Sentencia Civil 430/2023 Audiencia Provincial Civil de Asturias nº 5, Rec. 91/2023 de 30 de octubre del 2023

PRIMERO.- Antecedentes, Don Argimiro suscribió con U.C.I. el 8-04-2005 un contrato de préstamo con garantía hipotecaria sobre vivienda habitual por nominal de 290.000 €, a devolver en 420 cuotas mensuales de acuerdo con el siguiente sistema de amortización (estipulación 2), el plazo se divide en cuatro fracciones temporales de, respectivamente, un mes (la primera cuota), 11 meses (2º fracción), 48 meses (tercera fracción) y 360 meses (cuarta fracción); la cuota devengada durante las tres primeras fracciones se destinaría exclusivamente al pago de los intereses devengados y las cuotas correspondientes a la cuarta ya serían comprensivas de capital e intereses: a su vez, se estipula un interés ordinario (estipulación 3) distinto para las dos primeras fracciones (identificadas como período inicial) y para las otras dos; así, las primeras están sujetas a un interés fijo (4,50%), mientras que las otras dos están referenciadas a un interés variable, más 0,75 puntos porcentuales; de otro lado, en la estipulación 6 se fija el interés moratorio (18%) y en su apartado A.4 se dispone la capitalización de los intereses ordinarios devengados, pero no de los moratorios.

Para acabar, la escritura de constitución del préstamo también dispone el devengo de una comisión de apertura de 5.800 €; de otra por reclamación de posiciones deudoras y otra más de imputación de los gastos de otorgamiento de la escritura y constitución de la garantía al prestatario.

Esto así, Don Argimiro promovió el presente juicio interesando la declaración de nulidad por abusividad de las estipulaciones financieras que disponen el devengo de la comisión de apertura y por reclamación de posiciones deudoras, del interés moratorio e imputación de gastos y también de la del apartado de la letra E del nº 3 de la estipulación 3ª que, a su juicio, introduce un pacto de anatocismo de acuerdo con el siguiente planteamiento: que como es que el sistema de amortización prevé que las cuotas correspondientes a las tres primeras fracciones temporales sólo van destinadas a satisfacer los intereses ordinarios devengados y la referida estipulación 3.3.E dispone el anatocismo de esos intereses y, a su vez, las cuotas correspondientes a esas fracciones no cubren los intereses devengados, se produce un desequilibrio injustificado para el consumidor de acuerdo con las consideraciones de nuestra sentencia de 22-06-2017, que reproduce y sobre las que, por tanto, huelga mayor comentario, suplicando (pedimentos 6 y 7) que, con erradicación del sistema de amortización fraccionado, se disponga uno de tipo francés con imputación a dicha forma de amortización de todos los pagos y consecuente recálculo del plan de amortización y la condena de la prestamista a restituir todas las cantidades devengadas como intereses como consecuencia del pacto de anatocismo.

El demandado se allanó a la declaración de nulidad de la estipulación que regula el interés moratorio y la imputación de gastos; y respecto de las demás estipulaciones, defendió su licitud y excepcionó la prescripción respecto de la acción de restitución.

El Tribunal de la instancia declaró abusivas las condiciones denunciadas como tales, excepto la referida 3.3 E, por lo que rechazó las peticiones 6 y 7 de la demanda y no impuso al demandado las costas de la instancia al entender que, en consecuencia, la estimación de la demanda había sido parcial.

No se conforman ni el demandado ni el actor; el primero recurre la declaración de abusividad de la estipulación que dispone el devengo de la comisión de apertura y el rechazo de la excepción de prescripción opuesta a la acción de restitución, y el actor el rechazo a su petición de la declaración de abusividad de la estipulación 3.3.E y de sus pedimentos 6 y 7 y la declaración sobre las costas.

SEGUNDO.- Empezando por el recurso del demandado, sobre la comisión de apertura tenemos dicho en nuestra sentencia de 4-7-23 (Rollo 81/23): " La sentencia del T.S. de 23-01-2019 declaró, en apretada síntesis, que la comisión de apertura formaba parte del precio del contrato de préstamo, que la normativa que la identifica y regula está destinada a asegurar su transparencia y que, superado ese control, como forma parte del precio, no podía ser sometida al control de contenido ( art. 4.2 Directiva 53/13 ).

El TJUE, por su parte, en su sentencia de 16-03-2023, respondiendo a la cuestión prejudicial planteada por el TS en su auto de 10-09-2021 , declaró, de nuevo en síntesis, que la comisión de apertura no formaba parte de los elementos esenciales del contrato de préstamo; que para valorar el carácter claro y comprensible de la estipulación que la establece el Juez competente debe de comprobar que el prestatario está en condiciones de evaluar sus consecuencias económicas, entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida a su devengo y verificar que no hay solapamiento con otros gastos previstos en el contrato o los servicios que estos atribuyen; y en tercer lugar, que no es contraria a la Directiva 93/13 una doctrina jurisprudencial que considera que una cláusula que estipula el pago de una comisión que remunera los servicios relacionados con el estudio, diseño y tramitación de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario puede no causar en detrimento del consumidor un desequilibrio importante con la condición de que ese posible desequilibrio sea objeto de control efectivo por el Juez competente de acuerdo con los criterios del Tribunal, a saber: primero que es rechazable un juicio positivo apriorístico y automático sobre su no abusividad por el solo hecho de que tenga por objeto servicios inherentes a la actividad del prestamista ocasionados por la concesión de préstamos previstos en la normativa nacional; segundo, que por el contrario, pueda considerarse razonablemente que, efectivamente, corresponde a esos servicios; y tercero, que sea proporcional en relación con el importe del préstamo.

A la luz de dichas consideraciones el TS dictó su reciente sentencia de 29-05-2023 donde, asumiendo que la comisión de apertura no es un elemento esencial del contrato, procede a su análisis sometiéndola a los controles de transparencia cualificada y de contenido, de acuerdo con lo que a continuación se expone.

Empezando por el control de transparencia, el Tribunal otorga singular relevancia a que la comisión de apertura haya sido objeto de un tratamiento singular y diferenciado en la normativa sectorial respecto al resto de las otras posibles comisiones que el profesional pueda repercutir por otros servicios o gastos, con especial referencia a la OM de 5-5-1994, por ser la que regía el acto de contratación a que se refiere el proceso.

Dicha norma (la O.M. DE 5-09-1994), en su preámbulo, declara que su finalidad primordial es garantizar la adecuada información y protección de quienes concierten préstamos hipotecarios, exigiendo, a ese fin, la entrega de un folleto informativo inicial que especifique de forma estandarizada, pero con la debida claridad, las condiciones financieras del préstamo, remitiéndose en cuanto a su contenido mínimo a su Anexo I, entre cuyos elementos está una referencia explícita a la comisión de apertura y una oferta vinculante con el contenido mínimo del Anexo II, que dedica un apartado propio a las comisiones y una específica y singular atención a la comisión de apertura que va más allá de su sola mención, pues la dota de un nombre y contenido propios.

La STS de 9 de mayo del año 2.013 ya había declarado, en su apartado 202, que la detallada regulación del proceso de concesión de los préstamos hipotecarios a los consumidores contenida en la citada Orden garantizaba razonablemente la observación de los requisitos de la L.C.G.C., pero la sentencia del Alto Tribunal de 29-05-2023 va más allá del control de incorporación y cognoscibilidad documental, significando la importancia de su tratamiento normativo singularizado, reiterado por la Ley 2/2009 y la Ley 5/2019, y es que no se puede obviar que, como viene a declarar el Preambulo de la O.M 2899/2011, de 28 de octubre, el legislador ha venido desplegando a lo largo del tiempo un sistema de especial protección del cliente bancario mediante una legislación financiera regida por el propósito y fin de la transparencia, debiendo entenderse la referencia a ella como más allá de la puramente documental.

Retomando la descripción singularizada que normativamente se ha hecho de la comisión de apertura, el otorgamiento por la propia norma (O.M. 1994. II Anexo) de un nomen que la identifica y diferencia de las demás comisiones, así como de un contenido específico y concreto, contribuye a su transparencia cualificada.

Así, en cuanto al nomen, la STJUE de 3-09-2020, asuntos C- 84/19 , C-222/19 y C-252/19 ), en su apartado 77 viene a admitir su toma en consideración para la identificación del servicio o gasto, y en este mismo sentido la Circular del BE 5/2012, de 27 de junio, que sustituye la 81/1990, en su norma sexta, relativa a la información precontractual que deben facilitar las entidades sobre las comisiones, dispone que, en el caso particular de los préstamos, cuando "las comisiones, o gastos de estudio, tramitación u otros similares ocasionados por la concesión de los mismos no se integran en una única comisión de apertura deberán detallarse con precisión los diferentes servicios a los que respondan y sus importes", es decir, la comisión que en los contratos venga identificada con el nombre de comisión de apertura goza de una individualización que, junto con la información precontractual (la obligada y la prestada voluntariamente por el prestamista), posibilita el conocimiento del servicio a que responde sin necesidad de una prolija descripción en su redacción de las concretas actuaciones desarrolladas por el prestamista.

Dicho lo anterior, desde esta caracterización singularizada de la comisión de apertura, su mención independiente en el contrato, de forma individualizada, en relación a otros pactos y condiciones o referidos a otras comisiones (criterio de transparencia tenido en cuenta con especial consideración por el TS en su sentencia de 9-05-2013 ), agota positivamente la exigencia de transparencia sin necesidad, como declara la sentencia del Alto Tribunal siguiendo las directrices de la del TJUE, de una expresa mención de los diversos y concretos actos desarrollados por el prestamista relativos al servicio que retribuye la comisión.

Pasando al control de contenido, como dijimos, los criterios que por el TJUE se apuntan son dos, comprobar que pueda razonablemente imputarse a los servicios a que se refiere y que sea proporcional.

En cuanto a lo primero, el resultado positivo del control de transparencia, en la forma expuesta de acuerdo con la singularidad normativa de la comisión y su tratamiento separado dentro del contrato, facilita este aspecto del control de contenido, decantándolo, decididamente, hacia una respuesta positiva; y en cuanto al segundo, la proporcionalidad, la única clave que proporciona la STJUE es que ese examen debe realizarse tomando en consideración el importe del préstamo y no el gasto concreto que el servicio que retribuye la comisión haya causado al profesional (lo que es cabal y razonable si se considera que la comisión de apertura retribuye actos inherentes a la propia actividad del profesional, es decir, difusos y de imposible individualización).

En la normativa sectorial no encontramos referencia alguna que establezca un límite en la fijación de la suma correspondiente a la comisión litigiosa y si en otros supuestos, como son en la ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre subrogación y modificación de los préstamos hipotecarios en su art. 3 en caso de amortización anticipada (un máximo del 0,50 del capital pendiente), en el art. 9 de la Ley de venta de bienes muebles a plazos, 28/1998, para el supuesto de amortización anticipada (una compensación máxima de un 1,50% del capital pendiente o precio en los contratos con interés variable y de un 3% si es fijo, en el art. 30 de la LCGC 16/2011 en mismo supuesto de amortización anticipada (0,50% y 1%) y en la Ley 5/2019 , su art. 23, que para el supuesto de reembolso anticipado establece límites a la compensación, que van de un 0,5 a un 2 en función de si el crédito está sometido a interés fijo o variable y factores temporales.

El T.S. en su sentencia acude al tanto porcentual normalmente aplicado por los profesionales, que oscila entre un 0,25% y un 1,50% del importe del préstamo y esta Audiencia reunida en Junta el 8-06-2023 acordó someter el análisis de proporcionalidad a ese índice, con un límite de 1.000 €.

Ciertamente, este Tribunal desde su sentencia de 16-12-2022 ha venido declarando abusiva la estipulación que dispone el devengo de esa comisión, al entender contrario a la Directiva 93/13 trasladar el gasto que representa al consumidor, pero la declaración del TJUE de que no se opone a la Directiva una doctrina jurisprudencial en sentido contrario explica y justifica nuestro cambio de parecer expuesto en los precedentes razonamientos jurídicos".

En el caso, la demandada aportó la oferta vinculante suscrita por los prestatarios donde se hace referencia a la comisión de apertura, no obstante lo cual dicha comisión no soporta el control de contenido al ser desproporcionada (2% del capital), por lo que debe confirmarse su abusividad.

A su vez, respecto de la prescripción de la acción de restitución, tenemos dicho en nuestra sentencia de 21-12-2022 (rollo 535/22: "El criterio dualista ha determinado un debate recurrente sobre el día inicial para el cómputo del plazo de prescripción de la acción de restitución a partir de la premisa de que si bien la acción de nulidad debe reputarse imprescriptible no así la de restitución que está sometida al plazo de prescripción de las acciones personales ( art 1964 del CC .).

Este inicial planteamiento ha sido refrendado por el TJUE, que considera conforme a la Directiva 13/93 CE tanto la disociación de la acción de nulidad de la restitutoria, como que si bien la primera debe reputarse imprescriptible, no se opone a la Directiva la sujeción del ejercicio de la segunda de un plazo prescriptivo siempre que éste respete los principios de equivalencia y efectividad (STJUE 10-6-2021 asuntos 776/19 y 782/19), apreciando el plazo del art. 1964 CC como suficiente a esos fines y efectos (STJUE 16-7-2020 asuntos (224/19 y 259/19), trasladándose el debate a la determinación del día inicial del cómputo del plazo, respecto del cual señala que el criterio que se siga habrá de ponderar la situación de inferioridad del consumidor frente al profesional, tanto en el plano negocial como en el de la información, y que ha de ser tal que no haga imposible o excesivamente difícil para el consumidor el ejercicio de su derecho de restitución.

A partir de tales premisas se han de analizar los diferentes hitos negociales que pueden identificarse con el día inicial del cómputo tomados en consideración por nuestros Tribunales, a saber, el de la fecha del contrato, el del pago de la suma cuyo reintegro se pretende, el de la firmeza de la sentencia que declara la nulidad de la estipulación que determina el derecho a la restitución, el de la doctrina jurisprudencial que aclara y declara la abusividad de la estipulación que da lugar a la petición de reintegro, o bien, por último, el de la consumación del contrato.

El TJUE, desde la consideración de que existe un peligro nada desdeñable de que el consumidor no sea consciente o no tenga conocimiento del carácter abusivo de la estipulación y de los derechos que le otorga la Directiva no asumió como conforme con el principio de efectividad los hitos de la fecha del contrato o su oferta (STJUE 16-7-2020, 10-6-2021), del pago en los contratos de larga duración (STJUE de 22-4-2021) ni de la consumación (STJUE 9-7-2020) y el de la firmeza de la sentencia que declara la nulidad entra en confrontación directa con la teoría dualista porque, indirectamente, iguala el régimen de una y otra acción.

En este tesitura el TS en su auto 22-7-2021 plantea como alternativa lo de tomar en consideración como día inicial aquél en el que por el propio Tribunal se sienta doctrina sobre la cláusula litigiosa o el TJUE lo hace respecto de la conformidad con la Directiva del establecimiento de un plazo para el ejercicio de la acción de restitución, lo que es cabal con la doctrina del segundo, en cuanto que en ella se vincula el principio de efectividad al conocimiento o conciencia del consumidor sobre el carácter abusivo de la cláusula desde la consideración de una persona razonablemente informada, perspicaz y atenta, lo que sitúa la problemática de la determinación del día inicial en un plano difuso que conduce como único asidero a evaluar como referencia la notoriedad de las declaraciones jurisprudenciales, pues no se puede obviar que el consumidor, generalmente, es lego en derecho, o bien a identificar ese momento con él contemporáneo a la formulación de la demanda.

Pues bien, desde este planteamiento, tomando como referencia la data de las sentencias del TS sobre los gastos y comisiones (S 23-1-2019) o del TJUE sobre la prescripción ya reseñadas, la acción de restitución no habría prescripto (en igual sentido sentencia de la Sección 1ª de esta Audiencia de 18-10-2022 )".

Consideraciones que trasladadas a la comisión de apertura llevarían a valorar como día inicial del cómputo bien la STJUE de 16-03-2023 bien la del TS de 29-05-2023, por lo que debe de confirmarse también en esto la recurrida.

TERCERO.- Entrando en el análisis del recurso del actor, éste aportó con la demanda histórico parcial de la cuenta del préstamo comprensivo del plazo que va desde el 30-07-2010 hasta el 9-03-2011, a cuya luz, y a su juicio, como es que la deuda por capital pendiente a la fecha del 30-07-2010 se establece en 295.503,51 €, de tal dato resultaría que la cuota correspondiente a las tres primeras fracciones del sistema de amortización no habrían cubierto el total de los intereses ordinarios devengados mensualmente, incrementándose el capital pendiente por efecto del pacto de anatocismo, concurriendo así un escenario similar al examinado en nuestra citada sentencia de 27-06-2017; sin embargo, el Tribunal entendió que del tenor de las estipulaciones que regulan el sistema de amortización resultaba que la cuota mensual correspondiente a las tres primeras fracciones cubría la suma devengada mensualmente por intereses, pudiendo ser que el aumento del capital que refleja el histórico pudiera deberse a incumplimientos previos en los que habría incurrido el recurrente y como, continúa razonando, éste no había impugnado las estipulaciones que regulan el sistema de amortización, no podía acceder a sus pedimentos 6 y 7.

Pues bien, primero, el apartado de la letra E del nº 3 de la estipulación 3ª no regula y dispone un pacto de anatocismo ( art. 317 C.C.). Este se contiene en la estipulación 6.A. y, en forma conocida como de acumulación simple (por contraposición a la pura y a la acumulación sucesiva), lo que regula la referida estipulación 3.3. E, es el cómputo del plazo para el cálculo del interés devengado en cada plazo o fracción.

En segundo lugar, no obstante lo anterior y que, como dice la sentencia recurrida, el actor no impugnó el sistema de amortización, ello no sería óbice para su análisis desde el planteamiento por el recurrente como consumidor de que el sistema de amortización fraccionado provoca un desequilibrio injustificado y desproporcionado en la parte y la premisa, a su vez, de que la cuantía de las cuotas mensuales correspondientes a las tres primeras fracciones no cubrían los intereses devengados mensualmente, pues, como declara la STJUE de 11-03-2020, asunto C-511/2017, para el examen de la estipulación impugnada debe de tomarse en consideración todas las demás vinculadas al objeto del litigio (en el mismo sentido STS 23-01-2020 Y 4-05-2021).

En tercer lugar, con la documentación aportada a autos no es posible conocer de forma segura e incontrovertible que el desfase entre el capital pendiente en fechas próximas a la conclusión de la tercera fracción y el nominal inicial del préstamo se deba a incumplimientos imputables al pestatario y a la aplicación del pacto de anatocismo o a que la cuota correspondiente a esas fracciones no cubriese efectivamente todos los intereses devengados mensualmente, ni tampoco, siquiera, del tenor de las estipulaciones que regulan el sistema de amortización resulta como cierto e indubitado que la cuota mensual correspondiente a las tres primeras fracciones debía ser necesariamente equivalente a los intereses devengados en cada fracción, sino tan sólo su destino al pago de esos intereses, supuesto en el cual, ante la duda, podía y debía el Tribunal de la instancia haber practicado aquella prueba que despejase el interrogante (STJUE 4- 06-2020, asunto 495/19).

Y cuarto, en cualquier caso ello no es relevante ni necesario por la simple y llana razón de que el Tribunal de la instancia declaró la nulidad para abusividad de la estipulación 6 en todos sus apartados, incluido el 4, que dispone y regula el pacto de anatocismo, es decir, la imputación al capital de los intereses ordinarios devengados y no satisfechas y la aplicación a la suma resultante del interés moratorio, de forma y en consecuencia que no había razón para el rechazo de la petición 7, que lo que persigue es que a los intereses ordinarios devengados y no cubiertos por la cuota correspondiente a las tres primeras fracciones no se aplique el pacto de anatocismo incrementado el capital si así hubiese sido, petición que se aprecia como alternativa y excluyente de la 6, aunque dirigidas ambas a obtener el mismo resultado práctico, evitar el incremento de capital derivado del sistema de amortización.

Consecuentemente, debió declararse la estimación plena de la demanda, con imposición al demandado de las costas de la instancia y aún incluso de defenderse el carácter parcial de la estimación, procedía su imposición de acuerdo con la doctrina jurisprudencial según la cual el rechazo de la declaración de abusividad de alguna de las condiciones impugnadas como tales, la estimación parcial de la acción de restitución, de ser el accionante un consumidor no determina el decaimiento del principio del vencimiento ( STS 28-02-2022, 20 y 27-04-2023 y 29-05-2023).

CUARTO.- En cuanto a las costas de esta alzada, procede imponer a UCI las derivadas del recurso formulado a su instancia y no hacer expreso pronunciamiento respecto del formulado por el actor.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente