Sentencia Civil 347/2023 Audiencia Provincial Civil de Asturias nº 6, Rec. 15/2023 de 03 de julio del 2023

PRIMERO.- D. Ignacio presenta demanda de modificación de las medidas actualmente vigentes en el auto dictado vía art. 158 del código civil relativas a la guarda y custodia de la hija menor Herminia, auto en el que la guarda y custodia de la menor se le atribuye al padre frente a lo dispuesto en la sentencia dictada en el procedimiento de guarda y custodia y alimentos de menor en que se atribuyó a la madre DÑA. Debora, la guarda y custodia de las dos hijas menores de edad de los litigantes.

La razón de la modificación solicitada es la variación de circunstancias e interesa que se le atribuya en exclusiva la patria potestad y la guardia y custodia de la menor Herminia, suspensión del régimen de visitas y estancias y comunicación con la madre. Suspensión de pago de alimentos y señalar con cargo a la demandada la cantidad de 200 euros mensuales en concepto de pensión de alimentos, con devolución de las cantidades abonada por parte del padre desde el 21 de abril de 2021.

La sentencia dictada en primera instancia estima la demanda, y ello ante la actitud errante de la Sra. Debora que obvia la realidad respecto de su hija y alejándose del "favor filii", por lo que acoge la modificación interesada en la demanda, sin que proceda, en el actual contexto, la introducción de visitas a la vista de lo informado por los servicios sociales de DIRECCION000 y la escasa colaboración de la progenitora.

Fijando pese a la falta de pruebas de la capacidad económica de la madre una contribución alimenticia de 200 euros mensuales más la mitad de los gastos extraordinarios.

Sin que proceda en el seno del actual procedimiento, el reintegro de las cantidades abonadas por el Sr. Ignacio.

Recurre en apelación la demandada por infracción del art. 91 código civil y error en la valoración de la prueba, dado que la modificación sustancial de circunstancias basada en la denuncia interpuesta por la hija frente a su madre fue sobreseída por existir informe psicológico que afirma que la denuncia no fue más que una invención de la menor.

Infracción del art. 94 código civil. Se opone a la supresión de la visitas y de todo contacto con la progenitora, la causa grave que la motivó es inexistente a día de hoy, no hay motivo para la supresión y en todo caso interesa un régimen de visitas normalizado.

Infracción del art. 146 código civil desde el momento en que la cuantía de la pensión de alimentos a satisfacer por la madre no se adapta a sus circunstancias económicas como son la absoluta falta de ingresos.

SEGUNDO.- Para la resolución del presente recurso ha de tenerse en cuenta, tal como se dice en la sentencia de esta Sala de 17 de febrero de 2014, entre otras " que en los supuestos en que lo que se discute es la guarda y custodia de los hijos comunes, la motivación o argumento justificando la solución que se adopte, ha de venir referida en todo momento al principio del interés prevalente del menor, dado que es el que ha de presidir todas las medidas que le afecten, según las concretas circunstancias concurrentes. Principio del interés prevalente de los hijos que también ha de presidir la decisión cuando lo que se discute es la procedencia o no de establecer una custodia compartida, como así lo ha venido declarando con absoluta reiteración por el TS".

En este sentido, las SSTC 64/2019, de 9 de mayo; 178/2020, de 14 de diciembre; 81/2021, de 19 de abril, y 113/2021, de 31 de mayo, subrayan que "el interés superior del menor es la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos". Y las SSTC 64/2019, de 9 de mayo, y 113/2021, de 31 de mayo, estiman, por su parte, que "es uno de sus valores fundamentales, y responde al objetivo de garantizar el disfrute pleno y efectivo de todos los derechos reconocidos por la convención", con referencia a la Convención sobre los Derechos del Niño de Nueva York.

La utilización de la expresión "consideración primordial" significa que dicho principio no está al mismo nivel que el de los otros intereses concurrentes, sino superior y preferente para resolver los supuestos de colisión o conflictos de derechos en el que el menor pueda hallarse inmerso y que no sean susceptibles de recíproca satisfacción.

No es de extrañar, por lo tanto, la constante proclamación de la vigencia de tal interés superior que se refleja en la jurisprudencia, tanto del Tribunal Constitucional ( SSTC 77/2018, de 5 de julio; 64/2019, de 9 de mayo; 99/2019, de 18 de julio; 178/2020, de 14 de diciembre; 81/2021, de 19 de abril; 113/2021, de 31 de mayo), como la desarrollada por la Sala 1.ª del Tribunal Supremo, sentencias 175/2021, de 29 de marzo; 438/2021, de 22 de junio; 705/2021, de 19 de octubre y 729/2021, de 27 de octubre entre otras muchas; así como, también, la propia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( SSTEDH de 5 de noviembre de 2002, caso Yousef contra Países Bajos; 10 de enero de 2008, caso Kearns contra Francia; 7 de marzo de 2013, caso Raw y otros también contra Francia; 12 de noviembre de 2013, caso Söderman contra Suecia; 18 de febrero de 2014, caso Fernández Cabanillas contra España entre otras muchas).

Además de lo expuesto debe tenerse presente, que en el proceso previo de guarda y custodia se atribuyó a la madre en sentencia de 28 de diciembre de 2012 la guarda y custodia de las menores Herminia y Aida.

Por auto de 14 de septiembre de 2021 a raíz de una denuncia contra la madre, se atribuyó al padre el ejercicio exclusivo de la patria potestad y guarda y custodia de Herminia, con suspensión del régimen de visitas, estancias y comunicación con la madre.

La menor Herminia ingresa en el Centro infanto-juvenil DIRECCION001 el 7 de noviembre de 2022. El día 10 de noviembre es trasladada la menor al Centro DIRECCION002, tras la propuesta emitida por el centro educativo DIRECCION001 y la fuga protagonizada al día siguiente de su ingreso.

Con fecha 2 de diciembre de 2022 causa baja en el centro DIRECCION002 por reunificación familiar con su progenitor con el que permanece desde esa fecha.

La modificación los pronunciamientos exige: a) la alteración de las circunstancias tenidas en cuenta por los cónyuges o por el Juez para la adopción de las medidas establecidas en el convenio regulador de la separación o el divorcio o en la correspondiente resolución judicial, de tal manera que las existentes al tiempo de solicitar la modificación de aquellas medidas sean distintas a las existentes al tiempo de su adopción; b) que dicha alteración de las circunstancias sea sustancial, es decir, de tal importancia que haga suponer que, al haber existido aquéllas al momento de la separación o el divorcio, se hubieran adoptado medidas distintas; c) que tal modificación o alteración de las circunstancias no sea esporádica o transitoria, sino que se presente con caracteres de estabilidad o de permanencia en el tiempo; y d) que la alteración no haya sido buscada de propósito para obtener la modificación de medidas ya adoptadas, sustituyéndose por otras que resulten mas beneficiosas al solicitante.

No obstante, esta normal exigencia de existencia de una alteración sustancial o relevante de las circunstancias tomadas en consideración a la hora de establecer la medida, siempre necesaria para que proceda su modificación ulterior, ha de ser matizada en aquellas que, como la del régimen de guarda y custodia, afectan directamente a los derechos de los hijos menores, dado que en ese caso, en todo momento ha de partirse, por encima del citado principio de estabilidad de las medidas previamente adoptadas, del interés prevalente de los hijos menores como ya se dijo.

TERCERO.- La resolución de instancia acoge la petición de modificación de la guarda y custodia anterior materna a una paterna.

La madre en el recurso de apelación se opone a este cambio al no existir ese cambio sustancial que requiere la modificación de una medida previa, al apoyarse la demanda en una denuncia contra la madre que fue finalmente sobreseída por existir informe psicológico forense que afirma que la denuncia fue invención de la menor.

El art. 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor contempla el derecho del menor a ser oído en cualquier procedimiento administrativo, judicial o de mediación en que esté afectado y que conduzca a una decisión que incida en su esfera personal, familiar o social, teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones, en función de su edad y madurez.

En la exploración judicial practicada a la menor manifestó que le gustaría seguir con su madre, no quiere estar con su padre que está incómoda y mal, solo habla con él para discutir, y pasa todo el día sola en casa.

El menor tiene derecho a ser oído, pero ello no quiere decir que tenga que seguirse su criterio. A la hora de resolver sobre los efectos de la ruptura familiar, el menor debe ser oído, si su grado de madurez lo permite- pero será la autoridad judicial la que resuelva, eso sí, teniendo en cuenta el superior interés del menor, que debe primar frente a otros interés legítimos en juego ( art. 2 LO 1/1996).

Tanto en el informe remitido por el Eitaf de los servicios municipales de DIRECCION000 como la testifical de Dña. Eugenia en la vista, psicóloga, expone que se dirigió a ese servicio el Sr. Ignacio para solicitar apoyo para abordar los problemas de convivencia que estaba teniendo con Herminia al pasar a residir con él, y se comenzó la intervención con la familia, funcionando al principio todo muy bien, la niña estaba bien, y es a raíz de la interferencia de la madre, la menor empezó a desestabilizarse, no acudiendo desde hace meses y estando el plan encauzado ahora no se tiene ningún control sobre la niña, y por lo que puede observar de las redes sociales es un desastre, considera que la madre no vela por el interés de su hija.

Dice la STS de 26 de septiembre de 2022 que "La falta de madurez y competencia de los niños y de las niñas inherentes a las limitaciones propias de la edad, la ausencia de recursos con los que cuentan para solventar situaciones desfavorables en las que pueden verse inmersos, los sitúan, en no pocas ocasiones, en una posición de especial vulnerabilidad, que constituye campo abonado para sufrir abusos, maltratos y lesiones en sus derechos fundamentales, o, incluso, para ser instrumentalizados, en su perjuicio, en los conflictos intersubjetivos entre adultos, dentro de los cuales alcanzan especial significación aquellos en los que se encuentran inmersos sus progenitores.

Es necesario, por consiguiente, preservar a los menores a la exposición de situaciones de riesgo cara a una deseada inserción futura en el mundo de los adultos, sin repercusiones peyorativas provenientes de las situaciones vividas. Todo ello sin perder además la perspectiva de que los niños y las niñas son titulares de derechos, no simples personas objeto de protección jurídica, y, como tales, indiscutibles beneficiarios de todos los derechos humanos ( STC 99/2019, de 18 de julio).

El menor, como individuo en formación, precisa pues de una protección especial, en tanto en cuanto tiene una personalidad en desarrollo que es necesario preservar

En el contexto antes expuesto, en que rige, como verdadero principio de orden público, la regla primordial del interés y beneficio de los menores en la adopción de las medidas personales y patrimoniales que les afecten, este tribunal a la vista del resultado de la prueba, con la situación de la menor y lo comprobado por los servicios sociales de DIRECCION000 y la influencia negativa que en este momento representa la madre para su hija menor, confirma la decisión de instancia de mantener la guarda y custodia paterna.

Si bien, tal como expone los servicios sociales se estima necesario que por el EITAF de DIRECCION000 se inicie intervención familiar orientada a la capacitación parental del progenitor y de la situación de la menor, debiendo emitiendo informes en tres meses, y con su resultado y la evolución familiar, adoptar un cambio de medidas en relación a guarda en cuanto resulte necesario y conveniente.

CUARTO.- El derecho de visitas debe estar subordinado al interés y beneficio del menor, sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir, en este sentido la STS de 11/07/2002 afirma la " preeminencia del principio o dogma en toda materia concerniente a la filiación, sea matrimonial o no extramatrimonial, inserto en el "bonum filii".... en cuyo supuesto serán los tribunales, lo que decidan cómo y en qué forma se cumplen las garantías de aquel dogma".

Ciertamente los artículos 94 y 160 del Código Civil regulan el derecho de los progenitores que no tengan consigo a los menores a visitarlos y advierte que judicialmente sólo se podrá limitar o suspender ese derecho cuando se dan graves circunstancias que así lo aconsejen, actuando este supuesto como excepción a la regla general de carácter imperativo -el precepto emplea el término "gozará"-, en cuanto a las relaciones personales entre padres e hijos y como toda excepción ha de ser cumplidamente probada.

Ello es así porque el derecho de visitas está subordinado al interés y beneficio del menor y ese sentido proteccionista se manifiesta en la Convención de los Derechos del Niño de Naciones Unidas, de 20 de noviembre de 1989, en cuanto que su artículo 9, en relación con el 3, permite a los Tribunales decretar la separación del menor de sus padres, cuando, conforme a la Ley y procedimientos aplicables, tal separación sea necesaria, en interés superior del niño ( Sentencia de 12 de febrero de 1992 ), y en este sentido la Ley Orgánica de 15 de enero de 1996, de Protección Jurídica del Menor, sienta como principio general la primacía del interés como superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir (arts. 2 y 11-2-a ), aplicable por tanto al régimen de visitas, al ser el inspirador de las relaciones personales con los menores y ha de ser respetado por todos los poderes públicos, padres, familiares y ciudadanos y sobre todo por los juzgadores, de manera que han de adoptarse aquellas medidas que sean más adecuadas a la edad del menor, evitando que pueda ser manipulado o sujeto de actuaciones reprobables, pues progresivamente, con el transcurso de los años, se encontrará en condiciones de decidir lo que pueda más convenirle para su integración tanto familiar como social.

El derecho de visitas solo ha de ceder por tanto ante los supuestos de peligro concreto y real para la salud física, psíquica o moral del menor ( Sentencias de 30 de abril de 1991 , 19 de octubre de 1992 , 22 de mayo y 21 de julio de 1993 ) y en este sentido se ha pronunciado también el Parlamento Europeo el 17 de noviembre de 1992, aunque con referencia a los divorcios de parejas europeas que no tuviesen la misma nacionalidad, para establecer que el derecho de visitas ha de suspenderse cuando se pone con elevada probabilidad directa y seriamente en peligro la salud del hijo en todas sus dimensiones y lo mismo si existe una resolución incompatible ya ejecutable al respecto."

El art. 94 III del CC norma que la autoridad judicial podrá limitar o suspender el régimen de visitas "si se dieran circunstancias relevantes que así lo aconsejen o se incumplieran grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial", sin perjuicio de las prevenciones específicas que establece su párrafo IV, en los supuestos de proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos, o cuando se adviertan la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género, sin perjuicio de establecer un régimen de visita, comunicación o estancia en resolución motivada, en el interés superior del menor, previa evaluación de la situación de la relación paternofilial, cuestión que abordaremos a continuación.

Este derecho-deber de visitas no tiene otra finalidad que propiciar la continuación de las relaciones paterno filiales y la familia del progenitor que no tenga confiada su guarda, evitando la ruptura, por falta de convivencia, de los lazos de afecto que deben mediar entre ellos, por estimar que el adecuado desarrollo de la personalidad se garantiza de mejor manera manteniendo relaciones lo más amplias y normalizadas posibles con ambos progenitores y las familias extensas de las mismas.

Ahora bien, comunicarse con sus hijos constituye también un derecho de los progenitores expresamente reconocido en el art. 94 del CC. Así lo ha establecido el Tribunal Constitucional, en su sentencia 176/2008, de 22 diciembre, cuando señala que: "[...] debe tenerse presente que la comunicación y visitas del progenitor que no ostenta la guarda y custodia permanente del hijo menor de edad se configura por el art. 94 del Código Civil como un derecho del que aquél podrá gozar en los términos que se señalen judicialmente pero sin que pueda sufrir limitación o suspensión salvo "graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial". Se trata, en realidad, de un derecho tanto del progenitor como del hijo, al ser manifestación del vínculo filial que une a ambos y contribuir al desarrollo de la personalidad afectiva de cada uno de ellos".

En el sentido expuesto, se pronuncia la STEDH, sección 3.ª, de 18 de febrero de 2014, caso Fernández Cabanillas contra España, al proclamar que: "El TEDH reitera, a modo de premisa, que el disfrute de la compañía mutua por padres e hijos constituye un elemento fundamental de la "vida familiar" en el sentido del artículo 8 del Convenio (véase, entre otras, Saleck Bardi c. España, nº 66167/09, § 50, 24 de mayo de 2011, y R.M.S. c. España, nº 28775/12, § 68, 18 de junio de 2013)".

Como dice la STS 26 de septiembre de 2022, los padres constituyen el centro del núcleo afectivo y de dependencia de su prole. El rol de aquellos es trascendente en el desenvolvimiento futuro de sus hijos, transmitiéndoles señales de aceptación o de rechazo, inculcándoles valores éticos, propiciando su socialización y, en definitiva, el desarrollo de su personalidad. La existencia de positivas interacciones entre padres e hijos es decisiva en el desarrollo ulterior de los menores. O, dicho de otra forma, la dinámica familiar no discurre ajena a los hijos, sino que mueve los cimientos de su desarrollo.

A un niño o a una niña, que disfruta de lazos afectivos y de apego seguro con sus progenitores, no se le puede privar del contacto y comunicación con ellos, lo que se configura como un derecho del menor, una de cuyas plurales manifestaciones normativas se encuentra en el art. 24.3 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, cuando proclama que: "Todo niño tiene derecho a mantener de forma periódica relaciones personales y contactos directos con su padre y con su madre, salvo si ello es contrario a sus intereses".

El interés preferente del menor puede justificar la limitación y suspensión del régimen de comunicación entre padres e hijos.

En efecto, pueden concurrir circunstancias que justifiquen la limitación de tal régimen de comunicación o su suspensión, en tanto en cuanto un régimen de visitas impuesto resulte perjudicial para el interés superior de los menores, pues las medidas que deben adoptarse al respecto "son las que resulten más favorables para el desarrollo físico, intelectivo e integración social del menor" ( STS 170/2016, de 17 de marzo).

En el presente caso, si bien la psicóloga Dña. Eugenia en su informe señala que la interferencia de la madre en la vida de Herminia es desestabilizadora, lo que llevó a la resolución de instancia a suspender el régimen de visitas entre madre e hija, este tribunal, si bien considerando esta situación y el riesgo expuesto por los servicios sociales considera que mantener la relación entre madre e hija puede resultar beneficiosa para la menor.

Pero dado la situación expuesta por la psicóloga y el riesgo que supone la estancia de la menor con su madre, fijamos un régimen de visitas de dos horas los fines de semana en el PEF que corresponda a su domicilio en el día y hora que se acuerde entre el centro y la familia, debiendo emitir el centro informes sobre la evolución de las visitas. Y de conformidad con ellos se podrá ir ampliando las mismas.

QUINTO.- En relación al importe de los alimentos a satisfacer por el progenitor no custodio, esta Sala tiene declarado con reiteración, recogiendo la jurisprudencia del TS ( doctrina contenida en sus sentencias de 16 de julio de 2002 y 5 de octubre de 1993, entre otras, interpretando el Art. 146 del C Civil), como así se hace constar en la sentencia de 23 de junio de 2014: " que la obligación de prestar alimentos a los hijos menores, tiene unas características peculiares que la distinguen de las restantes deudas alimentarias legales entre parientes, una de cuyas manifestaciones más específicas alcanza a la cuantía, en cuya determinación debe superarse la pauta ordinaria de alcanzar exclusivamente a los indispensables para hacer frente a las necesidades, debiendo seguirse criterios de mayor amplitud en beneficio de los menores.

Con relación a la cuantía de la pensión de alimentos, ha de significarse que, teniendo los padres el primario deber de atender las necesidades de los hijos como dispone el art. 39 de la Constitución , lo que tiene su reflejo en el Código Civil al imponerles la obligación de alimentos, su reconocimiento y cuantificación, se fundamenta en el principio de la necesidad, debiendo atenderse tanto a las efectivas y vitales exigencias de los mismos como a los medios económicos de que dispone el obligado, sin olvidar, asimismo los recursos y del guardador ( arts. 93 , 145 y 146 del código civil ), de modo que la determinación de este derecho debe venir configurada conforme a los principios de necesidad de los hijos, privación y renuncia de los padres y ponderación equilibrada de las circunstancias concurrentes en todos ellos".

Ahora bien, aun cuando esta obligación de dar alimentos a los hijos es un deber natural de primer rango y por ello la ley trata de rodearla de las mayores garantías de efectividad, con todo y con ello, por mucho que estemos ante un deber natural y legal de primera orden que deriva del propio hecho de la filiación, la fijación de una prestación alimenticia o la continuidad de la previamente fijada requiere que el obligado a prestarlos tenga medios y bienes suficientes para atender a los alimentos sin descuidar sus propias necesidades, como así resulta de lo dispuesto en el art. 152 del Código Civil, en el que se contempla como causa extinción, que se convierte en causa de inexigibilidad o suspensión cuando concurra en el momento de ser reclamados, aquel supuesto en que la fortuna del obligado a darlos sea inexistente o se hubiera reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades.

En definitiva aunque esta obligación de prestar alimentos a los hijos se constituye en un deber inexcusable, y así se deduce del propio art. 93 del C Civil, en el que imperativamente se previene la obligación del Juez de determinar la cuantía de esa contribución, ello no obstante, conciliando dicha previsión con las ya citadas de los arts. 146 y 152 del propio Código Civil, resulta que esa imperatividad en el pago de la pensión de alimentos a los hijos, no puede reputarse tan absoluta para obligar en todo caso bien a su fijación inicial bien a su mantenimiento posterior, en aquellos supuestos en que conste acreditado en autos que el progenitor a quien se reclaman carece de ingresos o estos son tan reducidos que no alcanzan a cubrir siquiera sus propias necesidades, pues en tales supuestos, esa carencia se convierte evidentemente en una causa de fuerza mayor que impide incluso la fijación del denominado mínimo vital, al convertirse en una prestación imposible, justificando no la extinción de esta obligación, que debe ser mantenida, sino a suspender su efectividad en tanto subsista la situación de carencia de ingresos y precariedad económica en el obligado al pago".

El TS tiene dicho (entre otras, sentencia de 15 de abril de 2016) que ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del código civil. Lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante.

Es cierto que en el presente caso se carece de cualquier prueba sobre la capacidad económica de la madre, pues en el recurso por ella interpuesto lo que alega es una absoluta falta de ingresos pero sin aportar ningún dato ni prueba en tal sentido, si bien la menor en su declaración manifestó que su madre trabaja en DIRECCION003, y dado que la madre propuso la cantidad de 100 euros mensuales, lo que lleva a este tribunal a valorar que no carece en absoluto de ingresos, considera ante la falta de cualquier otra prueba acoger como importe de la pensión de alimentos que la madre debe abonar para su hija Herminia la cantidad ofrecida de 100 euros.

SEXTO.- No procede hacer expresa imposición de las costas dada la materia de orden público sobre la que versa el litigio.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente