Sentencia Civil 345/2023 Audiencia Provincial Civil de Asturias nº 4, Rec. 8/2023 de 03 de julio del 2023

PRIMERO.- En relación a un contrato de préstamo con garantía hipotecaria concertado el día 23 de marzo de 2012, la sentencia de instancia acogió la demanda que formularon los prestatarios y declaró la nulidad por abusiva de la cláusula en la que se establecía una comisión de apertura por importe de 1.180 € -equivalente a un 1% del capital prestado, que era de 118.000€-, a abonar en el momento mismo de la suscripción, condenando a la entidad bancaria a restituir el importe mencionado con los intereses correspondientes, razonando, en esencia, que la entidad bancaria no había acreditado que la comisión respondiera a servicios efectivamente prestados por ella. También declaró la nulidad de la condición en la que se establecía una comisión por reclamación de cuotas impagadas por importe de 35 €. Y la demandada formula recurso en el que cuestiona únicamente -salvo en la cuestión procesal que se dirá- los pronunciamientos que afectan a la comisión de apertura, no sin dejar de solicitar la suspensión de la decisión del recurso en la razón de la pendencia de la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo sobre la materia, y que, con hallarse ya resuelta, hace innecesaria cualquier decisión sobre ese extremo.

SEGUNDO.- Sostiene, en primer término, la apelante que la existencia de otros litigios precedentes entre las mismas partes sobre cuestiones relacionadas con el mismo préstamo hipotecario de autos constituye un ejercicio de mala fe procesal por parte de los contrarios que, con arreglo al art. 247 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, debería llevar a desestimar sus pretensiones, o, de acuerdo con art. 400 de la misma Ley, a apreciar la imposibilidad de planteamiento de este litigio.

Pocos son los datos que se aportan para sustentar esos argumentos, pues lo único que hace la apelante es identificar los números de esos procedimientos anteriores, sin que haya acompañado cualquier documento que permita conocer su objeto más allá de lo que señala la recurrida. Esto es, que en ellos se cuestionaba la naturaleza abusiva de una condición del contrato de préstamo distinta (la llamada cláusula suelo) de las que aquí se enjuician.

Y, siendo así, no cabe, de una parte, entrar en la consideración de la pretendida mala fe, que no se esgrimía en la contestación a la demanda, y que, por tanto, constituye una cuestión novedosa en el recurso ( art. 456.1º de la citada Ley procesal). Como tampoco es posible apreciar el efecto preclusivo y de cosa juzgada sobre el presente de lo que se haya resuelto en esos procesos anteriores.

En efecto, el art. 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que "1. Cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior"; y "2. De conformidad con lo dispuesto en al apartado anterior, a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste".

Por su parte, la interpretación jurisprudencial de esa norma, la resumen las SSTS de 10 de noviembre y 27 de abril de 2022 señalando: - que el párrafo segundo del precepto está en relación de subordinación con el primero, de manera que " solo se justifica su aplicación para apreciar litispendencia o los efectos de la cosa juzgada material cuando entre los dos procesos -atendiendo a las demandas de uno y otro- se hayan formulado las mismas pretensiones" ( STS de 9 de enero de 2013); - y, que " el artículo 400 persigue que el actor haga valer en el proceso todas las causas de pedir de la pretensión deducida. Por ello, el complejo supuesto que condiciona la aplicación de la sanción que el mismo establece se integra (a) por la realidad de dos demandas - sentencia 452/2010, de 7 de octubre -; (b) por ser diferentes las causas de pedir alegadas en ellas, lo que puede deberse tanto a que lo sean sus elementos fácticos -'diferentes hechos'-, como normativos -'distintos fundamentos o títulos jurídicos'-; (c) por haber podido ser alegada en la primera demanda la causa de pedir, en cualquiera de los aspectos de su doble vertiente, que fue reservada para el proceso ulterior - 'resulten conocidos o puedan invocarse'-; y (d) por haberse pedido lo mismo en las dos demandas" ( sentencia de 30 de marzo de 2011).

Y, de acuerdo con esos presupuestos, si no resulta posible apreciar el efecto que pretende la apelante es porque, siendo cierto que, como esta sostiene, en el supuesto de autos existe identidad de partes, como también del fundamento en que se ampara el pronunciamiento declarativo y de condena que se pretende en la demanda, que es la invalidez de las previsiones del contrato; no lo es menos que en lo que no existe identidad es en lo que se solicita, porque aquí se cuestiona la validez de unas condiciones que nunca han sido cuestionadas, ni, por tanto, fueron juzgadas en cualquier proceso precedente, sin que, en fin, se alcance el fundamento de una pretendida acumulación obligada de acciones, por más que la misma pudiera representar indudables ventajas prácticas.

TERCERO.- Entrando en la cuestión relativa a la validez de la comisión de apertura, deben realizarse las siguientes consideraciones:

1) Esta Sala venía empleando argumentos similares a los recogidos en la resolución recurrida señalando que, no obstante el criterio que expresaba la STS nº 44/2019 de 23 de enero, la obligada sujeción ( art. 280 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y art. 4 bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial) a lo resuelto sobre la cuestión en la STJUE de 16 de julio de 2020, llevaba necesariamente a afirmar que la comisión de apertura no podía entenderse como parte del objeto principal del contrato; como también que la misma había de reputarse abusiva " cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido".

2) Por su parte, la STJUE de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21) dio respuesta a las cuestiones planteadas por el Tribunal Supremo acerca de la comisión, en el sentido de: (i) reiterar que la misma no puede considerarse como parte del objeto principal del contrato; (ii) señalar que, pese a esa naturaleza accesoria, está sujeta a las exigencias de transparencia que resultan de los arts. 4.2º y 5 de la Directiva 93/13/CEE, de manera que " el juez competente deberá comprobar, a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se derivan para él de dicha cláusula, entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella y verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen"; y (iii) concluir que " una comisión de apertura, cuyo destino es remunerar los servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, puede, en su caso, no causar, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, con la condición de que la posible existencia de dicho desequilibrio sea objeto de un control efectivo por el juez competente".

3) Tras ello, la STS nº 816/2023 de 29 de mayo examinó la validez de la comisión de apertura, recordando, en relación al préstamo con garantía hipotecaria que era objeto de enjuiciamiento, que en las sucesivas normas que definían las exigencias de transparencia en tales operaciones (Orden de 5 de mayo de 1994, Ley 2/2009, de 31 de marzo, y Ley 5/2019, de 15 de marzo) la misma tiene un tratamiento diferenciado al de las demás comisiones, quedando englobada en ella los gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo u otros similares inherentes a la actividad de la empresa derivados de esas operaciones. A la vez que señalaba que, según resulta de las sentencias del TJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17) y 3 de septiembre de 2020 (asuntos acumulados C-84/19, C-222/19 y C-252/19), el hecho de que los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos de gestión no estén detallados no significa que la cláusula correspondiente no cumpla con las referidas exigencias de transparencia.

4) En relación a esas exigencias, la sentencia reitera lo recogido en la del TJUE de 16 de marzo de 2023 en orden a las comprobaciones que es preciso realizar para constatar si la cláusula es clara y comprensible en cuanto a sus consecuencias económicas y jurídicas, y que se condensan en: "( i) Evaluar las consecuencias económicas que se derivan para el consumidor de dicha cláusula, lo que conllevará que pueda entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella. (ii) Verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen. (iii) Comprobar que la entidad financiera ha suministrado la información obligatoria conforme a la normativa nacional y si la ha incluido en su oferta o publicidad previa en relación con el tipo de contrato suscrito; (iv) Valorar la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo, en la medida en que estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito".

A la vez que recuerda los instrumentos de evaluación que manejaba la sentencia expresada, que eran: "( i) A los efectos de que el prestatario pueda ser consciente de la carga económica de la comisión de apertura, el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto (apartado 32). (ii) En concordancia con el control de transparencia que se realiza respecto de otras cláusulas contractuales, conforme a la propia jurisprudencia del TJUE, ha de darse especial relevancia a la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional, como la publicidad ofrecida sobre esa modalidad contractual (apartados 42 y 43). (iii) De dicha información, el juez debe poder deducir que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida. (iv) También ha de valorarse la ubicación y estructura de la cláusula en el contrato (apartado 46)".

5) Como quiera que, a tenor de lo expuesto, la comisión de apertura no forma parte del objeto principal del contrato, el examen de la transparencia no es presupuesto previo del control de contenido de la cláusula. Por el contrario, dada su naturaleza accesoria, " la transparencia de una cláusula contractual es uno de los elementos que deben tenerse en cuenta para apreciar si la cláusula es abusiva" ( STJUE de 12 de enero de 2023, C-395/21), por lo que ha de valorarse junto con los presupuestos que definen la abusividad relativos a la contravención a la buena fe y el desequilibrio en la posición del consumidor (así, STS nº 418/2023 de 28 de marzo, con cita del auto del TJUE de 3 de abril de 2014, además de la STJUE mencionada y la de 3 de octubre de 2019, C-621/17).

6) En relación a esos últimos presupuestos, la STS de 29 de mayo de 2023 incide en que : (i) Respecto de la buena fe, que debe comprobarse que el prestamista tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual (apartado 50). (ii) Respecto del desequilibrio importante, que no cabe afirmar que una cláusula que establezca una comisión de apertura en un préstamo o crédito hipotecario no respete en todo caso el equilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, sino que habrá que valorar que el coste no sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo o que los servicios que se retribuyen con esta comisión no están ya incluidos en otros conceptos cobrados al consumidor (apartados 51, 58 y 59)". Todo ello para concluir: " en cuanto al control de contenido el Tribunal de Justicia parte de que la comisión de apertura no es per se abusiva, sin perjuicio de que el tribunal nacional competente deba comprobar que: (i) no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas; o (ii) que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo".

7) En fin, en el caso concreto, la sentencia, tras advertir que no es posible ofrecer una respuesta única -que, por el contrario, estará en función de las concretas circunstancias de cada supuesto- terminó afirmando la validez de la comisión enjuiciada, pues: (i) se cumplían los requisitos de transparencia exigidos por la normativa que resultaba de aplicación. En ese caso, los contemplados en el apartado 4.1 del anexo II de la mencionada Orden de 5 de mayo de 1994 que eran la inclusión de todos los gastos antes mencionados; la integración en una única comisión de apertura con esa explícita denominación; su devengo por una sola vez; y que su importe, forma y fecha de liquidación, aparecieran especificados en la propia cláusula. Y al efecto razonaba que " en la escritura pública consta que la entidad financiera había entregado a los acreditados un ejemplar de las tarifas de comisiones y el notario dio fe de que las condiciones financieras de la oferta vinculante eran coincidentes con las del documento público, así como que el proyecto de escritura había estado a disposición de los consumidores, para su examen en la notaría, durante los tres días hábiles anteriores al otorgamiento"; (ii) en cuanto a la posibilidad de que el consumidor pudiera entender la naturaleza de los servicios prestados como contrapartida, sobre la base de la definición legal de la comisión de apertura, señalaba que " la cláusula figura claramente en la escritura pública, individualizada en relación con otros pactos y condiciones (incluso los relativos a otras comisiones), sus términos están resaltados y queda claro, mediante una lectura comprensiva, que consiste en un pago único e inicial si se dispone de una sola vez de la totalidad del crédito, tal y como sucedió. Y respecto de lo que supone económicamente, también es fácilmente comprensible en cuanto a su coste, que está predeterminado e indicado numéricamente, y además los prestatarios supieron de su cobro en la misma fecha, puesto que se les detrajo del total dispuesto. Aparte de que se incluye como uno de los conceptos integrantes de la TAE"; (iii) añadía que " No hay solapamiento de comisiones por el mismo concepto, ya que del examen de la escritura pública no consta que por el estudio y concesión del préstamo se cobrara otra cantidad diferente. En el documento figuran otras comisiones, pero por conceptos distintos y claramente diferenciados, tanto en su ubicación como en su enunciado..."; y (iv) en fin, en orden a la proporcionalidad de su importe, explicaba que " con todas las cautelas que supone tener que examinar este requisito sin incurrir en un control de precios, no parece que una comisión de 845 € sobre un capital de 130.000 € sea desproporcionada, en cuanto que supone un 0,65% del capital. Según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, dicho coste oscila entre 0,25% y 1,50%".

Todo ello para concluir, en suma, en la estimación del recurso, " puesto que la Audiencia Provincial limitó su análisis al hecho de que no se justificó en qué consistieron los servicios que se retribuyeron con la comisión de apertura, lo que, como hemos visto, ha sido descartado expresamente como requisito de validez por el TJUE".

CUARTO.- Con esas premisas, y aunque sea por razones distintas de las recogidas en la sentencia de instancia, ha de ratificarse la declaración de abusividad de la comisión de apertura enjuiciada.

En la estipulación cuarta de la escritura de préstamo figura esa comisión, a devengar "por una sola vez en el momento de formalizarse" por el importe de 1.180 €, que está destacada -su título e importe aparecen en negrita- y aparece diferenciada de las demás que se recogen en la misma condición, sin que se advierta el solapamiento o confusión con cualquiera de estas.

En la fecha de celebración del contrato regía la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, y, en consecuencia, eran de aplicación las exigencias de transparencia establecidas en múltiples preceptos (arts. 4, 5, 14, 15, 16, 17, 20 y 21). En particular, se imponía la obligación de la entidad bancaria de "suministrar de forma gratuita al consumidor, con una antelación mínima de cinco días naturales a la celebración del contrato y, en todo caso, antes de que asuma cualquier obligación derivada de la oferta o del contrato de préstamo o crédito hipotecario, al menos, la información" relativa al "precio total que debe pagar el consumidor a la empresa con inclusión de todas las comisiones, cargas y gastos..." (art. 14). Al igual que imponía la obligación de realizar una oferta vinculante especificando las "condiciones financieras correspondientes a las cláusulas financieras señaladas en el anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, para la escritura de préstamo" con expresión del derecho del consumidor, en caso de que acepte la oferta, a examinar el proyecto de documento contractual, con una antelación de tres días, en el despacho del notario autorizante (art. 16). A ello se añadía (art. 17.1) que "Los contratos de préstamo o crédito hipotecario concedidos por las empresas deberán cumplir las condiciones previstas en la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios", con una remisión normativa que, en la fecha del contrato, era todavía de aplicación, al no haber entrado en vigor aún la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios.

Nada se sabe, sin embargo, en el caso de autos acerca del cumplimiento de esas exigencias, cuya demostración incumbía a la entidad apelante. En la escritura se hace mención a la Orden indicada con expresión de distintas advertencias. Pero nada se encuentra en ella acerca de la existencia de la oferta vinculante, ni de cualquier tipo de información previa al contrato que, como repetidamente se viene afirmando y resulta de lo ya expuesto, juega un papel esencial en la valoración de la transparencia.

Y, además, debe afirmarse que la comisión presenta un importe que, en las circunstancias que pueden valorarse, resulta desproporcionado. Por más que la cuantía establecida responda a un porcentaje que se encuentra dentro de los márgenes que manejaba la sentencia del Tribunal Supremo antes examinada, no por ello deja de presentarse como un importe excesivo si se considera que en principio no hay razón objetiva para sostener que necesariamente una cifra mayor del capital prestado genere un mayor número de gestiones retribuidas con la comisión o el aumento de los costes asociados a ellas. Como también que, atender únicamente a esos límites porcentuales, puede llevar a considerar como proporcionadas comisiones que no responden a la realidad del mercado. Razón ésta que sirvió en la reunión de unificación de criterios celebrada en el seno de esta Audiencia el día 8 de junio de 2023 para fijar un importe orientativo de mil euros en orden a valorar, junto con los aludidos porcentajes, la desproporción de la comisión, y al que, en suma, debe sujetarse esta resolución, máxime cuando la entidad apelante se limita a sostener la bondad de aquella y su correspondencia con unos gastos sobre cuya entidad, sin embargo, nada tiene acreditado.

En consecuencia, se ratifica la declaración de nulidad de la comisión de apertura.

QUINTO.- Insiste también la recurrente en sostener que la posibilidad de reclamar la devolución de lo pagado por esa comisión quedó extinguida por el transcurso del tiempo, al ser de aplicación el plazo previsto por el art. 1.964.2º del Código Civil.

Pues bien, a falta de un pronunciamiento explícito del Tribunal Supremo sobre la cuestión, esta Sala ha venido negando la posibilidad de disociar la nulidad de pleno derecho del contrato, o de alguna de sus cláusulas, de las consecuencias derivadas de ella, y, por tanto, de apreciar esa prescripción al menos en tanto no sea declarada la nulidad. Era lo que se razonaba en las sentencias de 28 de abril de 2020 y 14 de octubre de 2021 en relación a la nulidad por usura, señalando que "la restitución que, en su caso, proceda a raíz de la declaración de nulidad del contrato por usurario no es más que la consecuencia derivada de ella, de manera que el propósito de obtener ese reintegro no es una pretensión distinta y diferenciada de la propia acción de nulidad, que, con ser imprescriptible, impide que esa consecuencia desaparezca por el transcurso del tiempo", señalando, además, que " de la jurisprudencia comunitaria resulte la posibilidad de diferenciar plazos de prescripción en contratos concertados con consumidores y sujetar a ellos las consecuencias restitutorias derivadas de la nulidad de cláusulas abusivas....no quiere decir que en el derecho interno deba existir por fuerza esa disociación que, en definitiva y por lo que aquí concierne, esta Sala no extrae de losarts. 1y3 de la conocida como Ley Azcárate ". Y, ese mismo criterio seguimos también en relación a la restitución derivada de la declaración de abusividad de las cláusulas del contrato, " al existir identidad de razón por tratarse en ambos casos de nulidad que debe calificarse de radical, siendo de aplicación aquí el art. 1303 del Código Civil que establece la obligación de restituir como anejo inseparable de la nulidad, lo que impide señalar un límite temporal a ese deber que es inherente a ella, como sanción impuesta por la Ley" ( sentencias de 12 de mayo, 27 de octubre y 3 de noviembre de 2022, entre otras), sin que, en definitiva, de lo que recoge en este particular el art. 83 de la Ley de Defensa de Consumidores y Usuarios resulte otra conclusión.

Y, a mayor abundamiento, aunque quisiera sostenerse otra cosa, tampoco podría considerarse agotado el plazo indicado. Así, por auto de 21 de julio de 2021 el Tribunal Supremo acordó elevar cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea acerca del momento en que podía situarse el inicio de la prescripción de la acción destinada a obtener el reintegro de los gastos derivados de la concertación de préstamos hipotecarios, recordando que, con arreglo a la propia jurisprudencia comunitaria, ese día inicial no puede situarse ni en el momento de celebración del contrato, ni en el instante en que se realizó el pago, ni en el del cumplimiento íntegro del contrato. Por lo que las alternativas que plantea son la de situar aquel, bien en la fecha de declaración de nulidad de la cláusula; bien en la de aquellas sentencias del propio Tribunal Supremo que definieron los efectos de esa nulidad; bien la del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que se pronunció sobre la misma. Por lo que es evidente que, aplicando esos mismos parámetros, entre la fecha de la primera sentencia del alto tribunal ya mencionada que se pronunció sobre la comisión de apertura, o entre la dictada por el tribunal europeo sobre la cuestión, y aquella en que se interpuso la demanda que dio inicio a estos autos, no transcurrió el plazo que la apelante entiende de aplicación.

En definitiva, no puede sostenerse que el derecho de los apelados a obtener el reintegro de lo pagado por aquella comisión se haya visto extinguido por prescripción. Por lo que, agotado el examen de los motivos en que se funda el recurso, se impone su desestimación.

SEXTO.- Las costas se imponen a la recurrente según el art. 398.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por lo expuesto, la Sala dicta el siguiente: