero), solo consta en autos una certificación unilateral de la entidad mercantil Caja Rural de Asturias S.C.C., en que se señala que a fecha 2 de agosto de 2021 D. Andrés " no se encuentra en este momento comunicado a Badexcug Experian por esta entidad.

b.- cuando el demandante solicita el acceso al fichero en fecha 7 de junio de 2021, la difusión que han tenido los datos mediante su comunicación a quienes lo han consultado en los últimos seis meses, en el registro Badexcug, es de un total de 2 consultas por dos entidades distintas. La parte demandante no propuso prueba al objeto de determinar si sus datos fueron consultados en más ocasiones o por otras entidades, cuya carga de la prueba a ella le correspondía.

c.- En dicha comunicación de acceso consta que D. Andrés figura que también está incluido en dicho fichero de solvencia patrimonial a instancia de la entidad Telefónica de España por una deuda por importe de 385,52 euros desde el 5 de junio de 2019 que seguía vigente a fecha 7 de junio de 2021.

d.- no consta acreditado que al actor se le hubiera denegado la prestación de algún servicio financiero o la contratación de algún producto como consecuencia de su inclusión en este fichero, ni consta que instase la cancelación de sus datos ni al registro de solvencia ni a la entidad demandada, sino que la cancelación de haberse producido los es a instancia de esta última una vez presentada la demanda que da origen al presente procedimiento

Siguiendo dichos parámetros, lo cierto es que la entidad demandada incumplió los requisitos de los apartados a) y c) del art. 38 del Reglamento, que D. Andrés ha estado incluido durante un prologando periodo de tiempo, al menos cerca de tres años en el registro del solvencia patrimonial -como indica la STS de 21 de septiembre de 2017 considera ya un tiempo considerable la inclusión durante seis y nueve meses en dos ficheros de solvencia provisional, casando la Sentencia de apelación y confirmando la indemnización fijada en la instancia de 8.000 euros-, lo que daría lugar a una indemnización más elevada, si bien debe tenerse en cuenta que el actor figura incluido por otra deuda desde el 5 de junio de 2019 (lo que conllevaría una reducción del importe indemnizatorio) y solo se ha acreditado la difusión de los datos por consultas de dos entidades distintas en los seis meses anteriores al momento en que el demandante ejercitó su derecho de acceso; razones por las que se considera ponderada la indemnización solicitada de 6.000 euros a los criterios expuestos por el Tribunal Supremo.

QUINTO.- Al estimarse la demanda las costas de primera instancia deben imponerse a la entidad demandada, de conformidad con lo dispuesto en el art. 394 de la LEC y al estimarse el presente recurso no se hace especial pronunciamiento respecto de las de esta alzada ( art. 398 LEC).

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general aplicación