Sentencia Civil 471/2023 Audiencia Provincial Civil de Asturias nº 7, Rec. 946/2022 de 30 de octubre del 2023

PRIMERO.- La sentencia dictada en la precedente instancia desestima la demanda interpuesta por la representación de D. Leovigildo, contra la entidad Oney Servicios Financieros, EFC, S.A., en la que solicitaba que se declarase que la demandada había incluido a la actora en ficheros de solvencia patrimonial sin que se cumplieran los requisitos para ello, lo cual constituía una intromisión ilegítima en el honor de la actora y que se condenase a la entidad demandada a que indemnizase al demandante en la cantidad de 4.000 euros, por los daños morales causados, más los intereses legales devengados desde la interposición de la de la demanda, y a ejecutar cuantos actos y comunicaciones sean necesarios para la cancelación y exclusión de sus datos de los ficheros de solvencia patrimonial que aún permanezcan incluidos.

Frente a dicha resolución se interpone recurso de apelación por la representación de D. Leovigildo alegando que la deuda no era cierta; el carácter exhaustivo y suficiencia de la disconformidad razonable que debe manifestar el consumidor; la ausencia de reclamación judicial de la deuda por parte del empresario; uso coercitivo de la inclusión en ficheros de responsabilidad patrimonial; la inclusión de la deuda, en los ficheros y registros de morosos, no era pertinente, respecto de la finalidad del fichero, cuya misión, no es la de constatar deudas, sino la solvencia; la deuda, era claramente controvertida y que el juzgador de instancia da por buenas las comunicaciones aportadas por la demandada, de fecha 5 de noviembre de 2019, 3 de diciembre de 2019 y 24 de diciembre de 2019 y sin embargo, dichas notificaciones carecen de cualquier probatorio.

SEGUNDO.- En el motivo sustancial del recurso se señala resumidamente que resulta improcedente incluir en los registros de morosos los datos personales relativos a supuestos deudores por créditos dudosos; el principio de calidad de datos no se limita a exigir la veracidad de la deuda sino que es precisa la pertinencia de los datos respecto de la finalidad del fichero, y que la inclusión en dichos registros no puede constituir una presión ilegítima para que los clientes paguen una deuda controvertida.

Esas conclusiones que se realizan en el recurso no hacen sino plasmar la doctrina consolidada del Tribunal Supremo en relación a la posible vulneración del derecho al honor de una persona física que ha sido incluida indebidamente en los ficheros de solvencia patrimonial, señalando que, " en todo caso que (i) resulta improcedente incluir en los registros de morosos, los datos personales relativos a supuestos deudores por créditos dudosos, y que (ii) el principio de calidad de datos no se limita a exigir la veracidad de la deuda, sino que es preciso determinar la pertinencia de los datos de solvencia, conforme a la verdadera finalidad y objetivo de los ficheros de morosos o de solvencia patrimonial, y que (iii) la inclusión en los registros de morosos no puede constituir una presión ilegítima para que los clientes paguen deudas controvertidas" (así en STS de 27 de octubre de 2020, por citar una de las más recientes.

La Sentencia de instancia considera la deuda cierta, vencida y exigible, sin que fuera preciso que la entidad acreedora presentase reclamación judicial, ya que dicha exigencia fue eliminada del art 38. 1 a) inciso primero, Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre.

Este Tribunal no comparte dicho criterio, debiendo precisarse con carácter previo, en primer término que la normativa aplicable es el art 20.1 de la vigente Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales que señala que se presume lícito el tratamiento de datos personales relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito cuando se cumplan una serie de requisitos, en concreto en el apartado b) " que los datos se refieran a deudas ciertas, vencidas y exigibles, cuya existencia o cuantía no hubiese sido objeto de reclamación administrativa o judicial por el deudor o mediante un procedimiento alternativo de resolución de disputas vinculante entre las partes"; y en segundo lugar que la deuda que se está discutiendo en el presente proceso es la derivada del contrato de tarjeta Alcampo suscrito el 1 octubre 2004 y que dio lugar a dos inclusiones en el fichero de información crediticia Badexcug; no la correspondiente al contrato de préstamo personal por importe 3.500 euros suscrito con la entidad demandada el 6 septiembre 2017, que como analizaremos posteriormente dio lugar a otra inclusión distinta en dicho fichero.

Consta acreditado que D. Leovigildo suscribió el 1 de octubre de 2004 con la entidad Acordfind España E.F.C., S.A. (en la actualidad Oney Servicios Financieros, EFC, S.A.) un contrato de tarjeta de crédito Alcampo.

Mediante burofax de fecha 2 de julio de 2019, la actora requería a la entidad Oney Servicios Financieros, EFC, S.A., para que reconociera que en el contrato de tarjeta de crédito suscrito el interés remuneratorio era usurario así como la nulidad del contrato por falta de transparencia, solicitaba copia del contrato y de los extractos y concedía un plazo de 20 días naturales para su cumplimiento y que se trataba de un requerimiento a los efectos del art. 395 de la LEC. La entidad Oney Servicios Financieros, EFC, S.A., remitió comunicación a D. Leovigildo de fecha 11 de julio de 2019 oponiéndose a dicho requerimiento. Asimismo se aporta por el demandante justificante LexNet de fecha 27 de julio de 2019 de la presentación de una demanda de juicio ordinario por la representación de D. Leovigildo, contra la entidad Oney Servicios Financieros, EFC, S.A., ejercitando acción de nulidad del contrato de tarjeta de crédito Alcampo, si bien no consta el devenir de dicho proceso, tan solo lo manifestado por la ahora demandada de que hubo un desistimiento de dicho procedimiento y que procedió a dar de baja a D. Leovigildo en el fichero de solvencia patrimonial Badexcug en fecha 17 de febrero de 2020, tras conocer la interposición de dicha demanda.

El primer impago de la tarjeta se produce en el extracto del mes de julio de 2019 por un importe de 76 euros; el extracto del mes agosto del 2019 por importe de 106,84 euros resulto inicialmente impagado manifestando la entidad demandada que se llevó a cabo en mes de noviembre; el extracto del mes de septiembre de 2019 por importe de 107,35 euros, se señala que se abonó en el mes de diciembre y el octubre de 2019 por importe de 108,14 euros que se abonó en el mes de enero de 2020.

La primera inclusión en el fichero de solvencia patrimonial Badexcug se produce del 1 de diciembre de 2019 hasta el 29 de diciembre de 2019 (si bien en la contestación efectuada por la entidad Experian, gestora de dicho fichero, no consta cual fue el importe objeto de inclusión) y una segunda inclusión en el mismo fichero se produce el 5 de enero de 2020 hasta 16 de febrero de 2020 por una deuda por importe de 292,36 euros -correspondiente según a los extractos impagados del mes de julio (76 euros), de octubre (108,14 euros) y de noviembre (108,22 euros).

Posteriormente D. Leovigildo presentó (5 de septiembre de 2020) nueva demanda de juicio declarativo ordinario frente a la entidad Oney Servicios Financieros, EFC, S.A., procedimiento tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia Número Tres de Gijón bajo el nº 633/2020 en el que recayó Sentencia estimatoria el 15 de diciembre de 2020 declarando la nulidad por usura del contrato de tarjeta de crédito.

Señala la entidad demandada que cuando recibe el requerimiento extrajudicial cursado por D. Leovigildo no discutía la existencia o certeza de ninguna deuda, porque, en dicha fecha, ni se había generado deuda alguna, ni se había considerado incluir los datos del deudor en ficheros de solvencia patrimonial; pero lo cierto es que con dicho burofax se estaba cuestionando la validez del contrato de tarjeta de crédito (tanto por usura como por falta de transparencia) lo cual fue negado por la entidad crediticia en su respuesta de 11 de julio de 2019 y por tanto desde ese momento era consciente de que al menos cuestionaba los intereses remuneratorios que venían aplicándose desde el año 2004, así como la forma de efectuar las liquidaciones del sistema de crédito revolving. Además consta que se presentó una primera reclamación judicial, cuando ya existían dos recibos impagados, siendo la propia demandada quien reconoce que al conocer el contenido de esa demanda es cuando solicitó que se diese de baja de la deuda en el sistema de información crediticia. Por lo que en definitiva entiende el Tribunal que se ha producido una infracción de lo dispuesto en el apartado b) del art. 20.1 de la Ley Orgánica al tratarse de una deuda controvertida, habiéndose posteriormente declarado judicialmente la nulidad del contrato de tarjeta por ser usuarios los intereses remuneratorios pactados, y en consecuencia la vulneración del derecho al honor del actor por una inclusión indebida en los sistemas de información crediticia.

TERCERO.- Asimismo se cuestiona que la Sentencia de instancia de por buenas las comunicaciones aportadas por la demandada, de fecha 5 de noviembre de 2019, 3 de diciembre de 2019 y 24 de diciembre de 2019, considerando que dichas notificaciones carecen de cualquier probatorio, al no haberse acreditado por la demandada que dichas comunicaciones hubiesen sido remitidas a la parte actora así como la precariedad del sistema de envíos masivos, cuya recepción no consta, con cita de distintas resoluciones judiciales.

Debemos señalar con carácter previo que aun cuando el cuestionado requerimiento previo se efectuó tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, conforme ha resuelto recientemente el Tribunal Supremo en STS de Pleno de 20 de diciembre de 2022 (num.945/2022) a falta de un reglamento que desarrolle la nueva Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, el Real Decreto 1720/2007 sirve de desarrollo reglamentario de la Ley Orgánica 3/2018, necesario para la plena eficacia de esta, sin perjuicio de que hayan quedado derogadas aquellas normas del citado reglamento que " contradigan, se opongan, o resulten incompatibles con lo dispuesto en el Reglamento (UE) 2016/679 y en la presente ley orgánica", según prevé expresamente el apartado 3.º de la disposición derogatoria única de la Ley Orgánica 3/2018 en relación con las disposiciones de igual o inferior rango, y en concreto el acreedor, o quien actúe por su cuenta o interés, debe requerir de pago al deudor con carácter previo a la comunicación de sus datos al fichero de morosos ( art. 38.1.c del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007) y estará obligado a conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de tal requisito y de los demás exigidos por la normativa aplicable, conforme al art 38.3 de dicho reglamento; y por tanto debe examinarse si la entidad demandada cumplió con el requisito del requerimiento previo de pago.

Asimismo el Tribunal Supremo ha matizado su doctrina (en especial en las Sentencias de Pleno de 20 y 21 de diciembre de 2022, nº 946 y 959) en relación al cumplimiento del requisito del requerimiento previo de pago en los casos de envío masivo de comunicaciones postales, señalando que dicho requerimiento previo tiene un carácter recepticio, si bien dicha normativa no exige la fehaciencia de su recepción, y que la validez del requerimiento puede fijarse a través de las presunciones o por cualquier medio de prueba (envío de email, sms,..) siempre que exista garantía o constancia razonable de su recepción, y que dependerá de las circunstancias concurrentes en cada caso.

En el presente supuesto la parte demandada aportó tres requerimientos previos de pago en los que se advertía a D. Leovigildo de su posible inclusión en los sistemas de información crediticia, fechados el 5 de noviembre de 2019 por una deuda de 76 euros, el 2 de diciembre de 2019 por una deuda de 183,35 euros, y el 26 de diciembre de 2019 por importe 85,45 euros, siendo los dos primeros los relativos a la tarjeta de crédito, mientras que el ultimo es por el impago de una cuota préstamo suscrito en noviembre de 2019, todos ellos dirigidos a D. Leovigildo figurando como domicilio CALLE000 NUM000, 33207 Gijón. Se acompañan asimismo tres certificaciones emitidas por la entidad Experian Bureau de Crédito, S.A., en las que se especifica cómo fueron enviados a dicha dirección, llevando a cabo la impresión de los mismos la entidad Impre-Laser, S.L., y entregados a Correos y Telégrafos, S.A.E., acompañando certificaciones de estas dos entidades, y señalándose asimismo que la entidad Experian Bureau de Crédito, S.A., no tiene constancia de que dichos requerimientos previos de pago hayan sido devuelto por los servicios postales.

La dirección de D. Leovigildo que figura en las cartas de requerimiento de pago y en la copia de los sobres impresos es en la CALLE000 NUM000, 33207 Gijón, es la misma que consta tanto en el contrato de tarjeta de crédito (y en todos los extractos mensuales de dicha tarjeta), como en el de préstamo suscrito en el año 2019, la misma que figura en el encabezamiento de la presente demanda y en el poder apud acta otorgado, la que hace constar el actor en el requerimiento extrajudicial a la entidad demandada y a la que remite dicha entidad negándola nulidad del contrato de fehca 11 de julio de 2019 (que se reconoce como recibida); así como la que figura en la carta remitida por la entidad Experian de fecha 7 de enero de 2020 por la que se le informaba de la inclusión de sus datos personales en el fichero Badexcug a instancia de la entidad Oney Servicios Financieros, EFC, S.A., desde el 5 de Enero de 2020 por una deuda de 292,36 euros, que reconoce haber recibido (y que se acompaña con la demanda).

Por lo que debe aplicarse la prueba de presunciones que consagra el art. 386 de la LEC, partiendo del hecho admitido y probado, que el domicilio del demandante desde al menos el año 2004 (fecha en que suscribió el contrato de tarjeta de crédito) es el sito en la CALLE000 NUM000, 33207 Gijón, así como que recibió la respuesta al requerimiento extrajudicial enviada por la entidad demandada en ese mismo domicilio y la notificación de la segunda inclusión en el fichero de solvencia patrimonial, presumimos la certeza de que los dos requerimientos previos, enviados por correo ordinario (de forma masiva junto con otros muchos requerimientos) en los meses de noviembre y diciembre de 2019 -que motivaron las dos sucesivas inclusiones en dicho fichero- por medio del servicio de correos y que no constan devueltos, fueron efectivamente recibidos en el domicilio del ahora demandante y que por tanto la entidad demanda dio cumplimiento al requisito del requerimiento previo de pago recogido en el art. 20.1.c) de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre y en el art. 38.1.c) del Real Decreto 1720/2007.

CUARTO.- Procede analizar el importe indemnizatorio reclamado por la representación de D. Leovigildo, cifrada en 4.000 euros, y que por parte de la entidad demandada se señala que la demandante fija una cuantía absolutamente carente de justificación, que las inclusiones de los datos en el fichero fueron realizadas conforme a la legislación aplicable; los datos fueron dados de baja preventivamente con ocasión de la notificación de la demanda en febrero de 2020, por lo que apenas estuvieron incluidos durante aproximadamente un mes y medio; no se prueba la divulgación real de la condición de moroso; la denegación de la concesión de la tarjeta de El Corte Inglés como consecuencia de su inclusión en Experian no es estricta y exclusivamente vinculable al hecho de la inclusión de datos; y que no incluyó los datos del Sr. Leovigildo en ningún otro fichero de solvencia patrimonial.

Ya hemos señalado en numerosas ocasiones, que para el cálculo de esta indemnización que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha establecido los criterios aplicables para fijar la indemnización por la intromisión ilegítima en el derecho al honor causada por la inclusión indebida de los datos personales en un registro de morosos (fundamentalmente en la STS de 18 de febrero de 2015, y ratificado en la STS 16 de febrero de 2016 y en las recientes Sentencias de 26 de abril y 21 de septiembre de 2017) señalando en primer término que el perjuicio indemnizable ha de incluir tanto el daño patrimonial concreto como los daños patrimoniales más difusos pero también reales e indemnizables, como son los derivados de la imposibilidad o dificultad para obtener crédito o contratar servicios y los derivados del desprestigio y deterioro de la imagen de solvencia personal y profesional causados por dicha inclusión y también debe resarcir el daño moral, entendido como aquel que no afecta a los bienes materiales que integran el patrimonio de una persona, sino que supone un menoscabo de la persona en sí misma, de los bienes ligados a la personalidad, por cuanto que afectan a alguna de las características que integran el núcleo de la personalidad, como es en este caso la dignidad. Asimismo el alto Tribunal ha señalado que no son admisibles las indemnizaciones de carácter meramente simbólico ( STS de 11 de diciembre de 2011 o 4 de diciembre de 2014).

En definitiva, siguiendo los parámetros expuestos, debemos tener presentes los siguientes aspectos para el cálculo de la indemnización por daños morales:

a.- por lo que se refiere al tiempo que al demandante se le incluyó a instancia de la entidad Oney Servicios Financieros, EFC, S.A., en el registro Badexcug Asnef abarca desde el 1de diciembre de 2019 al 29 de diciembre de 2019, en una primera inclusión, y del 5 de enero de 2020 al 16 de febrero de 2020, en la segunda.

b. - en lo que respecta a la difusión a terceros de los datos contenidos en el fichero de solvencia Badexcug, consta una única consulta por parte de la entidad Financiera El Corte Ingles el 27 de enero de 2021

c.- refiere el actor que se le denegó en fecha 14 de Febrero de 2020 la apertura de cuenta de Tarjeta de Compra precisamente por parte de la entidad Financiera El Corte Ingles, que días antes había solicitado.

d.- no consta que el actor instase la cancelación de sus datos ni al registro de solvencia ni a la entidad demandada tras recibir la notificación de su segunda inclusión (carta de fecha 7 de enero de 2021) remitida por la entidad Experian, gestora del fichero Badexcug.

Por lo que este Tribunal; atendiendo al corto periodo de inclusión de los datos del actor en un fichero de información crediticia, unos dos meses y medio en las dos sucesivas inclusiones; la poca difusión de sus datos a terceros, una única consulta efectuada por la entidad Financiera El Corte Ingles el 27 de enero de 2021, provocada por el demandante ya que es posterior a haber recibido la notificación de su segunda inclusión en el fichero Badexcug (fechada el 7 de enero de 2021) que conllevó la denegación de la Tarjeta de Compra de dicha entidad; así como que no cabe fijar indemnizaciones de carácter simbólico; se estima ponderado fijar en la cantidad de 2.000 euros el importe de la indemnización por la vulneración del derecho al honor del demandante, razones por las que procede estimar sustancialmente la demanda planteada por la representación de D. Leovigildo, sin que sea preciso la cancelación y exclusión de los datos del actor del fichero de solvencia patrimonial Badexcug, ya que los mismos habían sido cancelados antes de formularse la presente demanda.

QUINTO.- En cuanto a las costas de primera instancia, esta Sala ya se ha pronunciado en otras ocasiones, que debe aplicarse la doctrina de la estimación sustancial de la demanda, ya que nos hallamos ante un asunto en el cual se ha estimado fundamentalmente la pretensión dirigida a declarar la vulneración del derecho al honor, difiriendo la condena sobre lo postulado en un aspecto subjetivo como es la determinación del importe de los daños sufridos como consecuencia de dicha infracción, sujeto al libre arbitrio (aun cuando, según hemos dicho, la jurisprudencia ofrezca alguna base para cuantificarla), lo que no comporta que se haya producido realmente un rechazo significativo sobre lo postulado.

No procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las ocasionadas por razón del recurso interpuesto que es estimado en parte, de conformidad con el art. 398 de la LEC.

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general aplicación