Sentencia Civil 509/2023 Audiencia Provincial Civil de Asturias nº 6, Rec. 274/2023 de 30 de octubre del 2023

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia desestimó la demanda de protección del honor interpuesta por el actor, al amparo del artículo 20 de la L.O. 3/2018, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, y 38 del Reglamento que la desarrolla aprobado por Real Decreto 1720/2007 de 21 de diciembre, así como del art. 9.2 de la Ley de Protección Civil del Derecho al Honor y jurisprudencia que los interpreta, que tenía como fundamento la inclusión del citado en dos registros de morosos, concretamente BADEXCUG Y ASNEF- EQUIFAX, por sendas deudas informadas por Telefónica Móviles de España S.A por importe de 264,78€ y 247,28€.

Se razona en la misma en apoyo de tal pronunciamiento que concurría el requisito de la calidad del dato y se había acreditado el requerimiento previo de pago con aviso de inclusión.

Recurre tal pronunciamiento el demandante invocando error en la valoración de la prueba sobre la nula incorporación del condicionado general al contrato y su repercusión en la calidad del dato, pues el importe adeudado incluía una comisión por reclamación de impagados que, como se deduce de lo que antecede, no había sido conocida ni aceptada; bajo esa misma rúbrica cuestiona la valoración de la prueba practicada sobre la recepción del requerimiento de pago con anuncio de inclusión.

SEGUNDO.- El Tribunal Supremo ha señalado reiteradamente que "la LOPD descansa en principios de prudencia, ponderación y veracidad, de modo que los datos objeto de tratamiento deben ser auténticos, exactos, veraces y deben estar siempre actualizados, y por ello el interesado tiene derecho a ser informado de los mismos y a obtener la oportuna rectificación o cancelación en caso de error o inexactitud. Cuando se trata de ficheros relativos al cumplimiento de obligaciones dinerarias, la deuda debe ser además de vencida y exigible, cierta, es decir, inequívoca, indudable, siendo necesario además el previo requerimiento de pago ( sentencias del TS 13/2013, de 29 de enero, 672/2014, de 19 de noviembre, 740/2015, de 22 de diciembre, y 114/2016, de 1 de marzo).

Por tal razón la inclusión de una persona en un "registro de morosos", sin que concurra veracidad, constituye una intromisión ilegítima en el derecho al honor en los términos de la Ley Orgánica 1/1982, por cuanto es una imputación, la de ser moroso, que lesiona la dignidad de la persona, menoscaba su fama y atenta contra su propia estimación. La inclusión de los datos de clientes en ese tipo de registros es "una práctica bancaria que exige una correcta utilización, por lo que ha de rechazarse cuando se presenta abusiva y arbitraria".

Es intrascendente el que el registro haya sido o no consultado por terceras personas, ya que basta la posibilidad de conocimiento por un público, sea o no restringido y que esta falsa morosidad haya salido de la esfera interna del conocimiento de los supuestos acreedor y deudor, para pasar a ser de una proyección pública, de manera que si, además, es conocido por terceros y ello provoca unas consecuencias económicas (como la negación de un préstamo hipotecario) o un grave perjuicio a un comerciante (como el rechazo de la línea de crédito) sería indemnizable, ese daño patrimonial además del daño moral que supone la intromisión en el derecho al honor y que impone el artículo 9.3 LPDH".

Es pues necesario tomar en consideración que, conforme dispone el artículo 29.4 LPDP, los responsables del tratamiento de datos "solo podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquellos".

Ese precepto es desarrollado luego por los artículos 38 y ss del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, conforme al cual solo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado cuando concurran los siguientes requisitos:

a) Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible.

b) Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquella fuera de vencimiento periódico.

c) Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación, con advertencia de que, caso de no producirse el pago en el término previsto para ello, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias, particular este último que resulta del artículo 39 del Reglamento.

El artículo 43 de ese mismo texto legal añade que "el acreedor o quien actúe por su cuenta o interés deberá asegurarse que concurren todos los requisitos exigidos en los arts. 38 y 39 en el momento de notificar los datos adversos al responsable del fichero común", de modo que "será responsable de la inexistencia o inexactitud de los datos que hubiera facilitado para su inclusión en el fichero, en los términos previstos en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre

Ello no obstante debe advertirse que si la deuda es objeto de controversia porque el titular de los datos considera legítimamente que no debe lo que se le reclama, la falta de pago no es indicativa de la insolvencia del afectado. Puede que la deuda resulte finalmente cierta y por tanto pueda considerarse como un dato veraz, pero, incluso así, podría ocurrir que no fuera un dato pertinente y proporcionado a la finalidad del fichero automatizado, porque este no tiene por finalidad la simple constatación de las deudas, sino la solvencia patrimonial de los afectados.

Igualmente se ha dicho que la inclusión en los registros de morosos no puede constituir una presión ilegítima para que los clientes paguen deudas controvertidas; así la sentencia de 176/2013, de 6 de marzo) expuso que: «La inclusión en los registros de morosos no puede ser utilizada por las grandes empresas para buscar obtener el cobro de las cantidades que estiman pertinentes, amparándose en el temor al descrédito personal y menoscabo de su prestigio profesional y a la denegación del acceso al sistema crediticio que supone aparecer en un fichero de morosos, evitando con tal práctica los gastos que conllevaría la iniciación del correspondiente procedimiento judicial, muchas veces superior al importe de las deudas que reclaman.

» Por tanto, esta Sala estima que acudir a este método de presión representa en el caso que nos ocupa una intromisión ilegítima en el derecho al honor (...) ».

Por todo ello cabe concluir que solo es pertinente la inclusión en estos ficheros de aquellos deudores que no pueden o no quieren, de modo no justificado, pagar sus deudas, pero no aquellos que legítimamente discrepan del acreedor respecto de la existencia y cuantía de la deuda".

En cambio, la simple circunstancia de que se trate de una deuda de escasa cuantía no excluye la pertinencia de la comunicación; así la sentencia de 16 de febrero de 2016 ha abordado expresamente el particular de la pertinencia y proporcionalidad de la comunicación en un supuesto en que se trataba de deudas de pequeña cuantía, que los recurrentes estimaban de escasa o nula utilidad para enjuiciar la solvencia real del afectado; y enfrentándose a ese extremo el Tribunal Supremo dijo que "Sentado que se cumplan los requisitos exigidos por el principio de calidad de los datos, y que se haya requerido previamente de pago al deudor, la existencia de una deuda impagada de pequeña cuantía puede ser pertinente y proporcionada para la finalidad de este tipo de registros, informar sobre la solvencia. El impago de una pequeña deuda, siempre que la misma sea cierta, exacta y no esté sujeta a una controversia razonable, y se haya requerido de pago al deudor, puede ser indicativo de la insolvencia del deudor, con más razón si cabe que el impago de una deuda de mayor cuantía.

Los llamados "registros de morosos" son necesarios no solo para que las empresas puedan otorgar crédito con garantías, sino también para evitar algo tan pernicioso como el sobreendeudamiento de los consumidores. En este sentido, la Directiva 2008/48/CE, de 23 de abril, sobre crédito al consumo, exige en su art. 8 que antes de que se celebre el contrato de crédito, o de que se aumente el importe del crédito concedido, el prestamista debe evaluar la solvencia del consumidor, entre otros medios, basándose en la consulta de la base de datos pertinente e impone a los Estados miembros garantizar que los prestamistas de los demás Estados tengan acceso a las bases de datos utilizadas en su territorio para la evaluación de la solvencia de los consumidores, en condiciones no discriminatorias. Esta previsión ha sido traspuesta en el art. 14 de la Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo, y es desarrollada también en normas tales como el art. 29 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible y el art. 18 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, bajo el epígrafe de "préstamo responsable".

Por lo expuesto, "la inclusión de los datos personales de un deudor como consecuencia de una deuda de pequeña cuantía, aunque no haya estado incluido anteriormente en uno de estos registros, siempre que se cumplan los requisitos de calidad de los datos y haya existido un previo requerimiento de pago, es congruente con la finalidad de los ficheros de solvencia patrimonial y con las previsiones de otras normas jurídicas, y es un instrumento útil para prevenir el sobreendeudamiento de los consumidores."

Importa también destacar la sentencia 832/2021, de 1 de diciembre, en la que, abordando el extremo de la cuantía anotada y la exigencia de exactitud, el TS precisó que, a efectos de considerar que la deuda no era cierta, no es relevante el cuestionamiento de la deuda hecho con posterioridad a su inclusión en el registro de morosos, incluso cuando luego resulte que el importe indicado no era el exactamente debido "pues lo que vulnera el honor del afectado no es que la cuantía de la deuda que consta en el registro sea incorrecta, sino que se dé al afectado el tratamiento de moroso, incumplidor de sus obligaciones dinerarias, sin serlo." Lo reitera la de 20 de diciembre de 2022

En el supuesto que nos ocupa es pacífica la doble contratación por vía telefónica de los productos ofrecidos por la demandada, previa comprobación de que el consumidor conocía el condicionado general expuesto públicamente en la página web de la compañía; también es pacífico que el domicilio indicado en ese acto es el que tenía el consumidor, e incluso se ha reconocido que este último dejó impagadas varias facturas, al parecer por haber perdido su empleo, aunque también pretende excusarse dicho incumplimiento en no haber recibido los documentos correspondientes.

Ambos argumentos son inaceptables pues el consumidor declaró ser conocedor de las condiciones antes de emitir verbalmente su consentimiento y porque el pago de las facturas había sido domiciliado bancariamente, de modo que la devolución del recibo se debió a la falta de fondos o a la revocación de la orden de pago dada en su día por el titular de la cuenta.

El apelante necesariamente tenía que ser consciente de que estaba en mora en el pago del servicio y, pese a ello siguió utilizándolo hasta que la compañía lo suspendió.

Así las cosas es evidente que concurre el requisito de la calidad del dato, incluso en el supuesto de que alguna de las facturas hubiera incluido una comisión no justificada porque, como decíamos anteriormente, lo que vulnera el honor del afectado no es que la cuantía de la deuda que consta en el registro sea incorrecta, sino que se dé al afectado el tratamiento de moroso, incumplidor de sus obligaciones dinerarias, sin serlo, y no es este el caso, por lo que examinaremos la crítica que el recurso hace a la valoración de la prueba practicada sobre el anuncio de inclusión.

TERCERO.- La conocida sentencia núm. 740/2015, de 22 diciembre, del TS ha sido reiterada en la más reciente de 25 de abril de 2019 significando que el requerimiento previo de pago al deudor con advertencia de su inclusión en alguno de los ficheros que nos ocupan no es simplemente un requisito "formal", de modo que su incumplimiento solo pueda dar lugar a una sanción administrativa porque los ficheros automatizado sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias no son simplemente un registro sobre deudas, sino sobre personas que incumplen sus obligaciones de pago porque no pueden afrontarlas o porque no quieren hacerlo de modo injustificado. Con la práctica de este requerimiento se impide que sean incluidas en estos registros personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia. Además, les permite ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, oposición y cancelación".

En nuestra reciente sentencia de 22 de noviembre de 2021, Rollo 350/21, hemos abordado la interpretación de la relativa novedad introducida en el mentado artículo 20 de la L.O.3/2018 cuando considera lícito el tratamiento de los datos cuando "el acreedor haya informado al afectado en el contrato o en el momento de requerir el pago acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquéllos en los que participe, significando que el precepto se refiere a lo que el artículo 39 del Reglamento denomina información previa de inclusión ello no excusa el requerimiento de pago una vez ocurrido el incumplimiento, ni tampoco el anuncio de inclusión en fichero de solvencia patrimonial debidamente individualizado.

Llegábamos a esa conclusión porque la Disposición Derogatoria de la L.O. 3/2018 evidencia que este último texto sigue sirviéndose del Reglamento de desarrollo de la anterior Ley de Protección de Datos de Carácter Personal, de manera que este último subsiste en todo aquello que no sea incompatible con aquella.

Pues bien, la circunstancia de que el contrato pueda incluir lo que el Reglamento denomina información previa a la inclusión, no excusa que esa advertencia deba ser reiterada una vez sobrevenido el incumplimiento, como dice el artículo 39 del Reglamento, a efectos de dar al afectado posibilidad de instar la rectificación u oposición a la inclusión; ello es así por mucho que el artículo 40 del Reglamento atribuya al responsable del tratamiento la notificación de la inclusión, pues no cabe obviar que, de conformidad con el artículo 2 de la Ley "Las entidades que mantengan el sistema y las acreedoras, respecto del tratamiento de los datos referidos a sus deudores, tendrán la condición de corresponsables del tratamiento de los datos, siendo de aplicación lo establecido por el artículo 26 del Reglamento (UE) 2016/679.

CUARTO.- Establecida por tanto la necesidad de la notificación del anuncio de inclusión previamente a la realización del asiento correspondiente, este Tribunal había expuesto en otras resoluciones su criterio sobre la admisibilidad de los procesos de reclamación en serie y valiéndose de auxiliares externos, siempre y cuando se garantizase que la comunicación había sido dirigida individualmente al deudor, se correspondía con la deuda derivada de su contrato y había sido enviada al domicilio señalado en este, sin que constase la devolución.

Entendíamos que ello es así porque la Ley no exige la efectiva recepción de la notificación por el destinatario, antes bien bastará que la misma solo dependa de actuación voluntaria del citado, dado que esa naturaleza recepticia del acto de comunicación implica en sí misma una colaboración del notificado que debe aceptarla o recogerla, de modo que si así no lo hace, estando en su mano hacerlo, ha de estimarse cumplido este requisito; en consecuencia cuando la notificación se frustra por culpa del destinatario, que por la razón que sea se muda de domicilio sin advertir al acreedor o, permaneciendo en él, simplemente se resiste a recoger la notificación, debe entenderse cumplido dicho trámite siempre que se haya desplegado la diligencia normal exigible para llevarla a cabo, pues en otro caso resultaría que se impediría al acreedor exigir su crédito frente al deudor incumplidor, cuya tutela judicial no es superior a la propia del acreedor, de modo que concluíamos que cuando el derecho del ejecutado a conocer la advertencia de inclusión en un fichero de morosos no se producía en razón de su propia negligencia, bien por no haber hecho saber a su acreedor el cambio de domicilio, bien por no recoger los avisos correspondientes, era aquel quien debía soportar las consecuencias de su pasividad, y no quien obró con exacto cumplimiento de lo pactado.

Esa línea argumental fue desarrollada en nuestra sentencia de 14 de diciembre de 2018, Rollo 490/2018, en la que, haciéndonos eco de lo que indicaba la AGENCIA ESTATAL DE PROTECCION DE DATOS, -organismo que es la autoridad de control estatal competente para velar por el cumplimiento de la normativa de protección de datos de carácter personal- debía acreditarse en primer lugar la emisión de carta referenciada e individualizada a nombre y dirección postal del deudor con detalle de la deuda y advertencia de que su impago puede ocasionar la inclusión en ficheros de morosidad ". En segundo lugar debía aportarse " certificado de tercera entidad independiente que acredite la generación e impresión de la carta y presentada ante el gestor postal ".En tercer lugar sería necesario acompañar el" documento del correspondiente gestor postal que acredite su recepción para su tramitación/ distribución ".En cuarto y último lugar el acreedor deberá incluir un "certificado de control auditable de devolución de la carta por tercera entidad independiente en el que se acredite que no consta como devuelta o en su caso, como rehusada por el destinatario receptor ".

Sin embargo la STS de 11 de diciembre de 2020 abordó este particular precisando que en su sentencia 13/2013, de 29 de enero, había considerado probado el requerimiento, "considerando como argumento principal, que la notificación se había efectuado con anterioridad a la inclusión en el fichero de morosos mediante envío postal, sin fehaciencia en la recepción, pero entendía indiciariamente justificado el recibo de la notificación, dado que posteriormente se recibieron en el mismo domicilio telegramas de cuya recepción hay constancia.

El supuesto al que hace referencia la mencionada sentencia de esta sala, es diferente de la actual, pues en aquel concurrían otros documentos (telegramas) de los que deducía el conocimiento por el deudor del requerimiento efectuado.

En el presente recurso se alega la infracción del art. 38.1. c) del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre , de protección de datos, y esta sala debe declarar que se ha efectuado una correcta interpretación del mismo por el Tribunal de apelación, dado que el mero envío del requerimiento de pago, por vía postal, no acredita la recepción del mismo, por lo que no se puede entender efectuado el preceptivo requerimiento de pago, previo a la inclusión en el fichero de morosos."

Es así que, desde entonces este Tribunal se había hecho tributario, como no podía ser de otro modo, de la exigencia de prueba de la efectiva recepción, cualquiera que sea el medio o cauce por el que así pueda acreditarse.

Ello no obstante, en su sentencia de 21 de diciembre de 2022 el TS consideró admisible el uso de la prueba de presunciones utilizada por la Audiencia Provincial para acreditar la recepción del anuncio de inclusión cuando señala que " el art. 38 RLOPD no establece una forma especial de llevar a cabo el requerimiento previo, tampoco es necesaria, de cara a su validez, la fehaciencia de su recepción, que se puede considerar fijada a través de las presunciones o acreditada por cualquier medio de prueba ( sentencias 672/2020, de 11 de diciembre , 854/2021, de 10 de diciembre , 81/2022, de 2 de febrero , y 436/2022, de 30 de mayo , entre las más recientes) siempre que exista garantía o constancia razonable de ella ( sentencias 660/2022, de 13 de octubre , 604/2022, de 14 de septiembre , 854/2021, de 10 de diciembre , 672/2020, de 11 de diciembre ), lo que, por depender de las circunstancias concurrentes en cada supuesto, habrá que determinar de forma inevitablemente casuística."

Y en la posterior de 7 de febrero de 2023, actuando como órgano de instancia para valorar la prueba obviada por la Audiencia Provincial, confirmó ese mismo criterio ponderando para considerar correctamente practicado el requerimiento de pago los siguientes elementos de convicción: aportación de la carta de requerimiento de pago con advertencia de inclusión en el registro de morosos; certificación de Servinform S.A. de que la carta de requerimiento dirigida al demandante fue preparada y puesta a disposición del Servicio de Correos para su envío; albarán de entrega de varias cartas por Equifax Ibérica S.L. en el Servicio de Correos en fecha inmediatamente posterior a la preparación de la carta; y coincidencia de la dirección postal a la que fue enviada la carta de requerimiento con el domicilio comunicado por el demandante tanto en una fecha anterior (en el momento de la celebración del contrato de préstamo) como posterior (en el apoderamiento otorgado para interponer la demanda). Por tanto, y ante la falta de circunstancias excepcionales que excluyeran la recepción de la carta en la dirección a la que fue enviada, es razonable considerar acreditada la recepción del requerimiento por el demandante.

Ese criterio se ha reproducido en las sentencias de 5 y 28 de junio de 2023, por citar alguna de las más recientes, y en consecuencia la remisión de correo ordinario a la dirección facilitada en el contrato y coincidente con el domicilio del demandado es base suficiente para presumir la recepción, sin posible equiparación con aquellos supuestos en los que la comunicación fue remitida a una dirección postal de la que fue devuelta por ser el destinatario desconocido o donde anteriormente ya se había producido una devolución por la misma circunstancia, lo que sí cuestiona, como ya hemos dicho, la garantía de la recepción ( sentencia 854/2021, de 10 de diciembre).".

Pues bien, consta que la demandada había cursado hasta cuatro comunicaciones postales a la dirección del demandante, y otra más por medio de su colaborador LEXER, antes de incluir sus datos en los ficheros ASNEF y BADEXCUG, por no mentar que después de septiembre de 2020 aún le remitió otras tres comunicaciones más; valorada tal pluralidad de intentos desde la perspectiva del principio de normalidad probatoria debe llevarnos a concluir que el demandante contaba con información más que suficiente a ese respecto, aunque hubiera optado por la callada por respuesta.

Sin embargo el ahora apelante declinó cualquier iniciativa tendente a la cancelación o rectificación de dichos registros previamente a la interposición de esta demanda, evidenciando que su interés no era la depuración del mínimo error en la facturación a que tardíamente alude en el recurso. En definitiva es meridianamente claro que el deudor no se ha visto sorprendido por la inclusión en el fichero al tener constancia de la deuda y evidenciar sus actos una actitud totalmente pasiva, lo que también es motivo para la desestimación ( sentencia de 21 de diciembre de 2022)

Por todas esas razones, el recurso de apelación ha de ser desestimado pues la comunicación al fichero de morosos de los datos personales relacionados con el impago de una deuda por razón del crédito del que es titular la demandada no constituye una intromisión ilegítima en el derecho al honor del demandante.

QUINTO.- De conformidad con el artículo 398 de la L.E.C., se imponen al apelante las costas causadas con el recurso.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente