Sentencia Civil 569/2022 Audiencia Provincial Civil de Asturias nº 7, Rec. 47/2022 de 30 de noviembre del 2022

PRIMERO.- La Sentencia de instancia estima la demanda interpuesta por la representación de D. Casimiro frente a la entidad Caja Rural de Asturias, Sociedad Cooperativa de Crédito, declarando la nulidad por abusivas de las cláusulas contenidas en el contrato de apertura de cuenta personal para consumidores suscrito entre las partes, en fecha 29 de abril de 2015, relativas a la comisión de gestión de reclamación de posiciones deudoras y comisión de descubierto, condenado a la entidad demandada, a reintegrar a la actora las cantidades abonadas por tales conceptos, con los intereses legales devengados desde la fecha de cada cobro, con imposición de costas a la parte demandada.

Frente a dicha resolución se formula el presente recurso de apelación por la representación de la entidad Caja Rural de Asturias, Sociedad Cooperativa de Crédito, alegando incorrecta interpretación y aplicación del arts. 2 y 3 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias y de la jurisprudencia que los interpreta y en error en la valoración de la prueba; incorrecta aplicación de la jurisprudencia del Tribunal Supremo relativa a la validez a estas comisiones (entre otras, las SSTS 566/2019 de 25 de octubre, 176/2020 de 13 de marzo y 431/2020 de 15 de julio); y vulneración del art. 218 LEC por falta de motivación suficiente ya que la Sentencia de instancia no ha razonado en absoluto por qué considera nula la comisión por descubierto y defiende la validez de la misma.-

SEGUNDO.- Como primer motivo del recurso se alega la incorrecta interpretación y aplicación del arts. 2 y 3 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias y de la jurisprudencia que los interpreta y en error en la valoración de la prueba, por considerar que ni en la normativa de consumo ni en la jurisprudencia que la interpreta, se establece que la condición de consumidor sea algo perpetuo y no susceptible de cambio, y que en el presente supuesto si bien es cierto que el actor suscribió el contrato como consumidor, posteriormente perdió tal condición, puesto que comenzó a actuar como profesional a partir del año 2.017 en que se comienzan a cargar en la cuenta recibos mensuales de autónomos, ingresos por remesas de cheques, ingresos por descuento de remesas de efectos e innumerables cargos de recibos e ingresos por transferencia provenientes de diferentes empresas; lo que evidencia el desarrollo de una actividad comercial o profesional por parte del titular de la cuenta, lo que motivo que con fecha 7 de julio de 2017 se le remitiera una comunicación a efectos de notificarle la reclasificación de la cuenta como de no consumidor (a lo cual no se opuso) e informarle las consecuencias legales que de ello se derivaban.

Ciertamente como se señala en la Sentencia de instancia estamos ante un contrato marco de servicios de pago y apertura de cuenta personal para consumidores celebrado en fecha 29 de abril de 2015, considerando que lo que debe valorar es ese momento inicial en que al demandante efectivamente ostentaba la condición de consumidor; ahora bien no se tiene en cuenta que la condición preliminar primera establece claramente la posibilidad de alterar la condición de consumidor, " Cuando el/los TITULAR/ES persona/s física/s no ¡ndique/n que el propósito de este Contrato está relacionado con su actividad profesional o comercial, y siempre que tal circunstancia tampoco resulte evidente a partir de la información aportada, recibirán trato de consumidores. Si con posterioridad a la firma del Contrato se produjera algún hecho del que resulte evidente que la Cuenta está relacionada con !a actividad profesional o comercial del/los TITULAR/ES se producirá el cambio de la condición del/los TITULAR/ES en el Contrato, y serán considerado/s no consumidor/es, comunicándose al efecto dicha modificación de su condición en el Contrato ".

Asimismo se aportó como documento nº 2 de la contestación a la demanda como con fecha 7 de julio de 2017 la comunicación remitida al actor (documento que no fue cuestionado en el acto de audiencia previa) en la que se refiere que " Nos ponemos en contacto con usted puesto que en eI último mes hemos detectado, en la cuenta arriba indicada, movimientos que podrían estar relacionados con operaciones asociadas a una actividad económica, comercial o profesional. Por ese motivo, le indicamos que procederemos a reclasificar la cuenta indicada anteriormente como cuenta de "No Consumidor", aplicando las condiciones que por tal circunstancia le correspondan "; hechos que fueron ratificados por el director de la sucursal bancaria en la prueba testifical, no constando que el demandante manifestase oposición al cambio de condiciones y confirmase que las operaciones que generaron dicha comunicación fueran ajenas a su actividad profesional o comercial, y asimismo puede apreciarse que la modificación de las condiciones del contrato se hicieron efectivas se a partir de la liquidación periódica de la cuenta a partir del mes de septiembre de 2017 en que se empieza a aplicar el interés deudor TAE del 22,50% fijado en el contrato para titulares no consumidores.

Ahora bien dicho motivo no puede acogerse como pretende la recurrente de que deban considerarse válidas todas las comisiones por descubierto y por reclamación de las posiciones deudoras, ya que en el momento de la reclamación no ostentaba ya la condición de consumidor; sino acoger la pretensión subsidiaria de que los efectos de la declaración de nulidad por abusividad de la comisiones objeto del litigio queda limitada hasta el momento de la modificación del contrato en el mes de septiembre de 2017, en el que se expresaba que se procedería al cambio de condiciones " se hará efectivo en el plazo de dos meses, desde la fecha de este escrito", sin que pueda pretenderse aplicarse a partir de ese momento la normativa tuitiva de los consumidores.-

TERCERO.- Por lo que respecta a la validez de la comisión por reclamación de posiciones deudoras vencidas señala que dicha comisión cumple con los requisitos exigidos por el Banco de España y no provoca la indeterminación causante de abusividad a que hace referencia el Tribunal Supremo, con cita de la STS 431/2020, de 15 de julio, debiendo diferenciar entre la

previsión contractual de la comisión, por un lado, y su devengo y cobro en caso de realizarse efectivamente el servicio o abonarse los gastos repercutidos, por otro; así como infracción del art. 219 de la LEC .

En el contrato marco de servicios de pago y apertura de cuenta personal para consumidores celebrado en fecha 29 de abril de 2015 se estipula una comisión de reclamación de posiciones deudoras vencidas de " 30,00 € cuando la cuenta permanezca en descubierto durante 10 días, superando dicho descubierto el importe de 1.000,00 €, al menos, durante un día"; señalando en la condición general sexta que " Comisión de Reclamación de Posiciones Deudoras Vencidas. Se devengará cada vez que la ENTIDAD reclame por escrito a cualquiera de los obligados el pago de una obligación incumplida, una vez sean realizadas las gestiones oportunas y se liquidará y pagará en la fecha de expedición de la carta que sustente la reclamación en cuestión, de acuerdo con lo indicado en CONDICIONES PARTICULARES. Por las gestiones realizadas para el cobro de cualquier saldo deudor impagado, se repercutirán al TITULAR, en su caso, la totalidad de los suplidos que se devenguen por las consultas regístrales, obtención de certificados y requerimientos notariales".

Como ya hemos señalado en anteriores ocasiones en relación a la comisión por posiciones deudoras el Banco de España admite la validez de esta cláusula siempre y cuando se cumplan los requisitos que él establece no siendo abusivo el hecho de poner un importe fijo, que resulta plenamente válida al amparo del principio de autonomía de la voluntad. La Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, en su artículo 3, establece que las comisiones por operaciones o servicios prestados por Entidades de crédito serán las que estas fijen libremente. En el mismo sentido se recoge en la Circular del Banco de España 8/1.990, establece que todas las entidades de crédito establecerán libremente sus tarifas de comisiones, condiciones y gastos repercutibles a la clientela y que la moderada comisión pactada en la cláusula impugnada responde a los costes de gestión derivados de la reclamación.

Esta Sala en su Sentencia de fecha 25 de julio de 2022, con cita de otras anteriores Sentencias de 9 de febrero de 2022, de 28 de enero de 2021, y 1 de febrero y 4 de octubre de 2018, ha señalado con respecto a la nulidad de este tipo de comisiones, que la misma " ha sido recogida en diversas resoluciones de esta Audiencia tal como sostiene la de la instancia, entre otras en las de la Sección 1ª de 5 de mayo de 2017 o de la 5ª de 29 de abril de 2003, 17 de julio de 2015, 28 de julio de 2017, o en auto de esta misma Sección de 15 de abril de 2016 , y es que, con independencia de que estas comisiones pudieran tener una cierta cobertura legal, deben responder bien a la prestación de un servicio, bien a que efectivamente la entidad bancaria haya incurrido en un gasto. Y particularmente la Sección 4ª de esta Audiencia en su sentencia 24 de mayo de 2018 declaró la nulidad de esta misma cláusula, al estimar que la misma debe declararse "cuando vienen fijadas en una cantidad predeterminada y no se justifica que respondan a un servicio efectivo ni que se adecuan al coste de la reclamación. No se discute que estas comisiones, abstractamente consideradas, puedan ser válidas, ni tampoco la normativa que contempla su existencia. Pero como señalan esas mismas normas, su validez requiere que obedezcan a servicios efectivamente prestados pues de no ser así vulneran el art. 82 de la citada Ley (antes 10 bis) en tanto causan un perjuicio injustificado al consumidor al obligarle a abonar un servicio inexistente, o por un coste diferente del real, con patente quiebra de las exigencias de la buena fe y del justo equilibrio de las prestaciones". Consideración que no viene impedida por el hecho de no haberse aplicado porque lo que se impone es un devengo generalizado y automático sin supeditarlo a la producción efectiva de un gasto; en términos de la Sentencia de la Sección 1ª de 11 de julio de 2016 "se deja fijada una cantidad no reducida con carácter general y que funciona exclusivamente como una sanción al consumidor que deje sin pagar alguna amortización".

Además, en este caso, en contra de lo sostenido en el recurso, concurren los presupuestos exigidos en el art. 82.1 del RD Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, para considerar abusiva una cláusula contenida en un contrato de consumo: contrato celebrado entre consumidores; ausencia de negociación individual respecto del clausulado contractual (nada acreditó la entidad apelante al respecto, salvo sus meras manifestaciones); y ausencia de buena fe y justo equilibrio de las prestaciones de las partes concurren en la presente comisión. Y ello, porque se fija una comisión de 30 euros, cada vez que la entidad reclame por escrito a cualquiera de los obligados el pago de una obligación incumplida, una vez sean realizadas las gestiones oportunas; cláusula general impuesta unilateralmente por el empresario, que establece un importe fijo cuyo coste repercute automáticamente al consumidor sin justificación alguna, en cuanto aquel no viene obligado a acreditar que ha intentado su reclamación, ni el medio utilizado, ni el gasto concreto de las gestiones realizadas, ni que se adapte su aplicación a las circunstancias concretas de cada impago, ni discrimina periodos de mora, siendo suficiente la concurrencia de un saldo negativo en cuenta para que se produzca el devengo de la comisión, colocándose así en una posición favorable a sus intereses económicos. Por el contrario, tal comisión no reporta ningún beneficio para el consumidor, siendo así que cuando la entidad bancaria reclama la regularización de un impago no presta servicio alguno al cliente, antes al contrario, como señala la STS de 25 de octubre de 2019, considera que la comisión no reúne los requisitos exigidos por la normativa bancaria puesto que vendría, sin más, a sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto ya que la cláusula se plantea como reclamación automática y no precisa las gestiones a realizar para el cobro con infracción de lo previsto en los artículos 85.6 y 87.5 del texto refundido de la Ley de Consumidores y Usuarios, además de comportar una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues, siendo el Banco quien debería probar la realidad de la gestión y su precio, con la cláusula se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión o que no ha tenido el coste fijado en el contrato o ambas circunstancias, lo que podría incurrir en la prohibición prevista en el artículo 88.2 de la citada Ley, debiendo confirmarse la Sentencia de instancia.-

CUARTO.- Como último motivo del recurso se alega la vulneración del art. 218 LEC por falta de motivación suficiente ya que la Sentencia de instancia no ha razonado en absoluto por qué considera nula la comisión por descubierto; y defiende la validez de la misma, en cuanto al primer aspecto se señala que en el Fundamento de Derecho tercero de la sentencia solo hace referencia a la comisión de reclamación de posiciones deudoras, pero no realiza consideración jurídica alguna acerca del supuesto carácter abusivo de la comisión por descubierto y no obstante, se declara la nulidad de la misma.

Asiste la razón a la entidad recurrente en cuanto en la Sentencia de instancia solo se hace mención en el párrafo primero del Fundamento Tercero a que se cuestiona la nulidad de dicha comisión, pero en el mismo solo se analiza la abusividad de la comisión por posiciones deudoras, sin incluir razonamiento alguno sobre la posible abusividad de dicha comisión.

En cuanto a la comisión por descubierto señala la recurrente que es válida dado que este servicio bancario se encuentra no sólo reconocido jurisprudencialmente para ser considerada válida en las SSTS 176/2020, de 13 de marzo y 431/2020, de 15 de julio, sino también tipificado normativamente en la Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo; es coherente con el art. 315 del Código de Comercio; y que no cabe considerar que el devengo simultáneo de intereses remuneratorios y comisiones suponga una duplicidad abusiva o ilegal, pues es la propia ley la que contempla tal supuesto e, incluso, establece un límite cuantitativo para ello, como es que la TAE de los descubiertos tácitos (integrada tanto por intereses remuneratorios como por comisiones de acuerdo con la normativa antes referida) no pueda superar el equivalente a 2,5 veces el tipo de interés legal del dinero.

El contrato marco de servicios de pago y apertura de cuenta personal para consumidores celebrado en fecha 29 de abril de 2015, establece para el interés acreedor una TAE del 0% y un tipo de interés deudor TAE del 22,50 %, si bien se precisa que " en el caso de cuentas corrientes y cuando los titulares sean Consumidores, conforme a la Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo, el tipo de interés nominal de descubierto a aplicar generará una T.A.E. que no podrá ser superior al equivalente a 2,5 veces el tipo de interés legal del dinero vigente en cada momento ". Asimismo se pacta una comisión de descubierto " Frecuencia de liquidación de comisión: 3 meses Mayor Sdo.Autorizado Comisión 0 a 0 0 Eur. Más de 0 2 %; Min.: 12 Eur.; Max.: 99.999 Eur".

En el condicionado general se señala en relación a la misma en la condición general sexta relativa a comisiones y gastos " Comisión de descubierto. La ENTIDAD aplicará una comisión sobre el saldo máximo contable deudor que la Cuenta haya tenido en cada periodo de liquidación, de acuerdo con lo establecido en las CONDICIONES PARTICULARES de este Contrato". Asimismo en la condición general undécima "descubiertos en cuenta" se señala que " Los saldos a favor de la ENTIDAD como consecuencia de descubiertos devengarán, desde el momento que se produzcan, los intereses y comisiones establecidos en las CONDICIONES PARTICULARES... Para la Cuenta Corriente, la ENTIDAD podrá conceder opcionalmente créditos en forma de descubiertos o sobregiros; percibiendo en tales casos el interés y la comisión señalados en las CONDICIONES PARTICULARES ".

Este Tribunal ya se ha pronunciado en Sentencias de 25 de julio, 23 de marzo y 9 de febrero de 2022, 24 de abril de 2021, 10 de enero y 29 de marzo de 2019, señalando que si bien es cierto que al permitir la entidad descubiertos en cuenta corriente se está con ello concediendo un crédito al cuentacorrentista, y así lo prevé el art. 4 de la Ley de Contratos de Crédito al Consumo; y por esto, precisamente, el propio contrato de cuenta corriente prevé expresamente en estos casos el cobro de los correspondientes intereses remuneratorios. Por lo tanto la comisión no tiene dicha finalidad retributiva del crédito que se concede por esta vía, y al respecto bastaba la simple lectura del condicionado general para comprender que estamos ante conceptos distintos, pues expresamente se prevé los intereses en descubierto (deudor) T.A.E. que no podrá ser superior al equivalente a 2,5 veces el tipo de interés legal del dinero y una comisión de descubierto a liquidar trimestralmente sobre el saldo mayor autorizado del 2% con un mínimo de 12 euros y un máximo de 99,999 euros.

Por tanto, en la medida en que se trata de un coste asociado a la concesión de una facilidad crediticia inherente a la autorización del descubierto en cuenta pero que en realidad no retribuye tal servicio, pues para ello ya se establece el devengo de intereses, y que tampoco se justifica por la necesidad de llevar a cabo gestiones o trámites previos a la autorización de dicho descubierto, cuya compensación difícilmente puede tener lugar mediante la aplicación de un porcentaje sobre el mayor descubierto del periodo liquidado, la previsión acumulada de aplicar una comisión y al mismo tiempo exigir el pago de intereses genera una duplicidad en la compensación económica que se exige al cliente consumidor por el servicio prestado, causando al mismo un claro desequilibrio económico que le viene impuesto, lo que determina el carácter abusivo de la cláusula que así lo predispone.

Asimismo la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de marzo de 2020 reiterada en la STS de 15 de julio de 2020 avala el criterio expresado, pues aunque se pronuncia sobre la validez teórica de esta clase de comisiones, estableciendo cuáles son sus condiciones mínimas exigibles, recuerda la incompatibilidad de su devengo con el de los intereses, pues en otro caso de produciría una duplicidad o solapamiento de gravamen de unas mismas cantidades y por unos mismos periodos de tiempo, contrario al principio que proscribe sujetar un mismo servicio a un doble gravamen retributivo, redundante por carecer de una correlativa contraprestación. Conclusión que es acorde con la naturaleza de la comisión, concebida como la retribución que percibe el banco por la concesión de crédito que supone el descubierto, pudiendo revestir tal forma de comisión o de intereses, de manera que, tal y como aparece configurada en este caso, como un porcentaje a aplicar en los sucesivos periodos de liquidación, esto es, continuada en el tiempo, es patente que se incide en esa duplicidad.

Aunque no lo señala expresamente la entidad recurrente en los casos analizados por el Tribunal Supremo en las Sentencias de 13 de marzo y 15 de julio de 2020, solo se llegó a aplicar la comisión por descubierto pero no los intereses de demora pactados, y ciertamente en el presente supuesto solo contamos con las liquidaciones correspondientes a diciembre de 2016 y marzo y junio de 2017 (ya que a partir de septiembre se aplicaron las condiciones a un no consumidor, quedando fuera del ámbito del presente proceso, como señalamos en el fundamento jurídico segundo) en las que aparece el cobro de la comisión por descubierto y aunque se hace referencia al TAE deudor de 7,497 %, no aparece que se hiciera cargo alguno. Pero tal como señalamos a partir de nuestra Sentencia de 6 de septiembre de 2021 (rec. 622/20), la duplicidad aparece reflejada en el contrato y la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de Unión Europea establece que las cláusulas contractuales pertinentes deben considerarse abusivas, independientemente de si se han aplicado o no, así Auto de de 11 de junio de 2015 Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C-602/13 apartados 50 y 54 y Sentencia de 26 de enero de 2017, C-421/2014 Banco Primus apartado 73, que a fin de garantizar el efecto disuasorio del artículo 7 de la Directiva 93/13, debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter abusivo -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de esa Directiva- de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión, y más concretamente sobre el carácter acumulativo de las clausulas indemnizatorias la STJUE de 21 de abril de 2016 C-377/14, Radlinger Radlingerová, apartado 101, que señala que " las disposiciones de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que, para apreciar si la indemnización impuesta al consumidor que no cumpla sus obligaciones es desproporcionadamente alta, en el sentido del punto 1, letra e), del anexo de esta Directiva, procede evaluar el efecto acumulativo de todas las cláusulas indemnizatorias que figuren en el contrato de que se trate, con independencia de que el acreedor exija efectivamente el pleno cumplimiento de cada una de ellas, y en el sentido de que, en su caso, incumbe a los órganos jurisdiccionales nacionales, en virtud del artículo 6, apartado 1, de la referida Directiva, deducir todas las consecuencias que procedan de la constatación del carácter abusivo de algunas cláusulas, excluyendo todas y cada una de las que se hayan declarado abusivas, a fin de asegurarse de que tales cláusulas no vinculen el consumidor"; razones por las que procede desestimar el motivo impugnatorio.-

QUINTO.- Por lo que respecta a las costas de esta alzada al estimarse en parte el recurso de apelación no se hace especial pronunciamiento, por aplicación de lo dispuesto en el art. 398 de la LEC.-

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general aplicación