Sentencia Civil 400/2022 del Audiencia Provincial Civil de Asturias nº 5, Rec. 393/2022 de 29 de noviembre del 2022

PRIMERO.-. Por la actora Doña Beatriz se promovió demanda de juicio declarativo ordinario sobre tutela del derecho fundamental al honor y a la protección de datos de carácter personal, dirigiendo la acción frente Banco de Sabadell y siendo parte el Ministerio Fiscal. Reclama la demandante que se declare que la entidad demandada ha vulnerado su derecho al honor por incluirla indebidamente en los llamados ficheros de solvencia patrimonial, condenando a la demandada a indemnizarle en concepto de daño moral en la suma de 6.000 euros y a que ejecute los actos que sean necesarios para la cancelación en los ficheros de solvencia patrimonial en los que aún permanezca incluida, con los correspondientes intereses legales y costas.

Señala la demandante que tuvo conocimiento de encontrarse incluida en el fichero de morosos Asnef/Equifax, por lo que ejercitó su derecho de acceso ante esta última entidad, recibiendo el 12 de julio de 2.021 la carta en la que se le indicaba que la entidad demandada la había dado de alta como deudora en el fichero referido, siendo las fechas de alta las de 10 de agosto de 2.018 y 31 de agosto de 2.018. Los importes anotados al alta se desconocen, si bien los actuales ascienden a 1.201,2 euros y 2.229,84 euros, los datos tuvieron 16 visualizaciones; como quiera que tuviera conocimiento que quien le había incluido en el fichero es la entidad demandada, y toda vez que en ningún momento la misma le había requerido fehacientemente al pago de ninguna deuda y mucho menos le había advertido de la inclusión de esa supuesta deuda en el fichero de morosos, es por lo que presenta este procedimiento, citando al respecto la Ley de Protección de Derecho al Honor, la Ley de Protección de Datos así como el Reglamento de la misma de 2.007. Manifiesta la actora que conforme a lo establecido en el Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento que desarrolla la Ley Orgánica 15/1999, es preciso para poder incluir los datos en el fichero de morosos la existencia previa de una deuda cierta, vencida y exigible; que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquella fuera de vencimiento periódico y en tercer lugar el requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación. Pues bien, la actora, además de sostener la inexistencia de la deuda, manifiesta que no hubo requerimiento previo de pago de forma que quedara advertida de los riesgos que conllevaba el impago de la supuesta deuda y, tras citar abundante jurisprudencia, estima adecuada la indemnización del daño moral en la cantidad de 6.000 euros.

A la pretensión actora se opuso la parte demandada manifestando que la normativa aplicable respecto a la protección de datos no era la Ley orgánica 15/1999 y su Reglamento, sino la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y Garantía de los Derechos digitales, alegación esta que fue rechazada por el Juzgador "a quo", toda vez que los hechos habían ocurrido con anterioridad a la entrada en vigor de la nueva ley sobre protección de datos y cita al respecto la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de abril de 2.019. Se señala asimismo por la entidad bancaria que la parte actora había concertado dos contratos, uno era de cuenta de ahorro que se suscribió el 9 de octubre de 2.015 y en el que existía una nota en la que se ponía de manifiesto que el impago podría dar lugar a la comunicación a los ficheros de solvencia o de impago, y suscribió otro contrato, éste era un préstamo de tipo de interés fijo de fecha 5 de octubre de 2.017 que tenía una advertencia similar. Mantiene la demandada la existencia de las deudas así como que ha efectuado el requerimiento a la parte actora, aunque no lo considera necesario conforme a la nueva legislación y reputa excesiva en todo caso la cantidad reclamada.

El Juzgador "a quo" dictó sentencia estimando parcialmente la demanda y condenando a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 4.500 euros, con los intereses previstos en el fundamento de derecho cuarto de la resolución, a cancelar los datos de Doña Beatriz inscritos en el fichero de Asnef-Equifax, con expresa imposición en cuanto a las costas. Frente a esta resolución interpuso la entidad demandada el presente recurso de apelación.

SEGUNDO.- Se alega por la parte apelante que se ha acreditado la existencia de una deuda y que se ha acreditado el requerimiento efectuado a través de la entidad Serviform que le fue comunicado en debida forma a la demandada, estima asimismo que en todo caso la cuantía fijada ha de reputarse excesiva.

Como ya se ha dicho, se alega por la parte recurrente la existencia de una deuda cierta, vencida y exigible que ha resultado impagada; sobre este extremo comparte la Sala la conclusión del Juzgador "a quo", que manifiesta que ante la negativa de la actora de la existencia de una deuda correspondía al demandado acreditar la misma, lo que se estima no ha efectuado, no habiendo aportado ninguna documentación a este respecto sobre la existencia de la deuda, salvo un extracto bancario como documento núm. 5 y que se refiere a comisiones cargadas entre diciembre de 2.019 y septiembre de 2.021, es decir posteriores a la inclusión en el fichero de morosos, las cuales carecen de relevancia alguna; y así reitera el Juzgador que le correspondía la prueba a la parte actora de conformidad con el artículo 217 núm. 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pero es que, además de tener a su favor los principios de facilidad y disponibilidad, señala el Juzgador que bastaba a ese fin aportar el extracto de movimientos de la referida cuenta corriente o la cuenta en la que se cargaban las cuotas del préstamo, teniendo en cuenta el intervalo cronológico transcurrido entre la apertura de la cuenta corriente y la concertación del préstamo y la data del anotado descubierto, limitándose no obstante a aportar el extracto al que nos referíamos en líneas precedentes.

A ello ha de añadirse que las cantidades anotadas en el fichero referido por las dos operaciones contractuales no se corresponden con la cantidad que se consigna en el requerimiento, pues en el fichero respecto a la operación de préstamo personal se consigna como fecha de alta el 31 de agosto de 2.018 y el saldo en aquel momento impagado de 2.229,84 euros; la otra operación era la relativa al descubierto en cuenta corriente, siendo la fecha de alta el 10 de agosto de 2.018 y el saldo impagado es de 1.201,12 euros. Diversamente en los requerimientos que se afirman realizados en agosto de 2.018 se consigna que la cantidad adeudada era de 176 euros, concretamente 176,04 euros. Igualmente se señala por el Juzgador "a quo", respecto a los oficios de Serviform que se acompañan como documento núm. 6 y núm. 7, que en la identificación que realiza, en la primera (NT 18080076488) y en el otro (NT 18 0 801 8 9524), extremo ratificado por la prueba practicada, concretamente por los dos oficios referidos, pues bien del examen de la documental se infiere que la carta dirigida a la actora no se encuentra por su numeración entre las misivas enviadas por la entidad Serviform.

Señala el Tribunal Supremo en la sentencia reciente de 14 de septiembre de 2.022: "- La discordancia entre la cantidad por la que se practicó el requerimiento de pago en 2017 y la que en el año 2020 figura en el fichero de solvencia patrimonial no determina por sí sola que haya existido una vulneración del derecho al honor de la demandante. Como afirmamos en la sentencia 671/2021, de 5 de octubre (RJ 2021, 4457), "lo verdaderamente relevante para que pudiera considerarse infringido el derecho al honor de los demandantes [...] no es tanto la corrección de la concreta cantidad en que el banco cifró la deuda, sino que se hubiera comunicado a la CIRBE sus datos personales asociados a datos económicos de los que resultara su condición de morosos, sin serlo realmente".

4.- Por otra parte, ya se advertía a la demandante en el requerimiento de pago que la deuda se incrementaría por el devengo del interés de demora. En este sentido, afirma nuestra sentencia 832/2021, de 1 de diciembre , (RJ 2021, 5285) que "lo afirmado por la Audiencia no contradice, sino que rspeta lo establecido por las sentencias 114/2016, de 1 de marzo (RJ 2016 , 733 ), y 174/2018, de 23 de marzo (RJ 2018, 1151), de las que resulta tanto la exigencia de la actualización de los datos, de lo que necesariamente se sigue que estos no tienen por qué ser inmutables, sino que pueden y deben, cuando sea necesario actualizarlos, sufrir cambios, como su pertinencia [...]". Ahora bien en el presente caso se consigna la suma referida y en las mismas fechas se inscribe en el fichero de morosos unas cantidades totalmente distintas.

Continúa la sentencia del Tribunal Supremo citada declarando: " 1.- En el encabezamiento del segundo motivo del recurso se alega la infracción del artículo 18.1 de la Constitución (RCL 1978, 2836)0102 en conexión con el artículo 38.1.c) del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre (RCL 2008, 150).

2.- En el desarrollo del motivo se argumenta que la infracción se ha cometido porque la sentencia recurrida considera que un SMS y un correo electrónico al teléfono y dirección que constan en el contrato "se erigen como prueba suficiente para entender cumplido por parte de la entidad acreedora el requisito del requerimiento de pago previo a la inclusión".

QUINTO.-

Decisión del tribunal: suficiencia del requerimiento de pago practicado por SMS y correo electrónico y se utiliza un servicio de entrega electrónica certificada

1.- La cuestión relativa a la efectividad del requerimiento previo de pago exigido en el art. 38.1.c del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre (RCL 2008, 150), por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre (RCL 1999, 3058), de protección de datos de carácter personal, tiene un relevante aspecto fáctico que no tiene acceso al recurso de casación, pues este recurso extraordinario no tiene por objeto la revisión de la valoración de la prueba y de la fijación de los hechos realizada por los órganos de instancia.

2.- Solo puede ser objeto del recurso de casación la cuestión relativa a los criterios jurídicos aplicables al cumplimiento de dicho requisito. La jurisprudencia de esta sala parte de la constatación de que el requerimiento de pago previo a la comunicación de los datos al fichero común de solvencia patrimonial no es simplemente un requisito formal cuyo incumplimiento solo pueda dar lugar a una sanción administrativa. El requerimiento de pago previo es un requisito que responde a la finalidad del fichero automatizado sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, que no es simplemente un registro de deudas, sino de datos de personas que incumplen sus obligaciones de pago porque no pueden afrontarlas o porque no quieren hacerlo de modo injustificado. Con la práctica de este requerimiento previo se impide que sean incluidas en estos registros personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia. Además, les permite ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, oposición y cancelación.

3.- Por tal razón, la jurisprudencia ha considerado que el requerimiento previo de pago es un acto de comunicación de carácter recepticio que exige una constancia razonable de la recepción de la comunicación por el destinatario, por más que existan diversos medios de probar tal recepción ( sentencias 672/2020, de 11 de diciembre (RJ 2020 , 5437 ), 854/2021, de 10 de diciembre (RJ 2022 , 158 ), 81/2022, de 2 de febrero (RJ 2022 , 625 ), y 436/2022, de 30 de mayo (RJ 2022, 2429), entre las más recientes). Es esa la explicación de que se haya estimado incumplido el requisito cuando las circunstancias concurrentes determinan que no hay esa constancia razonable de la recepción del requerimiento por el deudor.

4.- Buena prueba de lo anterior son las sentencias de esta sala citadas y parcialmente transcritas por la recurrente en su escrito de recurso, en las que la conclusión de la falta de cumplimiento del requisito del requerimiento previo de pago se produjo en supuestos de envíos masivos de correspondencia sin constancia de su recepción por el afectado que había interpuesto la demanda, de remisión de la comunicación a una dirección postal donde anteriormente se había producido la devolución de la carta por ser el destinatario desconocido, y supuestos similares.

6.- Tales comunicaciones se hicieron con la intervención de un tercero de confianza previsto en el art. 25 de la Ley 34/2002, de 11 de julio (RCL 2002 , 1744 , 1987), de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico , en la redacción que dicho precepto tenía en el momento temporal relevante, que es lo que el apartado 36 del art. 3 del Reglamento nº 910/2014 del Parlamento europeo y del Consejo, de 23 de julio de 2014 (LCEur 2014, 1598), relativo a la identificación electrónica y los servicios de confianza para las transacciones electrónicas en el mercado interior y por la que se deroga la Directiva 1999/93/CE (LCEur 2000, 85), denomina un "servicio de entrega electrónica certificada". Este tercero de confianza ha informado sobre la remisión de los mensajes y su recepción en el número de teléfono y dirección de correo electrónico comunicados por la deudora al suscribir el contrato, con los efectos previstos en el art. 43 de dicho reglamento, no desvirtuados por la recurrente, que ni siquiera los toma en consideración al formular su recurso.

7.- En consecuencia, la conclusión de la Audiencia Provincial de que se ha dado cumplimiento por la demandada al requisito del requerimiento previo no vulnera el precepto citado como infringido ni la jurisprudencia que lo interpreta. Por tanto, el motivo, y con ello el recurso, ha de ser desestimado.".

En el presente caso como ya se expuso de la documental aportada se infiere que entre las cartas enviadas no se encontraba la referida a Doña Beatriz y ello por lo expuesto por el Juzgador "a quo" y que la Sala comparte a la vista de la documental aportada.

Se recurre a sí mismo por la parte apelante la cuantía de la indemnización. Sobre este extremo el Tribunal Supremo en la reciente sentencia de 2 de febrero de 2.022 declaró: ""a) La afirmación de que no se ha acreditado perjuicio económico alguno, ni siquiera difuso, no se ajusta a la doctrina establecida por la sala cuando quienes consultan los datos son empresas que facilitan crédito, servicios o suministros, como en el caso, en el que constan consultas del Bbva, Mare Nostrum, Ing Direct, Bankia, Cajamar, Unoe Bank y Orange.

"En este sentido, hemos de traer a colación las sentencias 613/2018, de 7 de noviembre (RJ 2018 , 4914 ), y 261/2017, de 26 de abril (RJ 2017, 1737).

"En la sentencia 613/2018 , refiriéndonos a lo declarado en la 81/2015, de 18 de febrero (RJ 2015, 574), dijimos que:

""[...] el perjuicio indemnizable ha de incluir el daño patrimonial, y en él, tanto los daños patrimoniales concretos, fácilmente verificables y cuantificables (por ejemplo, el derivado de que el afectado hubiera tenido que pagar un mayor interés por conseguir financiación al estar incluidos sus datos personales en uno de estos registros), como los daños patrimoniales más difusos pero también reales e indemnizables, como son los derivados de la imposibilidad o dificultad para obtener crédito o contratar servicios (puesto que este tipo de registros está destinado justamente a advertir a los operadores económicos de los incumplimientos de obligaciones dinerarias de las personas cuyos datos han sido incluidos en ellos) y también los daños derivados del desprestigio y deterioro de la imagen de solvencia personal y profesional causados por dicha inclusión en el registro, cuya cuantificación ha de ser necesariamente estimativa [...]".

"Y en la sentencia 261/2017, de 26 de abril (RJ 2017, 1737), indagando sobre las razones que podrían justificar la moderación por la sentencia de apelación de la indemnización fijada en la sentencia de primera instancia, declaramos:

""[...] Tampoco cabe tener en cuenta que no conste que la citada inclusión le haya impedido a la recurrente acceder a créditos o servicios.

"Precisamente la información sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias que se incluye en estos registros va destinada justamente a las empresas asociadas a dichos ficheros, que no solo les comunican los datos de sus clientes morosos, sino que también los consultan cuando alguien solicita sus servicios para evitar contratar y conceder crédito a quienes no cumplen sus obligaciones dinerarias.

"Las empresas que consultaron son empresas que facilitan crédito o servicios y suministros, bien porque se trate de entidades financieras, bien porque se trate de entidades que realizan prestaciones periódicas o de duración continuada y que facturan periódicamente sus servicios al cliente (con frecuencia, se facturan los servicios ya prestados, como es el caso de las empresas de telefonía y servicios de internet), por lo que para ellas es importante que se trate de un cliente solvente y cumplidor de sus obligaciones dinerarias. Por ello, estos registros de morosos son consultados por las empresas asociadas para denegar financiación, o para denegar la facilitación de suministros u otras prestaciones periódicas o continuadas, a quien no merezca confianza por haber incumplido sus obligaciones dinerarias [...].

"7. Por todo ello, el daño indemnizable sufrido por la demandante se compadece más con el que cuantifica la sentencia de primera instancia que con el que fija la sentencia recurrida puesto que la inclusión de sus datos en los registros de morosos era apta para afectar negativamente al prestigio e imagen de solvencia de la demandante y para impedirle la obtención de financiación o la contratación de prestaciones periódicas o continuadas [...]".

"b) No se discute que los datos del demandante permanecieron en el Registro durante dieciséis meses, concretamente, entre los meses de diciembre de 2013 y abril de 2015. Por lo tanto, lo que señala la sentencia recurrida en este punto, es cierto. Sin embargo, su afirmación en relación con las consultas efectuadas ("[...] fueron al menos cinco empresas las que accedieron a los datos del demandante [...]") es necesario precisarla, puesto que puede ser entendida en el sentido de que durante la totalidad del periodo señalado (los 16 meses en que permaneció de alta en el fichero) no consultaron los datos del demandante más de cinco empresas. Lo que no sería correcto. De lo que hay constancia (y ello no excluye la posibilidad de que se realizaran más consultas con anterioridad) es de que los datos del demandante fueron consultados, entre el 18 de septiembre de 2014 y el 18 de marzo de 2015 (la comunicación emitida por Experian-Badexcug el 18 de marzo de 2015 se refiere a las consultas efectuadas "en los últimos seis meses"), por las siete entidades antes mencionadas (Bbva, Mare Nostrum, Ing Direct, Bankia, Cajamar, Unoe Bank y Orange).

"c) Finalmente, tampoco cabe aceptar, como dice por último la sentencia recurrida, que el demandante ni siquiera precisó de la protección de los tribunales, puesto que, cuando interpuso la demanda, ya había sido dado de baja en el Registro.

"Es claro, que el demandante ha precisado la protección de los tribunales, pues es manifiesto que tuvo que acudir a ellos en demanda de tutela judicial frente a la intromisión ilegítima en su derecho al honor por parte de Cajamar Caja Rural Sociedad Cooperativa. Y también lo es que esta ni siquiera al verse demandada admitió su improcedente actuación, dado que se opuso a la demanda, alegando una inexistente excepción de litispendencia, al tiempo que negaba haber cometido alguna infracción y defendía la legítima inclusión del actor en el registro de morosos.

"Lo que se acaba de consignar pone de manifiesto que la sentencia recurrida redujo la indemnización fijada por la sentencia de primera instancia de forma injustificada y sin apreciar y valorar adecuadamente las circunstancias relevantes del caso. Y no solo.

"La redujo de forma tan marcada y significativa que convirtió una indemnización de justo contenido reparador, a la vista de las circunstancias del caso, en una indemnización meramente simbólica, con lo que también contravino la doctrina de la Sala que señala que una indemnización simbólica tiene un efecto disuasorio inverso, puesto que "[...] No disuade de persistir en sus prácticas ilícitas a las empresas que incluyen indebidamente datos personales de sus clientes en registros de morosos, pero sí disuade de entablar una demanda a los afectados que ven vulnerado su derecho al honor puesto que, con toda probabilidad, la indemnización no solo no les compensará el daño moral sufrido sino que es posible que no alcance siquiera a cubrir los gastos procesales si la estimación de su demanda no es completa [...]" ( sentencias 512/2017, de 21 de septiembre (RJ 2017 , 4056 ), 388/2018, de 21 de junio (RJ 2018 , 2771 ), 604/2018, de 6 de noviembre (RJ 2018 , 4908 ), 237/2019, de 23 de abril (RJ 2019 , 1775 ), 130/2020, de 27 de febrero (RJ 2020 , 613 ) y 592/2021, de 9 de septiembre (RJ 2021, 4020))".

5. En el presente caso, el carácter simbólico de la indemnización fijada por la Audiencia queda al descubierto cuando se consideran, a la luz de la doctrina anterior, las circunstancias que lo califican: (i) inclusión indebida de los datos del recurrente en dos ficheros de solvencia patrimonial, Experian-Badexcug y Asnef, en los que permaneció durante un periodo de 8 y 13 meses, respectivamente; (ii) consulta de dichos datos, al menos, por 19 entidades, preferentemente financieras, aunque también alguna empresa aseguradora y una empresa de telefonía; (iii) y necesaria intervención de los tribunales, a los que el recurrente se ha visto obligado a acudir en defensa de su derecho al honor.

Partiendo de tales circunstancias, la indemnización de 5000 euros reclamada por el recurrente se ajusta más a lo previsto en el art. 9.3 LPDH (RCL 1982, 1197) y a la doctrina mencionada. Y no puede considerarse excesiva si se compara con las que mayormente hemos reconocido en este tipo de casos, por lo que tampoco cabría hablar, como hemos señalado en la reciente sentencia 16/2022, de 13 de enero (RJ 2022, 425) (FJ 3.º), de inadecuación por contraste.".

En consecuencia, en el presente caso, dado que los datos de la actora estuvieron en el referido fichero desde agosto de 2.018, habiendo sido computadas 16 visualizaciones, se estima ajustada a Derecho la indemnización concedida.

TERCERO.- Se imponen las costas del recurso a la parte apelante, de conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente