PRIMERO. - Resumen del litigio. Planteamiento del recurso.
1. Los litigantes, Marcial y Julia, son padres de Teodosio, nacido el NUM000 de 2016, próximo a cumplir, por tanto, los siete años de edad. Los progenitores habían contraído matrimonio el 1 de agosto de 2014. Por sentencia de 26 de abril de 2021 se acordó el divorcio y se aprobó la propuesta de convenio regulador presentada por las partes el 29 de marzo de 2021, en el que, en lo que ahora interesa, se atribuyó a la madre la guarda y custodia del niño con un régimen amplio de visitas para el padre (además de los fines de semana alternos y la mitad de las vacaciones, dos visitas intersemanales, los martes y jueves de cada semana) y se estableció una pensión de alimentos a cargo del padre por importe de 380 € mensuales, además del abono del 50% de los gastos extraordinarios.
2. El 24 de enero de 2022 Marcial presentó la demanda que ha dado lugar a este procedimiento, en la que solicitó la modificación de las medidas acordadas en la sentencia de divorcio. Alegó que las circunstancias que se tuvieron en cuenta a la hora de firmar el convenio regulador habían sufrido cambios sustanciales y que su actual trabajo le permitía una flexibilidad horaria, inexistente a la fecha del divorcio, que sumada al resto de circunstancias (edad del niño, relación entre los progenitores, implicación de ambos en el cuidado y en la educación, entornos familiares y domicilio y estado de salud) justifica el cambio de la custodia monoparental a la custodia compartida. La demanda propuso un régimen de periodos semanales de domingo a domingo, con entrega y recogida en el domicilio (en la vista se modificó este extremo y se solicitó que la entrega y recogida fuera en el colegio), con distribución por mitad de las vacaciones y sin pensión de alimentos a cargo de ninguno de los progenitores, que asumirían por mitad los gastos extraordinarios.
3. Tras la oposición de la demandada y, después de celebrada la vista, la del Ministerio Fiscal, la sentencia de primera instancia desestimó la demanda. Consideró acreditado el cambio del puesto de trabajo del demandante, pero tuvo en cuenta las conversaciones mantenidas por las partes por whatsapp, en los términos que constan en el documento 3 de la contestación a la demanda, y concluyó que aunque la empresa del demandante había informado de que su horario de trabajo, fijado en principio de lunes a viernes de 8 a 15 horas y los sábados de 9 a 14 horas, era flexible, estaba acreditada la falta de puntualidad del demandante, por motivos laborales, a la hora de recoger a su hijo, y que esa impuntualidad no era anecdótica ni circunstancial sino reiterada y relevante. La sentencia añadió que el demandante no había propuesto un sistema de apoyo que permitiera que un familiar o persona contratada se encargara de recoger al niño del colegio y atenderle hasta que el padre acabara la jornada laboral.
4. Marcial ha formulado recurso de apelación en el que reitera las pretensiones expuestas en la demanda e imputa a la sentencia recurrida apartarse del criterio jurisprudencial existente sobre la custodia compartida y errar en la valoración de las pruebas practicadas.
5. Julia y el Ministerio Fiscal se han opuesto al recurso de apelación y han solicitado la confirmación de la sentencia.
6. Por auto de 1 de junio de 2023 se admitió la prueba documental propuesta por el recurrente con su escrito de recurso.
SEGUNDO.- Antecedentes relevantes para la resolución del recurso de apelación
1. Se expondrán a continuación los hechos que se consideran más relevantes para la resolución del recurso, que han quedado acreditados a través de los documentos y pruebas que se especificarán en cada caso y/o de su admisión las partes litigantes.
2. El 29 de marzo de 2021 las partes firmaron el convenio regulador que fue aprobado por la sentencia de divorcio, dictada el 26 de abril siguiente, y que ha sido aportado como documento 3 de la demanda. En este momento Teodosio tenía cuatro años y medio. En la elaboración de dicho convenio participó el gabinete psicológico de Virtudes (acontecimiento 71 del expediente digital) que realizó una labor de mediación entre las partes. Antes de esa fecha, el demandante había recibido formación en dicho gabinete psicológico para la orientación y mejora de sus habilidades parentales, en cuatro sesiones desarrolladas los días 12 y 18 de febrero y 2 y 3 de marzo de 2021. Según el oficio remitido por dicho gabinete, el 17 de marzo de 2021 finalizó esa tarea de capacitación porque se entendió que Marcial no necesitaba más ayuda y que se trataba de un problema temporal de diferencias con Julia.
3. Además de las medidas ya mencionadas sobre la atribución de la custodia a la madre y el régimen de visitas y alimentos, en el convenio regulador se liquidó la sociedad de gananciales y se adjudicó a Julia la vivienda que había sido familiar, en la que sigue residiendo con su hijo. Dicha vivienda se encuentra en DIRECCION000, CALLE000 número NUM001, a escasa distancia de la casa donde viven los padres de Julia, y a pocos minutos en coche del colegio en el que estudia Teodosio, que es el colegio público DIRECCION001. Marcial necesitó un tiempo para organizar su lugar de residencia. Se instaló inicialmente en la casa de un tío suyo, en DIRECCION002, pero al cabo de un tiempo decidió vivir en casa de sus padres, donde sigue residiendo junto con ellos y con una hermana de unos 21 años. La vivienda se encuentra en DIRECCION003, CALLE001 número NUM002. Aunque en la contestación a la demanda se alegó que la distancia entre ambos domicilios es de tres cuartos de hora en coche, del interrogatorio de Julia se desprende que no es así y que la distancia entre los domicilios es de 14 km, que se tarda en recorrer unos 20 o 25 minutos (unos minutos menos hasta el colegio). Ambos progenitores tienen coche y carnet de conducir.
En el convenio regulador, como ya se ha dicho, se liquidó la sociedad de gananciales, pero posteriormente Marcial solicitó la nulidad de dicha liquidación mediante demanda presentada el 30 de octubre de 2022, lo que ha dado lugar al juicio ordinario 645/2022 del Juzgado de Primera Instancia número dos de Mieres, en el que no consta que haya recaído sentencia. Este hecho ha sido reconocido por ambas partes, pero no tiene incidencia directa sobre las pretensiones de este procedimiento.
4. En la fecha en la que se firmó el convenio Marcial trabajaba como repartidor de pan, con un horario que comenzaba en torno a las 5 o 6 de la mañana. Ambas partes han reconocido esta ocupación, aunque discrepen de forma no relevante en el horario que debía atender (según Marcial se levantaba sobre las 4:00 h de la mañana y según Julia sobre las 5:30 h o las 6). En todo caso, no es controvertido que Marcial desempeñaba esta tarea como trabajador autónomo y es un hecho notorio que el reparto del pan suele ser una labor diaria, sin flexibilidad y sin descanso de fines de semana o vacaciones. Por lo que se refiere a Julia, trabajaba sin contrato ni alta en Seguridad Social en la misma ocupación. Entre el 5 y el 23 de abril de 2021 trabajó como asalariada para la empresa DIRECCION004. y a partir del 18 de junio de 2021 se dio de alta como trabajadora autónoma en el sector de la elaboración o reparto del pan, estando en la actualidad desempleada, como luego se verá.
5. En octubre de 2021 Marcial empezó a trabajar por cuenta ajena para la empresa DIRECCION005, con un contrato que pasó a ser indefinido en enero de 2022. Inicialmente, el puesto de trabajo estaba en DIRECCION006 y en la actualidad se encuentra en Oviedo ( CALLE002 número NUM003). Según los certificados emitidos por dicha empresa (documento 6 de la demanda, oficio obrante al acontecimiento 132 y certificado presentado con el recurso de apelación, admitido por auto de 1 de junio de 2023), la jornada laboral es de 40 horas semanales, con un horario según contrato de lunes a viernes de 8 a 15 horas y sábado de 9 a 13 horas. Dicha empresa ha certificado que, en caso de ostentar una guarda y custodia compartida, se permitiría al demandante realizar su jornada laboral de manera totalmente flexible por razones de conciliación familiar, de modo que la semana que tuviera a Teodosio bajo su cuidado podría tener total disponibilidad para ocuparse del niño, con la obligación de recuperar el tiempo en la semana siguiente. En dicho oficio se explica que es el régimen que aplica la empresa con otros trabajadores que se encuentran en la misma circunstancia. Como regla general, el desempeño del puesto de trabajo no implica en la actualidad desplazamientos fuera de la comunidad autónoma y en el hipotético caso de tener que realizar un desplazamiento de este tipo la salida se realizaría a una localidad cercana a Oviedo y siempre dentro del horario laboral.
El contenido de las tareas laborales encomendadas al demandante ha variado desde que comenzó su relación con la empresa. Según el certificado aportado con el recurso de apelación, al comienzo de la relación laboral no existía la libertad horaria que ahora se aplica en casos de conciliación familiar y el puesto de trabajo no está ya en DIRECCION006 sino en Oviedo. De los documentos de fichaje horario aportados se desprende que en la semana del 27 de marzo el demandante trabajó 11:45 h los días que no le correspondía el derecho de visitas y 5:30 h los días restantes.
Los ingresos netos del demandante son de 1.200 € mensuales en 12 pagas, dato este que no ha sido discutido de contrario.
6. Las medidas acordadas en la sentencia de divorcio se han cumplido sin incidencias en cuanto al pago de los alimentos y con algunas dificultades, no relevantes, en la gestión del derecho de visitas. Julia no estaba de acuerdo con que los abuelos paternos participaran en la entrega o recogida del niño, como reconoce en su interrogatorio de parte, con el único argumento de que Teodosio se resistía y lloraba. Ello, unido a las obligaciones laborales del padre, ha motivado que el horario de recogida, que debía coincidir con la salida del colegio (a las 13:30 en septiembre y junio y a las 14:30 en el resto de meses) no se haya cumplido estrictamente. El documento 3 de la contestación a la demanda recoge diversas capturas de pantalla de las conversaciones de whatsapp entre los progenitores, en las que ambos se van avisando sobre las incidencias del horario de entrega y recogida. Más adelante se volverá sobre este documento, que fue considerado decisivo por la sentencia recurrida para denegar la custodia compartida. Baste ahora con señalar se trata de capturas parciales de conversaciones (no de una exportación íntegra del chat) y que no se detecta que los retrasos en el horario teórico de recogida constituyeran realmente un problema para Julia -normalmente contestaba con un simple "ok" a los avisos de retraso-, y que generalmente iban acompañados de una explicación relacionada con el trabajo.
Solo consta, como incidencia más relevante en el desarrollo del régimen de visitas, que el 11 de agosto de 2021 Marcial presentó una denuncia ante la Guardia Civil (documento 4 de la demanda) en la que manifestaba que el día anterior no había podido ir a buscar a Teodosio y que Julia se había negado a entregar el niño a los abuelos paternos, pero se desconoce el destino de dicha denuncia.
7. Teodosio padece una intolerancia a las proteínas de leche de vaca, según consta en el informe médico aportado con la contestación a la demanda como documento cuatro, por lo que su alimentación debe ser objeto de especial control. Desde el divorcio de sus padres no se ha producido ninguna incidencia relacionada con esta intolerancia, en forma de reacción adversa por ingesta de alimentos inadecuados ni por ninguna otra circunstancia.
8. La vida laboral de la demandada está reflejada en el oficio que puede consultarse en el acontecimiento 119 del expediente digital. Trabajó como autónoma entre el 18 de junio de 2021 y el 10 de julio de 2022. No constan las razones por las que dejó de trabajar en esa fecha. El rendimiento neto de la actividad desempeñada en el segundo semestre de 2021 fue de 9.880,29 €, a los que hay que sumar otros 872 € consignados en el apartado "rendimientos del trabajo", todo ello según la declaración de IRPF correspondiente al año 2021, lo que equivaldría a un rendimiento mensual de 1.792,04 €. Del contenido de la contestación a la demanda, apartado octavo in fine, resulta que en marzo de 2022 comenzaba su jornada laboral a las 6:00 h de la mañana, lo que indica, a la vista también de la información obrante en la averiguación patrimonial, que trabajaba en el sector de la elaboración o reparto de pan. Ello hace verosímil la afirmación que hizo el demandante en su interrogatorio como parte, según la cual Julia trabajaba en la panadería de un familiar suyo (su tío). En la actualidad cobra una ayuda familiar de 504 € mensuales. Es una prestación que tiene reconocida hasta noviembre de 2023 y que puede ser prorrogable. Es titular de dos vehículos ( ....XHQ y ....YYW) y de la vivienda que fue familiar, que le fue adjudicada en la liquidación de la sociedad de gananciales.
9. Los gastos de Teodosio son los propios de un niño de su edad, si bien la intolerancia alimenticia que padece puede obligar a la adquisición de productos alternativos a la leche de vaca con un coste superior. No está documental ni medicamente acreditado que dicha intolerancia alimenticia suponga necesariamente un sobrecoste de alimentación de 182 €, como alegó la defensa de la demandada en la vista.
10. El informe psicosocial emitido en las actuaciones considera conveniente el establecimiento de un régimen de custodia compartida. En dicho informe se recoge el contexto familiar y los datos de la familia extensa. Por lo que se refiere a la familia paterna, refleja que Marcial reside con sus padres, que tienen 58 y 60 años, y con su hermana, de 21 años. En la entrevista con los abuelos paternos de Teodosio el equipo psicosocial recoge la opinión de estos sobre la buena relación que tienen con sus hijos, así como las que mantienen estos entre sí, y aunque padecen algunas dolencias, ninguna de ellas se refleja como incapacitante para el apoyo familiar que podrían prestar a Teodosio.
Por su parte, los abuelos maternos, que indicaron que se encargaban de los cuidados de Teodosio con habitualidad, también manifestaron algunas dolencias propias de la edad, tampoco incapacitantes para el apoyo que pueden prestar a su hija y a su nieto. En particular, por lo que se refiere a la salud mental de la madre de Marcial y del padre de Julia, no existe un diagnóstico de enfermedad grave, sino más bien problemas recurrentes de ansiedad.
Respecto de Teodosio, el informe recoge el parecer unánime de ambos progenitores sobre la dificultad que tiene para establecer contactos con iguales, así como la restricción social más limitada al entorno materno, que la madre justifica por la alergia alimentaria que padece. En todo caso, el informe constató la vinculación con los dos progenitores y una buena afectividad hacia los dos entornos familiares, a excepción de la abuela paterna, sin aportar motivos concretos ( Teodosio solo dice que su abuela le riñe), por lo que el rechazo podría estar relacionado con su resistencia al establecimiento de normas, y no se descarta que se haya hecho eco de la mala relación que Julia refiere tener con la que fue su suegra. Las profesionales que han elaborado el informe opinan que el discurso de Teodosio puede estar influido por terceras personas y que cuando relata que "quiere permanecer como está" refiere que así lo había hablado con su madre el anterior, lo que interpretaron como un indicio de que no se le ha preservado del conflicto familiar.
El informe concluye que Teodosio presenta un desarrollo evolutivo acorde a su edad, con algunas dificultades a nivel emocional, pero sin desajustes significativos, y limitaciones en la esfera social. También que el demandante parece presentar las capacidades, medios y recursos necesarios para ejercer las funciones inherentes a la custodia compartida y que, aunque tuvo dificultades en sus habilidades personales para resolver crisis en su ciclo vital, se aprecian adecuadas estrategias de afrontamiento, con búsqueda de asesoramiento profesional para afrontar la situación y mejorarla. No se aprecian desajustes significativos que limiten la coparentalidad y cuenta con el apoyo de su familia. Por su parte la madre, que también cuenta con el apoyo de su familia, tiene capacidad para cubrir las necesidades básicas del menor, pero se aprecian limitaciones en la cobertura de sus necesidades sociales y proyecta una imagen desfavorable del entorno paterno que podría repercutir negativamente en la formación de la identidad familiar y del desarrollo integral del niño.
11. La relación entre las partes era correcta hasta mayo de 2022. El 18 de mayo de ese año, ya después de la demanda y de la contestación, se produjo un incidente en el que intervino también la actual pareja de Julia, Benjamín, y dos amigas del demandante. Según la copia de la denuncia aportada a estas actuaciones, el demandante y una de sus amigas (es posible que tenga una relación sentimental con ella) fueron agredidos por Benjamín. La única prueba existente sobre el procedimiento penal incoado con motivo de esta denuncia (acontecimiento 125) indica que en el Juzgado número 3 de Mieres se sigue el juicio por delito leve 259/2022, en el que tienen condición de denunciantes el demandante y sus dos amigas y condición de denunciados la demandada, su pareja y su padre. En la vista el abogado de Julia ha alegado que todos tienen la doble condición de denunciantes y de denunciados, pero no hay prueba documental al respecto.
TERCERO.- La modificación de medidas y la custodia compartida
1. El art. 90.3 CC, desde la reforma por la Ley 15/2015, de 2 de julio, establece que las medidas que el juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas " cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges".
Como explica la sentencia de esta sala 260/2023, de 17 de mayo, es doctrina jurisprudencial reiterada que cuando se trata de modificar las medidas que conciernen a los menores, y, específicamente, las que afectan al régimen de guarda y custodia, no es precisa la constancia de una variación sustancial de las circunstancias, sino únicamente un cambio cierto que haga ver que la modificación pretendida redunda en provecho e interés de los afectados por las medidas. Es lo que resulta del art. 90.3 del Código Civil, en cuya interpretación, como apunta la STS de 19 de octubre de 2021, se ha insistido en que resulta "suficiente con probar un cambio significativo, sin que se precise un cambio sustancial. Las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que basarse en "un cambio sustancial, pero sí cierto", tal y como reiteran, entre otras muchas, las sentencias 211/2019, de 5 de abril , 567/2017, de 19 de octubre ; 242/2016, de 12 de abril ".
Ello se explica por la necesidad de considerar el principio rector del interés superior del menor que recoge esa misma jurisprudencia, resumida en la STS 404/2022, de 18 de mayo, que explica que "[e]n el caso de separación física de los progenitores, el interés superior de los menores exige adoptar la mejor solución posible para que la ruptura de la unión entre los padres no produzca efectos negativos en los hijos, y puedan éstos disfrutar de una racional adaptación a la nueva situación sin detrimento de sus personalidades en formación".
2. Ciertamente, también hemos advertido en la sentencia citada y en otras precedentes que la interpretación del art. 90 CC y del concepto de cambio de circunstancias no autoriza " que el proceso de modificación de medidas se convierta en un instrumento para reconsiderar las circunstancias que se contemplaron al tiempo de establecerlas, a modo de un juicio de revisión de lo entonces decidido o acordado".
3. Por otra parte, también hemos reseñado en múltiples sentencias (vid., entre otras, la 268/2023, de 18 de mayo, y la 362/2022, de 13 de octubre) que el Tribunal Supremo ha venido afirmando que " la custodia compartida debe entenderse como el régimen normal e incluso deseable, en tanto permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores en un modelo que se aproxima, en la medida de lo posible, al existente antes de la ruptura de la pareja, evitando el sentimiento de pérdida al tiempo que posibilita que ambos padres participen en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, minimizando así los efectos negativos de la ruptura con el consiguiente beneficio para los hijos".
En todo caso, "l a adopción de uno u otro sistema de custodia deberá siempre supeditarse al beneficio o interés del menor, que es el principio que deberá primar por encima de cualquier otra consideración y por el que los tribunales han de velar incluso de oficio ( arts. 39 de la Constitución , Convención de los Derechos del Niño, arts. 92 y concordantes del Código Civil , Leyes de Protección del Menor y de la Infancia).
Lo que sí resulta relevante es insistir en que " una mayor comunicación de la menor con ambos progenitores, como es propio de la custodia compartida, resulta, en principio, de no concurrir circunstancias adversas, beneficiosa para aquélla".
En fin, la STS 404/2022, de 18 de mayo, con cita de otras muchas anteriores, señala lo siguiente:
"[E]s reiterada jurisprudencia la que sostiene, en consonancia con los conocimientos y estudios que nos brinda la psicología, que la guarda y custodia compartida no es una medida excepcional, sino normal e incluso deseable, en tanto en cuanto permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea factible y en cuanto lo sea.
Se pretende con ello aproximar, en la medida de lo posible, el nuevo modus vivendi (modo de vida), derivado de la ruptura de las relaciones personales entre los padres, al previamente existente de convivencia común en el hogar familiar, al tiempo que garantiza a los progenitores la posibilidad de ejercer los derechos y obligaciones inherentes a la patria potestad de la que son titulares, así como participar, en igualdad de condiciones, en el desarrollo y crecimiento de los hijos, de forma tal que no se pierdan, ni se desvanezcan, los vínculos afectivos y seguros con sus progenitores cara a su ulterior integración en el mundo de los adultos, y la importancia que los modelos paterno y materno tienen para el desarrollo de la personalidad de los niños".
4. En nuestra sentencia 396/2022, de 3 de noviembre, se explica que cuando se parte de un modelo de guarda diferente " debe constatarse que el cambio propuesto responde a una alteración relevante con la que, en esa nueva valoración, se concluya que la modificación redunda en interés de los afectados por ella (cfr., así, STS de 19 de octubre de 2021 , con cita de las de 5 de abril de 2019 , 19 de octubre de 2017 y 12 de abril de 2016 ), que es, a la postre, a lo que de manera primordial debe atenderse (así, Convención de los Derechos del Niño; art. 39 de la Constitución ; arts. 92 y concordantes CC ; Leyes de Protección del Menor y de la Infancia; y SSTS de 21 de febrero de 2022 y 26 de octubre de 2020 , con cuantas citan). Y esa misma jurisprudencia enseña que el funcionamiento adecuado del régimen que hasta entonces se haya seguido no es razón suficiente para impedir el cambio, pues, en otro caso, se corre el riesgo de petrificar la situación sin atender adecuadamente al interés del menor".
CUARTO.- Procedencia de la custodia compartida
1. Por las razones que ahora se explicarán, en este caso se dan las condiciones propicias para la adopción del régimen de custodia compartida solicitado en la demanda.
2. En primer lugar, el cambio en las circunstancias de domicilio y de trabajo de Marcial es muy relevante. Disponer de un empleo en una empresa que certifica por escrito ante el juzgado que puede aplicar las medidas de conciliación familiar necesarias para permitir la total flexibilidad horaria del demandante en semanas alternas es un cambio cierto y sustancial, por más que haya transcurrido poco tiempo desde la sentencia de divorcio. También ha consolidado la decisión de seguir viviendo con sus padres, en una casa que por lo que sabemos es grande (tiene tres plantas) y en la que viven cuatro personas, por lo que no apreciamos dificultades insalvables para que Teodosio disponga de una habitación propia, por más que hasta ahora haya compartido habitación con su padre durante el tiempo de visitas.
Son circunstancias muy distintas de las que existían cuando se firmó el convenio. El fiscal, en su informe final, se ha opuesto a la custodia compartida porque entiende que en el convenio podría haberse establecido alguna condición o término para la custodia monoparental, y cree que se podría haber condicionado la vigencia de esa medida a la circunstancia de que el padre encontrara un puesto de trabajo con un horario adecuado a una custodia compartida. Sin embargo, no entendemos que sea necesario hacer esa reserva en el convenio regulador si, como ha sucedido en este caso, las circunstancias posteriores favorecen, en interés del niño, un régimen de comunicación y estancia similar con ambos progenitores.
3. La sentencia recurrida otorga especial importancia al documento número 3 y a lo que considera que es una sistemática falta de puntualidad de Marcial en la recogida de Teodosio, siempre por motivos laborales. No compartimos la importancia que se da a ese documento, en primer lugar porque no recoge el historial íntegro de conversaciones entre los progenitores, sino una sucesión de capturas de pantalla seleccionadas por la demandada.
En segundo lugar, porque los condicionantes del horario laboral que impedían al demandante llegar a las 14:30 h a recoger al niño del colegio han desaparecido, desde el momento en que su lugar de trabajo se encuentra ahora en Oviedo y no en DIRECCION006, sus tareas han cambiado, y cuenta con el compromiso firme y escrito de su empresa en la facilitación del régimen de conciliación familiar. Los mensajes destacados en la sentencia corresponden a algunas fechas vacacionales (17 y 19 de agosto de 2021), y se concentran esencialmente en el periodo que media entre octubre de 2021 y enero de 2022, que es cuando el demandante logró un contrato indefinido con la empresa y la modificación de su lugar de trabajo. Después de esa fecha, hay otros mensajes aislados, el último de 11 de marzo de 2022.
En tercer lugar, llama la atención que este hecho de la impuntualidad, siendo importante, no ha sido destacado ni en la contestación a la demanda -se dedicó un breve párrafo a ese documento 3 en la página 6, relacionando los retrasos con los desplazamientos desde DIRECCION006- ni fue mencionado en la vista, ni en el interrogatorio de partes ni en los informes finales, como un obstáculo insalvable para la custodia compartida. No se preguntó sobre este documento, ni sobre el peso real del cumplimiento estricto o flexible del horario, a ninguna de las partes. Ni siquiera ha sido invocado como un inconveniente menor. Es cierto que, como dice la sentencia recurrida, esos mensajes no han sido impugnados, pero también lo es que en la vista no hubo un trámite específico para la impugnación de documentos.
Con todo, lo que nos parece más relevante es que de esos mensajes no se desprende que el cumplimiento estricto del horario fuera realmente un problema. Las respuestas de Julia son siempre de conformidad o neutralidad. Al aviso del 19 de agosto de 2021 "espero estar a las 3:30 h para recoger al pequeño", " la comida está haciéndose aún si no a las cuatro y así estás menos apurao"; al aviso de 2 de diciembre de 2021 " estoy llegando a DIRECCION006 lo que tarde en ir, 40 min o así" , solo responde "cuanto tardas?". Al de 10 de marzo de 2022 (" yo hoy hasta las 17:30 h no llegaré hasta ahí a recoger a Teodosio a no ser que vaya a mi padre nada más comer" ), responde " Ok cuando vayas a venir tú avísame"; al de 27 de enero de 2022 (" hoy hasta las 5 mínimo no llegaré a recoger al peque"), responde con un " ok", que es, en definitiva, la respuesta más habitual a los avisos.
No queremos decir con ello que la puntualidad en el cumplimiento de los horarios no sea importante y llamamos la atención sobre la necesidad de respetar el tiempo ajeno, pero lo cierto es que de los cruces de mensajes mencionados parece desprenderse más bien que las partes habían consentido un régimen un tanto flexible en la recogida de Teodosio, que habitualmente comía en el domicilio materno, y que esas faltas de puntualidad, que recibieron un encomiable nivel de comprensión por parte de Julia, obedecieron a unas circunstancias laborales que han desaparecido.
Además, ha de ponderarse, en este punto, la resistencia de Julia a la colaboración de los abuelos paternos para recoger o reintegrar a Teodosio. Respetamos sus motivos, pero hay que reconocer que es muy difícil compaginar un horario de colegio como el de Teodosio, que no se ha apuntado a actividades extraescolares hasta ahora y que acaba las clases a las 14:30 h, con la mayoría de los horarios laborales, por lo que la ayuda de la familia extensa es importante en estos casos máxime si como, cuando aquí sucede, más allá de las malas relaciones personales entre Julia y la abuela paterna, no se aprecia ninguna circunstancia objetiva que pudiera perjudicar a Teodosio por la relación con sus abuelos.
4. Ambos progenitores son capaces y aptos para educar y cuidar del niño de manera responsable y están atentos a los cuidados que necesita. Aunque Julia dude de las capacidades de Marcial, lo cierto es que él mismo ha sido capaz de afrontar, desde antes del divorcio, sus propias limitaciones, que no parece que fueran esencialmente distintas de las de cualquier progenitor primerizo con crisis de pareja. Acudió a un gabinete psicológico especializado, que finalmente fue el que medió en el consenso sobre las medidas que luego se reflejaron en el convenio. De esa cadena de WhatsApp también resulta la preocupación constante por el día a día de su hijo. Nos remitimos, además, a las conclusiones del equipo psicosocial, ya resumidas más arriba, y a la forma en la que se ha desarrollado la convivencia padre-hijo en un régimen de visitas muy amplio, que les ha permitido compartir tiempo y espacio durante dos o cinco días a la semana (según el régimen del fin de semana) y la mitad de todas las vacaciones.
5. Los progenitores residen en domicilios relativamente próximos, con una distancia asumible que no perjudica las rutinas de Teodosio. Un recorrido de unos 20 o 25 minutos en coche, que ahora se está haciendo también durante las visitas, y con mucha mayor frecuencia, realizado dos veces por semana es un factor completamente normal en la organización familiar posterior a cualquier ruptura. Del informe psicosocial elaborado se desprende la disposición de los abuelos paternos y maternos a prestar el apoyo necesario para el cuidado y la educación de Teodosio, sin que se revele como un inconveniente insalvable el hecho de que los padres del demandante no hayan declarado como testigos en este procedimiento para ratificar esa disposición.
6. Es cierto que la relación entre los progenitores se ha deteriorado a raíz de la tramitación de este procedimiento y que uno de los factores a tener en cuenta en la decisión sobre la procedencia de la custodia compartida es precisamente el respeto mutuo de los progenitores en sus relaciones personales. Sin embargo, no cualquier conflicto impide la custodia compartida. Ya desde la STS 433/2016, de 27 de junio, el TS se ha encargado de matizar este factor, en estos términos:
" 1.- Si la mera constatación de no ser fluidas las relaciones entre los progenitores fuese suficiente para denegar la guarda y custodia compartida, se lanzaría un mensaje que iría en contra del interés del menor, pues lo que éste exige es un mayor compromiso de los progenitores y una mayor colaboración, a fin de que los efectos de la crisis matrimonial afecten lo menos posible a los hijos y la situación familiar se resuelva en un marco de normalidad. [...]
2.- Por tanto, la existencia de desencuentros propios de la crisis matrimonial no justifican per se que se desautorice este tipo de régimen de guarda y custodia. Sería preciso que existiese prueba de que los desencuentros afectan de modo relevante a la menor, causándole un perjuicio".
En el caso que resuelve esa sentencia, se entendió que "[ l]a mala relación entre las partes se circunscribe, por lo atinente a la menor, a las múltiples denuncias interpuestas por la recurrida por incumplimientos horarios relacionados con el régimen de visitas" y que "[ c]on independencia de que en derecho penal rija el principio de intervención mínima [...] lo que es indudable es que la conflictividad no está en función del régimen que se elija, pues sea uno u otro, la recogida y entrega de la menor existe, y sólo el compromiso y seriedad de los progenitores la pueden evitar".
Otras sentencias del TS posteriores, como la 318/2020, de 17 de junio, insisten en que " para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial".
En este caso, es muy significativo que el único conflicto importante que ha existido entre las partes haya sido posterior a la iniciación de este procedimiento y que en él hayan tenido una participación relevante las nuevas parejas de los litigantes. Entendemos, por ello, se trata de un conflicto vigente, pero puntual, contenido y judicializado, que tendrá una solución en forma de sentencia o auto que las partes habrán de asumir y que, con un mínimo esfuerzo de todos, no tiene por qué impedir la mínima colaboración que se exige entre los progenitores - la llamada colaboración pasiva- para el adecuado desarrollo de la custodia compartida.
7. Concluimos, por todo ello, que el interés superior de Teodosio se ve mejor protegido con el sistema de custodia compartida que se propone en la demanda, porque está suficientemente justificado que con tal sistema se fomentará la integración del menor con los dos progenitores y sus familias extensas y se crearán condiciones más propicias para que las partes equilibren, en beneficio del niño, sus respectivas habilidades y desparezcan así las limitaciones apreciadas en la cobertura de sus necesidades sociales y el riesgo de cronificar una imagen desfavorable del entorno paterno. Por último, ha de destacarse que las sospechas de interés económico subrepticio en la actuación del demandante no están avaladas por ningún dato objetivo. Además, el conflicto económico entre las partes por la liquidación de gananciales está judicializado y su resolución no se verá afectada por el sistema de guarda que se acuerde sobre el menor.
QUINTO.- Plan de desarrollo del régimen de custodia compartida
1. Ni la parte demandada ni el Ministerio Fiscal han cuestionado el plan de desarrollo del régimen de custodia compartida propuesto en la demanda, con la modificación apuntada en la vista, esto es, que los intercambios se produzcan los lunes a las horas de entrada y salida del colegio. Entendemos que la propuesta protege suficientemente el interés de Teodosio y, por ello, será aprobada en los términos que se detallarán en la parte dispositiva de esta resolución.
2. Sí se ha discutido lo referente a la pensión de alimentos. Aunque la demandada nada dijo en su contestación a la demanda, en la vista pidió con carácter subsidiario que, de accederse al cambio de custodia, se mantuviera la pensión actual a cargo del demandante (380 €) o, más subsidiariamente, el 50% (190 €).
3. Sobre la fijación de alimentos en el régimen de custodia compartida, la jurisprudencia de la Sala Primera es reiterada en el sentido de que la estancia paritaria de los menores en el domicilio de cada progenitor no exime del pago de alimentos cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges ( art. 146 CC), ya que la cuantía de los alimentos es proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da ( STS 866/2022, de 9 de diciembre y 607/2022, de 16 de septiembre, que citan las sentencias 564/2017, de 17 de octubre, y 55/2016, de 11 de febrero).
4. Las circunstancias económicas de las partes han quedado expuestas en el fundamento de derecho segundo de esta resolución y a ellas nos remitimos.
Aunque existe una aparente discordancia entre los ingresos de uno y otro progenitor, es necesario valorar también otras circunstancias, como el contexto vital y laboral de cada uno de ellos. En este sentido, no existe ninguna información sobre las razones por las que Julia dejó de trabajar como autónoma en julio de 2022, ya después de iniciado este procedimiento, cuando según la última declaración del IRPF presentada, la correspondiente al año 2021, sus ingresos mensuales eran de unos 1.790 €. No se ha alegado ni acreditado ninguna circunstancia objetiva que explique su salida del mercado laboral. Ha reconocido en la prueba de interrogatorio de parte que abonó 15.000 € por la vivienda familiar, y aunque refiere haber pedido un préstamo para sufragar esa cantidad, no existe prueba documental al respecto. La beca de libros le fue denegada, entendemos que por razones económicas, ya que no se ha acreditado ninguna otra circunstancia que impidiera su concesión. Por edad y estado de salud, tiene plena capacidad para trabajar y en el régimen de custodia compartida tendrá una mayor disponibilidad horaria para organizar sus obligaciones laborales, teniendo en cuenta además que Teodosio utiliza el transporte escolar en el trayecto de ida. Dispone, además, de casa y vehículos propios que facilitan su dinámica económica. Por lo demás, el demandante tiene un gasto acreditado, como hecho notorio, de gasoil por su desplazamiento diario a Oviedo.
Por todo ello, no se aprecian los factores relevantes de desequilibrio que exige la fijación de una pensión alimenticia a cargo de uno de los progenitores en el régimen de custodia compartida. Los gastos extraordinarios del menor serán sufragados al 50%, cuestión sobre la que las partes no han mostrado discrepancia ni han solicitado una mayor concreción.
QUINTO.- Costas
1. La estimación del recurso de apelación conlleva la no imposición de las costas derivadas de su tramitación.
2. Tampoco procede hacer imposición de las costas de la primera instancia porque la especial naturaleza de los procesos de familia y de los intereses tutelados en ellos justifican no cargar con las costas a ninguna de las partes.
En atención a lo expuesto, esta Sala pronuncia el siguiente
