Sentencia Civil 182/2023 Audiencia Provincial Civil de Asturias nº 5, Rec. 682/2022 de 03 de mayo del 2023

PRIMERO.- Por la actora Doña Adolfina se promovió demanda de juicio ordinario sobre tutela del derecho al honor contra Caja Laboral Popular, Cooperativa de Crédito. Alega la demandante que en el ámbito de la tramitación de las gestiones financieras y de consumo empezó a tener ciertas trabas para la concesión de las mismas, descubriendo que sus datos habían sido incorporados en los ficheros de solvencia patrimonial, lo que le impedía realizar aquéllas. Por este motivo solicitó el acceso a sus datos ante los referidos ficheros, concretamente interesó informe a los ficheros Asnef-Equifax, quién le informó que se hallaba incluida en el fichero Asnef, siendo la entidad informante la demandada, la fecha de alta en el fichero el 21 de junio de 2.019 por un importe de 431,51 € derivado del impago de una tarjeta de crédito. Como quiera que la actora estimara que se ha incumplido el requisito del requerimiento previo de pago y preaviso de inclusión, considera que falta uno de los requisitos regulados por la Ley de Protección de Datos de Carácter Personal: que la deuda sea cierta, líquida, vencida y exigible; que la deuda no tenga una antigüedad superior a 6 años y en tercer lugar que se haya cumplido con la comunicación de requerimiento previo de pago o explícitas advertencias sobre la inclusión de los datos del tercero en un fichero de solvencia patrimonial, reiterando que es ese tercer requisito que no se ha cumplimentado. Por ello, con base en el artículo 18.1 de la Constitución Española, que garantiza el Derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, el artículo 7 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de Protección Civil del Derecho al honor, a la intimidad personal y a la propia imagen, que en su apartado séptimo considera intromisión ilegítima en el Derecho al honor "la imputación de hechos o la manifestación de juicios de valor a través de acciones o expresiones que de cualquier modo lesionen la dignidad de otra persona menoscabando su fama o atentando contra propia estimación" considerando vulneradas la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre de 2.018, de Protección de Datos de Carácter Personal y garantía de derechos digitales, los artículos 8-5 y 38, 39 y 43 del Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, aprobado por Real Decreto 1720/2007, así como la Instrucción 1/1995, de 1 de marzo, de la Agencia Española de Protección de Datos, así como los artículos 1096, 1100, 1101, 1108 y 1157 del Código Civil, solicita se dicte sentencia en la que se declare la estimación de todas las pretensiones de la demanda, reconociendo por parte de la demandada una vulneración del Derecho al honor de la parte actora; se declare que la demandada mantuvo indebidamente en los registros de solvencia patrimonial Asnef-Equifax datos relativos a la demandante; se declare la intromisión ilegítima en el honor y la intimidad de la actora por parte de la demandada, condenando a ésta a estar y pasar por ello, así como al pago de una indemnización por daño moral genérico causado a Doña Adolfina de 4.500 €; alternativamente, la cuantía que su Señoría estime pertinente atendiendo a las circunstancias del caso, dado que la cuantificación del Derecho al honor es un concepto de difícil precisión, respetando siempre el criterio establecido por el Tribunal Supremo de que las indemnizaciones no pueden ser simbólicas; que la demandada tendrá que realizar todos los actos necesarios para excluir a la parte actora del fichero de morosos en el que ha sido incluida de manera indebida, hecho que ha incidido directamente en la vulneración del Derecho al honor que se pretende reparar y se condene a la demandada al pago de los intereses legales correspondientes y costas derivadas de este proceso.

A la pretensión actora se opuso la parte demandada, quien alega que la actora suscribió el 6 de septiembre de 2.013 el contrato de tarjeta de crédito VISA PRO número NUM000. Tras años utilizando la actora la tarjeta de crédito, siendo frecuentes los retrasos en los pagos, en abril y en junio y julio de 2.018 se le enviaron diferentes requerimientos de pago para abonar lo adeudado. Que la inclusión de la demandante en el fichero referido no es indebida, pues la misma adeudaba 565,17 € antes de la inclusión en el referido fichero. Que la demandada tiene contratado con EXPERIAN BUREAU de CREDITO, SA el servicio de impresión y envío de requerimientos previos de pago anteriores a la inclusión de operaciones impagadas en ficheros de solvencia patrimonial y de crédito. Por ello Experian remitió a la actora el 19 de julio de 2.018, antes de su inclusión en el fichero Asnef, un requerimiento previo de pago respecto de la deuda existente en ese momento con la demandada, que ascendía a un importe de 565,17 €; además en dicho requerimiento se le comunicó a la demandante que en caso de no efectuar el pago de la deuda sus datos serían incluidos en ficheros relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias y dado que la demandante no pagó la deuda que le fue debidamente comunicada, fue incluida en el fichero referido. En suma, no se cuestiona realmente la certeza de la deuda, señalando el Juzgador " a quo" que la actora no ha aportado un principio de prueba documental que contradiga la existencia de la deuda, habiendo admitido en el interrogatorio en el acto del juicio haber concertado con la demandada un contrato de tarjeta de crédito, lo que nos permite concluir, con la sentencia recurrida, que nos encontramos ante una deuda cierta, vencida y exigible.

El Juzgador "a quo" dictó sentencia estimando íntegramente la demanda tras analizar los requisitos exigibles para su acogimiento, señalando respecto al requisito del requerimiento previo de pago que el mismo debe acreditarse, no sólo que se ha efectuado sino también la forma en que se hizo. No en vano el artículo 38.3 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, impone al acreedor o quien actúe por su cuenta o interés la obligación de conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite específicamente ese requerimiento previo, y se añade que la nueva regulación del artículo 20 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, no excluye la necesidad de cumplir con dicho requisito. Se trata, como señala reiterada jurisprudencia con la que el Juzgador acota, de un presupuesto esencial que en el presente caso se estima no concurre y aún con el certificado de Experían, que se aporta como documento número 3 con la contestación a la demanda, ello no queda desvirtuado, pues se trata de una certificación sobre la generación de una carta de 17 de julio de 2.018 a nombre de la demandante y dirigida al domicilio de la misma, que fue entregada el servicio de correos para su distribución, formando parte de un envío de 37.899 cartas, de las que 410 correspondían a requerimientos de "Caja Laboral Popular, Cooperativa de Crédito", sin haberse registrado su tratamiento como devuelta. Asimismo la demandada aporta como documento número 4 una relación de las gestiones consistentes en llamadas y envíos de sms, cartas que dice haber realizado en relación a la actora para tratar de cobrar la deuda derivada del incumplimiento de las obligaciones contraídas en virtud de la tarjeta de crédito. No obstante, entiende el Juzgador que hay que dar la importancia a los derechos en juego y debe apreciarse el cumplimiento del requisito con especial rigor por poder traducirse, según señala en el fundamento jurídico séptimo, el tratamiento no consentido de los datos una vulneración de un derecho fundamental, lo que impide reconocer eficacia a este tipo de notificaciones masivas, no siendo bastante la sola afirmación genérica de que la comunicación fue enviada por correos y no devuelta, y cita al respecto diversas resoluciones judiciales, tanto del Tribunal Supremo como de las Audiencias Provinciales, tras señalar la omisión de ese requisito entiende que se produce una vulneración del Derecho al honor de la actora y estima íntegramente su demanda, incluida la cuantía de la indemnización, imponiendo a la parte demandada las costas del procedimiento. Frente a esta resolución interpone la demandada el presente recurso de apelación.

SEGUNDO.- La parte recurrente insiste en el encargo que efectuó a Experian, es decir la remisión de una reclamación extrajudicial a la actora por la deuda derivada del contrato de tarjeta de crédito reseñado, que fue enviada el 19 de julio de 2.018, y en la que expresamente se requería de pago al deudor y se la advertía de la inclusión en ficheros de morosos en caso de no atender tal requerimiento; esa misiva figura en los autos, como figura también la manifestación de Experian de haberse entregado en Correos y no haber sido devuelta, por lo que la demandada considera que se produce una errónea valoración de la prueba en cuanto a la falta del requerimiento previo efectuado por el Juzgador " a quo", reiterando que lo exigible es la existencia previa de una deuda cierta, líquida, vencida y exigible que haya resultado impagada, que se haya requerido de pago al deudor informándole que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los requisitos los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de relaciones financieras, tal como exigen los artículos 38 y 39 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, y acota a su vez con diversas sentencias del Tribunal Supremo. Entiende la apelante que por su parte ha habido cumplimiento estricto de lo que la Ley establece, que consta como Experian envió la carta y se conoce el contenido de la misma, donde se hace la advertencia a la actora, para caso de incumplimiento del pago de la deuda, incluirla en el registro de morosos, que el envío postal se efectuó por el servicio de Correos y Telégrafos y si bien ello no constituye un medio de notificación fehaciente, la normativa no exige dicha fehaciencia y únicamente que el requerimiento se haya practicado.

El Tribunal Supremo en la sentencia de 2 de febrero 2022 declaró: " La infracción denunciada en el motivo se fundamenta en la sentencia 672/2020, de 11 de diciembre . (RJ 2020, 5437) En ella se declara, resolviendo un recurso de casación interpuesto contra una sentencia (JUR 2.020, 103836) que lo que consideraba acreditado era el "[e]nvío masivo de notificaciones a los acreedores", que:

"[e]l mero envío del requerimiento de pago, por vía postal, no acredita la recepción del mismo, por lo que no se puede entender efectuado el preceptivo requerimiento de pago, previo a la inclusión en el fichero de morosos".

El presente caso no puede resolverse con esa declaración. El razonamiento de la sentencia (JUR 2021, 56970) recurrida para considerar practicado el requerimiento no se basa en su simple remisión formando parte de un envío masivo de notificaciones a los acreedores. Los argumentos de la Audiencia, de los que el recurrente se desentiende por completo, no se limitan a eso, sino que van mucho más allá.

Como pone de manifiesto la fiscal, la Audiencia afirma el requerimiento previo de pago y su conocimiento por el recurrente a partir de los siguientes elementos:

"-La carta requerimiento de pago de PRIMROSE PARTNERS LTD con la advertencia de que si no paga en el plazo señalado puede ser incluido en los registros de morosos ASFEF-EQUIFAX (acontecimiento 176 en el expediente digital en el juzgado).

"-La certificación de SERVINFORM, SA en la que hace constar que el día 8 de mayo de 2.016 la carta de requerimiento de pago dirigida a Juan Antonio y al domicilio señalado por este, (29 de agosto, 49 en Salamanca) fue preparada y se puso a disposición del servicio de correos para su envío (acontecimiento 176).

"-EQUIFAX, prestador del servicio de gestión de cartas devueltas de notificación de requerimiento de pago de PRIMROSE PARTNERS, manifiesta que no consta que la carta de requerimiento previo de pago haya sido devuelta por motivo alguno al apartado de correos designado al efecto (acontecimiento 176).

"-Circunstancia de no devolución de la carta que EQUIFAX confirma y certifica por segunda vez a requerimiento del juzgado, por solicitud del actor, en fecha 19-12-2019 (acontecimiento 72).

"-Albarán de entrega en correos por parte de EQUIFAX el 8 de mayo de 2.018 y que da fe de la recepción en sus oficinas de aquellas misivas, entre ellas la enviada al apelante. Resaltando la sentencia (JUR 2021, 56970) que es el Servicio público de Correos el que materializa la entrega de la carta-notificación, no aquellas empresas de gestión vinculadas con la recurrente (acontecimiento 176).

"[...]

"A mayor abundamiento añade la sentencia que la notificación de requerimiento de pago se envió al domicilio señalado por el recurrente sin que conste lo haya cambiado "lo que hubiera propiciado, de haber cambiado, dudas al respecto de la real recepción por su parte, como destinatario, de la mencionada carta", domicilio que hasta ahora sigue siendo el mismo, si nos atenemos al que él señala en la diligencia de apoderamiento apud acta que verifica ante el Juzgado a quo, el 31-7- 2019, con el fin de que se diera curso a su escrito de demanda".

"-Alude la sentencia (JUR 2021, 56970), además, al significado de los emails que la demandada ha aportado al proceso, dirigidos al correo electrónico del demandante.

"Efectivamente en el acontecimiento Nº 174 del expediente del juzgado aparecen numerosos emails enviados al recurrente desde el 31 de mayo de 2.018 al 13 de octubre de 2.019. Correos dirigidos por Dispon.es a la dirección de correo electrónico DIRECCION000. En dicho listado consta repetidamente en el apartado "asunto", en unos: "Nueva penalización por mora" y en otros "préstamo en mora". En este listado de emails figura como remitente "recobros @dispon.es.

"Dispon.es es la plataforma a través de la que se formaliza el contrato de préstamo objeto de la deuda, tal como aparece en el contrato de préstamo obrante en el acontecimiento del Juzgado nº 173. En ese contrato constan los datos de Juan Antonio, su dirección postal y de correo electrónico "A efectos de notificaciones, el cliente indica como dirección electrónica de contacto la siguiente, DIRECCION000".

"Y en los acontecimientos 167 a 172 y anteriores aparece información y publicidad enviada por y sobre "dispon.es" y comunicaciones con información sobre el préstamo dirigidas a Juan Antonio. En el acontecimiento nº 175 aparece precisamente un mensaje en el que se le comunica que su préstamo vence a fecha 2-4-2018 y que tiene pendiente 164,40 euros con el texto: "Paga cuanto antes y evita penalizaciones por retraso. ww.dispon.es"".

El Real Decreto 1829/1999, de 3 de diciembre (RCL 1999, 3265y RCL 2000, 414), por el que se aprueba el Reglamento por el que se regula la prestación de los servicios postales, en desarrollo de lo establecido en la Ley 24/1998, de 13 de julio (RCL 1998, 1736), del Servicio Postal Universal y de Liberalización de los Servicios Postales, dice en su art. 9.2 : "Cuando la entrega de los envíos postales no pueda realizarse a su destinatario o persona autorizada, por haber sido rehusado, no retirado en los plazos que establezca el operador postal o resulte imposible y se hayan admitido mediante resguardo justificativo que permita identificar la dirección postal del remitente, dicho operador podrá optar, entre devolver a éste el envío o comunicarle, por cualquier medio reconocido en derecho, las indicadas circunstancias obstativas, disponiendo para ello, en ambos casos, de un plazo máximo de cinco días desde la fecha en que dichas circunstancias se producen". Disponiendo el mismo Real Decreto en su art. 24.2: "Cuando la entrega de los envíos ordinarios en casillero domiciliario, domicilio, oficina u otros medios análogos de entrega no se pueda llevar a efecto, entre otras causas, por ser desconocido el destinatario, haber fallecido sin dejar herederos o haberse ausentado sin dejar señas, se procederá, sin más dilación, a devolverlos al remitente, siempre que conste este dato en los envíos".

La Audiencia, después de considerar todos los elementos a los que hemos hecho alusión siguiendo la exposición de la fiscal, cierra su argumentación diciendo: "Y si, a mayor abundamiento, se certifica, insistentemente, por aquella empresa que la carta litigiosa no aparece como "devuelta", lo racional y razonable, con arreglo a las normas de la sana crítica y a las máximas de experiencia, es concluir que llegó a poder de su destinatario y que éste conoció su contenido, por lo que no puede, ahora excusarse, en un presunto incumplimiento por la demandada de uno de los presupuestos legales que hacen viable la acción que ejercita; incumplimiento que, para la Sala, como para la juez de instancia, no se evidencia".

Pues bien, a la vista de los elementos mencionados y consideradas las normas que acabamos de transcribir la conclusión de la Audiencia debe reputarse correcta".

En el caso de litis no consta de forma indubitada la existencia, aparte del envío de la carta con otro conjunto de ellas de forma masiva, que existieran los otros medios que se detallan en la sentencia citada, que corrobora el conocimiento que hubo de tener la parte del requerimiento efectuado y ello en tanto que si bien el documento número 4 aportado con la demanda consiste en una referencia a la actora sobre las diversas gestiones llevadas a cabo por sms, por carta o por teléfono, lo que figura en autos es una referencia contenida en un documento confeccionado unilateralmente, mas no puede soslayarse que es lo cierto que la carta fue enviada, que se entregó en correos, figurando en el albarán de entrega que la dirección a la que se remitió es la misma que tiene la actora y que es la que aparece en el contrato.

En este sentido esta Sala en sentencia de 14 de octubre de dos 2.022 declaró: "La controversia se traslada a la observancia del requisito del requerimiento previo de pago, para lo que la demandada aporta las certificaciones de una tercera empresa sobre su remisión en bloque junto con otras muchas y un segundo certificado relativo a la falta de constancia de su devolución.

En atención a la finalidad e importancia del requerimiento, como señala la STS: 604/2022 de 14 de septiembre (JUR 2022, 301272), viene considerando que es un acto de comunicación de carácter recepticio que exige una constancia razonable de la recepción de la comunicación por el destinatario, por más que existan diversos medios de probar tal recepción ( sentencias 672/2020, de 11 de diciembre (RJ 2020 , 5437 ), 854/2021, de 10 de diciembre (RJ 2022 , 158 ), 81/2022, de 2 de febrero (RJ 2022 , 625 ), y 436/2022, de 30 de mayo (RJ 2022, 2429)). Este Sala venía entendiendo que la prueba aportada por la ahora recurrente no era suficientemente acreditativa de la recepción del requerimiento, criterio que venía avalado por la Sentencia del TS de 11 de diciembre de 2.020 (RJ 2020 , 5437) , reiterada por la de 11 de diciembre de 2021 . No obstante, ya en la sentencia de 11 de abril del año corriente este Tribunal acomodó su criterio a la más reciente sentencia del Tribunal Supremo de 2 de febrero de 2.022 (RJ 2022, 625) que abordaba un supuesto en el que la prueba del requerimiento era semejante al de los presentes autos". Por todo lo expuesto, procede estimar el recurso de apelación interpuesto, desestimando la demanda.

TERCERO.- Como señala la sentencia anteriormente citada de esta Sala de 14 de octubre de 2.022, la desestimación de la demanda vino determinada por el cambio de criterio de la Sala en orden a la prueba de la recepción del requerimiento de pago, por lo que ha de estimarse la concurrencia de dudas de derecho y, conforme autoriza el art. 394 LEC, no debe hacerse expresa imposición en cuanto a las costas de primera instancia, a pesar de la desestimación de la demanda. En cuanto a las costas del recurso, su acogimiento lleva a no imponer las costas procesales causadas por el mismo.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente