Sentencia Civil 245/2023 Audiencia Provincial Civil de Asturias nº 5, Rec. 779/2022 de 28 de junio del 2023

PRIMERO.- Por el actor Don Alexis se promovió demanda de juicio ordinario, en ejercicio de reclamación de daños y perjuicios por intromisión en los derechos fundamentales al honor, la intimidad personal y el derecho de propia imagen, frente a la entidad mercantil Banco de Sabadell, S.A. Alega el actor haber recibido en fechas de 30 de enero y 2 de febrero de 2.021 sendas comunicaciones de haber sido incluido en los ficheros de solvencia Experian y Asnef por una supuesta deuda de préstamo personal. Sostiene el actor que la demandada no le comunicó previamente la existencia de la deuda con aquélla, ni que iba a proceder a su inclusión en el fichero de morosos, por ello, con base en la acción de reclamación de daños y perjuicios por intromisión ilegítima en los derechos fundamentales al honor la intimidad y el derecho a la imagen, así como la Ley de Orgánica de Protección de Datos manifiesta que para la inclusión es preciso el principio llamado calidad de los datos, de modo que conforme el artículo 29.4 de la Ley Orgánica de Protección de Datos, en relación con el artículo 38 del Real Decreto 994/1999, sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran cuando sean adversos a más de seis años siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquéllos. Este precepto es desarrollado luego por los artículos 38 y siguientes del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de Desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, conforme al cual sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado cuando concurran los siguientes requisitos: a) existencia de una deuda cierta vencida y exigible; b) que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquella fuera de vencimiento periódico; que haya habido un requerimiento previo de pago con la advertencia de que caso de no producirse el pago en el término previsto para ello los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias. Estima el actor que la demandada no ha cumplido el requisito de requerirle personalmente de pago antes de la inclusión y acota con la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 2.020. En el caso de autos la demandada remitió comunicaciones para su inscripción en los ficheros citados de los datos personales del demandante sin haberle notificado previamente la existencia de la pretendida deuda, por ello estima que se ha producido una vulneración del derecho al honor que hace procedente el abono de una indemnización, que fija en la demanda en 3.000 €, solicitando se dicte sentencia en la que se declare que la demandada ha incluido a la actora en el fichero de solvencia patrimonial sin que se cumplan los requisitos para ello, lo cual constituye una intromisión ilegítima en el honor del actor; se condene a la mercantil demandada a que indemnice el actor en 3.000 € o la que subsidiariamente se determine en sentencia por los daños morales causados y los intereses legales devengados desde la interposición de la demanda; se condene a la mercantil demandada a ejecutar cuantos actos y comunicaciones sean necesarios para la cancelación y exclusión de sus datos de los ficheros de solvencia patrimonial que aún permanezcan incluidos en dichos ficheros en los términos en los que fueron comunicados, en concreto Asnef-Equifax y Experian, de conformidad con lo establecido en la legislación vigente; y por último, se condene a la demandada a abstenerse de realizar en el futuro cualesquiera actos de intromisión ilegítima en el honor del actor, sin perjuicio de las acciones legales que le correspondiese si su ejercicio conviniera a su derecho, todo ello con expresa imposición de las costas causadas caso de estimación esencial o sustancial de la demanda, con independencia de que la cuantía de esta sea moderada en su caso.

A la pretensión actora se opuso la parte demandada, quien alegó además de con carácter previo la excepción de cosa juzgada por haberse seguido otro procedimiento entre las mismas partes relativo al derecho al honor, procedimiento ordinario número 20/2021, seguido ante el mismo Juzgado que el que enjuicia el presente caso, alega en primer lugar que ya ha excluido al actor de los de los citados ficheros, aportándose al efecto informes de altas y bajas; y así de su examen se infiere respecto a Experian que la operación aportada por Banco de Sabadell en concepto de préstamo personal fue incluido en el fichero en dos ocasiones, una primera inclusión con fecha de alta en el fichero el 2 de febrero de 2.020 y de baja el 22 de noviembre de 2020 y una segunda inclusión con fecha de alta en el fichero el día 30 de enero de 2.021 y fecha de baja el 28 de febrero de 2.021, fechas estas que coinciden con lo que se dice en la demanda. En cuanto a las entidades que habían visto la inclusión en la época en la que estaba incluido el actor, figuran varias, pero todas ellas de fecha del año 2.020 cuando la operación que se está examinando del ingreso en el fichero de morosos fue en el año 2.021, concretamente en la inclusión el 30 de enero de 2.021 y la fecha de baja 28 de febrero de 2.021. Por lo que se refiere al fichero Equifax, informa de un lado que los datos de Don Alexis durante el período de los últimos cuatro años han sido cedidos por parte de seis entidades, entre ellas el Banco Sabadell, que lo incluyó como fecha de alta el 29 de enero de 2.021 y fecha de baja el 25 de febrero de 2.021 por préstamo personal. Posteriormente en la certificación que aporta sobre el fichero auxiliar de notificaciones de Asnef figura por préstamo personal incluido en dos ocasiones, una el 31 de enero de 2.020 y la otra la ya referida del 29 de enero de 2.021, cuya fecha de baja como ya dijimos fue el 25 de febrero de 2.021; en cuanto a las entidades que tuvieron ocasión de visionar los datos del actor, figuran varias entidades, pero todas ellas se refieren al año 2.020. Se alega por la parte demandada que el actor no discute la existencia de una deuda cierta, líquida y exigible y en cuanto a los requerimientos hace referencia a tres requerimientos que se aportan a los autos derivados de una póliza de préstamo por importe de 686,04 €, 813,27 € y 813,27 €; estas comunicaciones una se efectuó con fecha 31 de octubre de 2.019, otra con fecha 2 de enero de 2.020 y otra con fecha 9 de enero de 2.020. Además se hace referencia a conversaciones telefónicas en las que se pone de manifiesto la situación en la que se encontraba el actor, la deuda que tenía, la posibilidad de la inclusión en ficheros de morosos, la posibilidad de refinanciación o una quita en la deuda existente, por lo que afirma la demandada que el actor tenía sobrado conocimiento de la deuda impagada y de su inclusión en ficheros. Por último, se señala que no existe daño moral alguno y se solicita se desestime la demanda.

La Juzgadora "a quo" dictó sentencia estimando la demanda, estimación que calificó de sustancial, declarando que la inclusión indebida del actor en los ficheros de solvencia patrimonial anteriormente referidos ha supuesto una vulneración de su derecho al honor por constituir una intromisión ilegítima en tal derecho, condenando al Banco de Sabadell a estar y pasar por la anterior declaración; condena a la entidad demandada a indemnizar a la demandante la suma de 1.500 € por daños morales causados, más intereses legales devengados desde la interposición de la demanda y hasta la fecha de la presente sentencia y desde esta resolución hasta el completo pago los establecidos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Asimismo condena a la demandada a abstenerse de realizar en el futuro cualesquiera actos de intromisión ilegítima en el honor del demandante, sin perjuicio de las acciones legales que le correspondieran si su ejercicio conviniera a su derecho, con imposición de costas a la parte demandada. Frente a esta resolución interpuso la entidad bancaria el presente recurso de apelación.

SEGUNDO.- Alega la parte apelante, en relación al pronunciamiento de la sentencia que acuerda declarar que la inclusión ha supuesto una vulneración del derecho al honor, error en la valoración de la prueba e infracción del precepto legal en relación al artículo 20 de la Ley Orgánica 3/2018. Previamente al examen del motivo del recurso, debe señalarse que comparte la Sala que en esta materia es de aplicación la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y Garantía de Derechos Digitales, que viene a sustituir a la anteriormente vigente Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, y ello teniendo en cuenta las fechas en las que se incluyeron los datos en el registro, en un supuesto el 31 de enero de 2.021 y en el otro fichero el 29 de enero del mismo año.

Señala la Juzgadora en el fundamento jurídico cuarto de su resolución, respecto a la certeza, exigibilidad y el carácter vencido de la deuda así como a la existencia o no del requerimiento previo realizado por la demandada a la parte actora, que la cuestión relativa a la certeza, exigibilidad y carácter vencido de la deuda debe relacionarse con lo que ha dado en llamarse el principio de calidad de datos. Pues bien, ciertamente la Juzgadora "a quo" en su resolución considera que dado que el actor reconocía que tenía concertados varios productos con la entidad bancaria, no podía concluirse que los importes por los que fue inscrito tuvieron que ver con el contrato de préstamo aportado por la entidad. Sobre este extremo considera la parte apelante en primer lugar que en la demanda no se niega la existencia de la deuda, si a ello se añade, por las contestaciones de los ficheros citados, que la deuda derivaba de un préstamo personal y tal carácter tiene el aportado a autos, la deuda debe reputarse cierta.

Señala el apelado que no está acreditada la existencia de una deuda líquida, vencida y exigible en relación con lo que se denomina el principio de calidad de los datos y alega que en la recurrida se señala que lo que no ha sido acreditado es la existencia de la deuda líquida, vencida y exigible, por cuanto si bien la entidad bancaria ha aportado el contrato de préstamo del que se deriva la inclusión en los ficheros, no ha aportado la liquidación de la deuda ni el certificado de saldo deudor. Frente a ello alega la parte apelante que si se está ante una deuda líquida, vencida y exigible y entiende que existe error en la valoración de la prueba por cuanto no se niega la realidad de la deuda en la demanda, ni tampoco la ha negado el demandante en su declaración, alegación que es compartida por la Sala. Añade el recurrente que no se ha valorado tal deuda, lo que se evidenciaría por las grabaciones que se aportan en el expediente telemático como documento 7 y 8. Ciertamente en esas grabaciones el actor reconoce la existencia de la deuda, el contenido de los audios es prácticamente idéntico, lo que cambia es el interlocutor, en un caso el Sr. Benigno en otro caso el Sr. Bernabe, y en ambos casos lo que se pretende es como puede solucionar la situación deudora el actor, informándole de varios procedimientos, uno de ellos el de la quita, otro de la refinanciación de la deuda con exclusión del fichero de morosos, manifestando el actor que no puede hacer pagos por cuanto está cerrada la cuenta, contestándole sus interlocutores que para estos supuestos se abre una cuenta para que se puedan realizar los pagos, haciéndose referencia también a la posibilidad de proceder a interponer una demanda judicial, lo que evidencia que no se trataba de un requerimiento de pago sino del planteamiento de varias soluciones ante la situación económica del demandante, lo que evidencia que el actor era plenamente conocedor de su situación de mora, señalándose en las grabaciones de audio que el total del importe en aquel momento adeudado era de 13.598,85 €, siendo el importe fijado en el contrato de préstamo de 11.442,53 €, lo que indica dos cifras muy próximas Y así el Tribunal Supremo en la sentencia de 27 de octubre de 2.020 citada por la parte apelante declaró: "- Es cierta la doctrina de la sala que trae a colación la recurrente, con cita de la sentencia 174/2018 de 23 de marzo (RJ 2018, 1151), sobre el llamado "principio de calidad de datos", en el sentido de que no cabe incluir en los registros de morosos datos personales por razón de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio, así como que para que concurra esta circunstancia en la deuda, que excluya la justificación de la inclusión de los datos personales en el registro de morosos, basta con que aparezca un principio de prueba documental que contradiga su existencia o certeza.

Pero, también es cierto que esta doctrina hay que matizarla, como sostiene la sentencia 245/2019, de 25 de marzo SIC (RJ 2019, 1746), cuando afirma que "lo anterior no significa que cualquier oposición al pago de una deuda, por injustificada que resulte, suponga que la deuda es incierta o dudosa, porque en tal caso la certeza y exigibilidad de la deuda se dejaría al exclusivo arbitrio del deudor, al que le bastaría con cuestionar su procedencia, cualquiera que fuera el fundamento de su oposición, para convertir la deuda en incierta".

TERCERO.- Considera la parte recurrente que está acreditado el requerimiento de pago y por un lado cita la existencia en el contrato de una cláusula en el que se advierte de la posible inclusión en el fichero de morosos en caso de incumplimiento del pago. Mas ello no permite eludir la exigencia del requisito del requerimiento previo de pago, sobre cuya aplicación a los supuestos de vigencia de la actual Ley Orgánica de Protección de Datos es manifestada por el Tribunal Supremo entre otras en la reciente sentencia de 20 de diciembre de 2.022. De otro lado, la parte apelante sostiene que tales requerimientos de pago se infieren de las tres comunicaciones que se aportan en el expediente telemático con los números 4, 5 y 6 como documental aportada con la contestación a la demanda, requerimientos que no constan devueltos y que han sido remitidos al domicilio del demandante que figura en el Banco; mas sobre este extremo comparte el Tribunal la argumentación de la Juzgadora "a quo" cuando señala en el fundamento jurídico quinto de su resolución que "las comunicaciones aportadas son las mismas que la entidad bancaria aportó en el anterior procedimiento ordinario número 20/2021", así queda reflejado en el último párrafo del fundamento jurídico primero de la sentencia de 10 de mayo de 2.021 recaída en el mismo cuando alude a las tres comunicaciones con los números que constan en la documental aportada en este proceso señalando como cantidades 686,04 €, 813,27 € y una tercera comunicación con igual cuantía, lo que contrasta con los 11.440,33 € que aparecen en los ficheros relativos a la deuda objeto de este procedimiento. Además, como señala la Juzgadora, existe una clara discrepancia entre las fechas de los requerimientos referidos, que son de fecha 31 de octubre de 2.019, 2 de enero de 2.020 y 9 de enero de 2.020, y las fechas que se consignan en los ficheros en el documento número 1 aportado con la demanda, de 29 de enero de 2.021 y 31 de enero de 2.021. Señala asimismo la apelante respecto a esta cuestión del requerimiento por los audios a los que nos referimos en líneas precedentes, mas con independencia de desconocer la fecha en la cual se hicieron estas grabaciones, lo cierto es que la conversación tenía como finalidad el encontrar una salida a la situación económica del actor con el Banco, manifestándole distintas propuestas a las que habría de contestar aquél como así se comprometió y a las que nos referimos en líneas precedentes. Y que ponían de manifiesto que la situación de morosidad no era sorpresiva para el actor. Además las cantidades que se dicen en los audios, que son por importe de 13.598,85 € como cantidad adeudada, coincide más o está más próxima a la que se fija en el contrato de préstamo que se aporta y que se cifra el préstamo personal en 11.440,53 €. En este sentido el Tribunal Supremo en la sentencia de 19 de septiembre de 2.022 declaró: " Por la parte recurrente se alegó que tan solo debía el primer recibo de la compra financiada (78,45 euros) cuando la deuda incluida en el fichero ascendía a 313,89 euros.

Añadió que no se le había efectuado requerimiento previo de pago.

Esta Sala en sentencia 422/2020, de 14 de julio (RJ 2020, 2491), estableció que ante la contumacia en el impago de las deudas la finalidad del requerimiento había decaído.

En sentido similar la sentencia 563/2019, de 23 de octubre (RJ 2019, 4209), ante un caso de ausencia de requerimiento previo, pese a lo cual se declara que el deudor no se vio sorprendido por la inclusión en el fichero al tener constancia de la deuda.

La doctrina reseñada de la Sala realiza una acertada interpretación funcional del requisito del requerimiento: su exigibilidad se funda en la necesidad de evitar "sean incluidas en estos registros personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia. Además, les permite ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, oposición y cancelación" ( SSTS 563/2019, de 23 de octubre (RJ 2019, 4209 ); 740/2015, de 22 diciembre (RJ 2016, 29)).

En este sentido, se dan por probados en la sentencia de apelación las siguientes anotaciones por impagos del demandante, realizadas antes de que se le incluyera en los ficheros Asnef Equifax y Badexcug Experian en fechas 17 y 18 de mayo de 2.019 por parte de la entidad Financiera El Corte Inglés, E.F.C.:

En la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de julio presidente se declara "- Según recoge la STS 245/2019 de 25 de abril (RJ 2019, 1746), en la " STS 740/2015, de 22 diciembre (RJ 2016, 29), hemos declarado que el requisito del requerimiento de pago previo no es simplemente un requisito "normal", de modo que su incumplimiento solo pueda dar lugar a una sanción administrativa. El requerimiento de pago previo es un requisito que responde a la finalidad del fichero automatizado sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, que no es simplemente un registro sobre deudas, sino sobre personas que incumplen sus obligaciones de pago porque no pueden afrontarlas o porque no quieren hacerlo de modo injustificado. Con la práctica de este requerimiento se impide que sean incluidas en estos registros personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia. Además, les permite ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, oposición y cancelación".

3.- Si a la anterior doctrina se contraponen los hechos probados del caso presente, se ha de convenir su falta de coincidencia y sintonía.

El recurrente no se vio sorprendido por tal inclusión, y la finalidad del requerimiento había decaído.".

Doctrina que aplicada al caso de autos nos lleva a la estimación del recurso, puesto que el actor no se vio sorprendido por la inclusión en el fichero de morosos, teniendo conocimiento de la existencia de esa y otras deudas por el Banco Sabadell, pues había mantenido conversaciones tanto con personal bancario como con personal de una entidad externa que trabajaba para el Banco Sabadell sobre la forma de poner fin a su situación precaria en conversaciones de las que posteriormente no se conoció ningún resultado; y así en la sentencia de 23 de octubre de 2.019, que confirma una de esta Sección se declara: " El recurrente no se vio sorprendido por tal inclusión, y la finalidad del requerimiento había decaído.

No era necesario el requerimiento para que tuviese plena certeza de que no era posible llegar a un acuerdo o solución o la posibilidad de explorar vías para conseguirlo, pues hacía tiempo que la acreedora se prestó a ello y accedió a la novación, sin que el recurrente hiciese frente a lo comprometido en la novación.

Durante esta y los actos posteriores su conducta ha sido totalmente pasiva, con abandono de toda negociación para saldar la deuda.

La acreedora no la sorprende en plena negociación, con inclusión en el registro de solvencia.

La sentencia recurrida se apoya en la sentencia de la sala que cita la recurrente, y atendiendo a la finalidad del requerimiento, motiva que no se ha infringido, teniendo en cuenta los datos probados.

Procede, pues, desestimar ambos motivos del recurso de casación, por no contradecir la sentencia recurrida la doctrina de la Sala.". Por lo expuesto procede acoger el recurso de apelación interpuesto.

CUARTO.- Se imponen las costas de primera instancia a la parte actora de conformidad con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. No procede hacer expresión imposición en cuanto a las costas del recurso, de conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente