Sentencia Civil 243/2024 Audiencia Provincial Civil de Asturias nº 6, Rec. 52/2024 de 30 de abril del 2024

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Doña Blanca Moutas Cimadevilla, en nombre y representación de la entidad Estrella Receivables LTD, y a su vez, estimó la demanda reconvencional formulada por el Procurador don Román Gutiérrez Alonso, y en consecuencia dictó los siguientes pronunciamientos:

- Declaró la nulidad, por usurario, del contrato de tarjeta de crédito Visa Citibank suscrito entre las partes con fecha 1 de junio de 2004, con los efectos previstos en el artículo 3 de la Ley de Represión de la Usura, en cuya virtud el prestatario estará obligado a entregar tan sólo la suma recibida; y, en consecuencia, condeno a Don Cesareo a abonar a la entidad Estrella Receivables LTD la cantidad de DOS MIL TREINTA Y CINCO EUROS CON CUARENTA Y UN CÉNTIMOS (2.035,41 €) con más los intereses legales devengados desde la fecha de interposición de la demanda, declarando que no había lugar a la imposición de las costas procesales de la demanda principal a ninguna de las partes, y, respecto de las de la reconvención, acordó su imposición únicamente a la entidad codemandada Wizink Bank.

Recurre el Sr. Cesareo, alegando en primer lugar una suerte de incongruencia omisiva al no realizar la sentencia condena alguna al recalculo por él interesado en su demanda reconvencional, considerando infringidos los art. 218 y 219 LEC. En segundo lugar, mantiene la excepción de prescripción de las acciones estimando vulnerado el art. 1964 C.c; en tercer lugar, insiste en el hecho de que la cantidad recogida en el fallo contradice el documento nº seis de la demanda, estimando, que el importe condenatorio no aparece avalado por pericial alguna, insistiendo en la necesidad del recalculo, para finalizar, aludiendo a la infracción del art. 394 LEC, en materia de costas al pretender que las costas de la demanda principal se le impongan a la parte actora dado que la citada demanda debió de ser desestimada; de forma subsidiaria apela al hecho de que se trata de un procedimiento entre una entidad y un consumidor, lo que justificaría la condena solicitada, para finalmente indicar que en la primera de las resoluciones el juzgador ya impuso costas a la actora. Por otro lado, estima que la condena al pago de las costas de la demanda reconvencial deben ser extendida a la entidad codemandada, Estrella.

SEGUNDO.- El recurso se desestima.

A) Incongruencia omisiva.

Con carácter previo y por razones sistemáticas, analizaremos la cuestión relativa a la incongruencia, que se denuncia por la recurrente en tanto que la sentencia nada indicó acerca del recalculo solicitado en el suplico de la demanda reconvencional.

La STS, Civil sección 1 del 21 de junio de 2021 ( ROJ: STS 2367/2021 - ECLI:ES:TS:2021:2367 , ponente Sra. Parra Lucán), analizando, con carácter general, la cuestión relativa a la incongruencia omisiva, afirma que:

1 .ª) La congruencia a que se refiere el art. 218 LEC -que, en su modalidad llamada omisiva tiene trascendencia constitucional, por entrañar una infracción del artículo 120.3 CE y también una conculcación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que consagra el artículo 24.1 CE - exige que la sentencia resuelva todas las cuestiones debatidas en el proceso, dando a cada una de ellas la respuesta suficientemente razonada o motivada que sea procedente.

No hay incongruencia omisiva cuando el silencio judicial puede, razonablemente, interpretarse como desestimación implícita y la respuesta judicial solo es incongruente por falta de argumentación concreta acerca de una cuestión cuando no cabe entender que hay una desestimación implícita derivada claramente de lo razonado en el cuerpo de la resolución ( SSTS de 1 de abril de 2008, recurso 222/2001 , 12 de marzo de 2008, RC n.º 180/2001 , 17 de septiembre de 2008, RC n.º 4002/2001 ).

Se acusa a la sentencia de instancia de incongruencia omisiva porque el órgano judicial dejó sin dar respuesta a una de las cuestiones planteadas por el apelante en la demanda reconvencional.

En este sentido recordaremos que para la admisibilidad de un recurso fundado en la incongruencia omisiva, es preciso articular previamente la petición de complemento de sentencia, para de esa manera suplir las omisiones que en la sentencia se hubieren producido como consecuencia de la omisión manifiesta sobre pronunciamientos efectuados por las partes ( STS 16 noviembre de 2010, rec.137/2007Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 16-11-2010 (rec. 137/2007) y la de 16 de diciembre de 2008).

Ello es así, porque como dice la sentencia del TS de 22 de abril de 2013, con abundante cita de precedentes, el agotamiento de los medios procesales a disposición de las partes "Es una carga que la LEC impone al recurrente que viene determinada por el contenido mismo del derecho constitucional a no sufrir indefensión, consagrado en el artículo 24.1 CE , y que exige a quien la denuncia la obligación de un actuar diligente durante el proceso, haciendo uso de todos los medios a su alcance para evitar su padecimiento ( STS de 5 de mayo de 2008, RC núm. 735/2001 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 05-05-2008 (rec. 735/2001)). Su incumplimiento excluye la indefensión ( SSTC 101/1989, de 5 de junio Jurisprudencia citada STC, Sala Segunda, 05-06-1989 ( STC 101/1989), 237/2001, de 18 de diciembre Jurisprudencia citada STC, Sala Primera, 18-12-2001 ( STC 237/2001), 109/2002, de 6 de mayo Jurisprudencia citada STC, Sala Segunda, 06- 05-2002 ( STC 109/2002), 87/2003, de 19 de mayoJurisprudencia citada STC, Sala Primera, 19-05-2003 ( STC 87/2003), 5/2004, de 16 de enero Jurisprudencia citada STC, Sala Segunda, 16-01-2004 ( STC 5/2004), 160/2009, de 29 junio Jurisprudencia citada STC, Sala Segunda, 29-06-2009 ( STC 160/2009)).

Esta norma implica que la denuncia temporánea de la infracción es un requisito inexcusable, una carga impuesta a las partes que obliga a reaccionar en tiempo y forma, con la debida diligencia, en defensa de sus derechos, ya que, de no hacerlo así, la parte pierde la oportunidad de denunciar la irregularidad procesal a través del recurso ordinario o extraordinario, como así tiene dicho el TS en relación con este último en sentencias de 19 de marzo de 2016 y de 12 de junio de 2020, entre las más recientes.

Esa doctrina es perfectamente trasladable al recurso de apelación que nos ocupa porque el artículo 459 de la LEC prevé que podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia, pero al apelante está obligado a acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello, lo que no ocurrió en el presente caso donde la solicitud de complemente brilla por su ausencia, lo que sería suficiente para desestimar el primero de los motivos invocados en el recurso.

Pero es más, adelantando ya la respuesta que la Sala ofrece al tercero de los motivos esbozados en el recurso, olvida el apelante que la sentencia resuelve precisamente la esencia del recalculo cuando aportado a los autos distintos documentos acreditativos del uso de la tarjeta, la juzgadora se decanta por el contenido ofrecido en el documento nº tres aportado por la entidad "Wizink", donde se constata un importe por compras y efectivo, -14.902,52 euros - y otro por recibos pagados - 12.869,11 euros - arrojando una diferencia entre ambas cantidades de 2.035,41 euros, que es precisamente la cantidad trasladada al fallo de la sentencia. Si la parte apelante no estaba conforme con la misma, bien pudo proponer la correspondiente prueba pericial a la que alude en su recurso para desvirtuar tales cálculos y nada de ello efectuó por lo que la Sala "santifica" el citado pronunciamiento, desestimando los argumentos ofrecidos en el recurso sobre el particular.

TERCERO.-Prescripción

Respecto a la excepción de prescripción, debemos indicar, que existe un importante sector de la doctrina y de la jurisprudencia que niega la posibilidad de disociar la nulidad de un contrato viciado de usura, de las consecuencias derivadas de esa declaración, entendiendo que no se trata de dos acciones diferentes, sino de consecuencias determinadas por la ley una vez declarada la nulidad, consecuencias que, incluso, podrían ser predicadas de oficio.

Ahora bien, del mismo modo que el acto nulo no produce ningún efecto, tampoco puede dudarse que la situación de hecho surgida a raíz del mismo puede consolidarse por efecto del transcurso del tiempo y transformarse en una situación de derecho, pues así resulta de los artículos 1930 y ss. del Código Civil tanto en lo que se refiere al dominio y derechos reales sobre las cosas como a los derechos de crédito y acciones.

En consecuencia, así como la acción declarativa de la nulidad de pleno derecho es imprescriptible y por tanto es indiferente la fecha en que se concertó el contrato tachado de nulidad, no sucede lo mismo con la acción de restitución.

Es decir, cabe que se declare nulo el contrato y sin embargo, no puedan restituirse las cosas porque en ese momento pertenezcan legítimamente a tercero.

Este es el criterio que sigue el auto del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2021, ocupándose específicamente de la acción restitutoria derivada de la nulidad de cláusulas abusivas en los contratos con consumidores - donde sostiene la posibilidad de prescripción de la acción de restitución derivada del contrato nulo, expresando al respecto: "...apenas se ha planteado ante este Tribunal la cuestión de la prescripción de la acción de restitución de las cosas entregadas en aplicación del contrato cuya nulidad se ha solicitado en un litigio. Quizás la explicación se encuentre en que antes de la reforma del art. 1964 del Código Civil llevada a cabo por la ley 42/2015, de 5 de octubre, el plazo de prescripción de esta acción era de 15 años, por lo que no era fácil, en términos temporales, que el demandado pudiera oponer la prescripción de la acción de restitución.

No obstante, en las pocas ocasiones en que tal cuestión se ha planteado, este Tribunal ha distinguido entre la acción por la que se solicita la nulidad del contrato, que no prescribe en el caso de tratarse de una nulidad absoluta, y la acción de restitución de las cosas y el precio entregados recíprocamente por las partes al ejecutar el contrato nulo, que es una acción de naturaleza personal sometida al plazo de prescripción previsto en el art. 1964 del Código Civil, que antes de octubre de 2015 era de 15 años y en la actualidad es de 5 años.

En efecto, en la sentencia de 27 de febrero de 1964 y en la más reciente sentencia 747/2010, de 30 de diciembre, hemos distinguido entre la acción de declaración de nulidad absoluta del contrato, que hemos considerado imprescriptible, y la acción de restitución de las prestaciones realizadas en ejecución del contrato nulo, a la que hemos aplicado el régimen de prescripción de las acciones personales.

En consecuencia, la aplicación de un plazo de prescripción a la acción de restitución de lo pagado por el consumidor en aplicación de una cláusula abusiva no solo es conforme con el principio de seguridad jurídica, que constituye uno de los principios rectores del Derecho de la UE, sino que además no vulnera el principio de equivalencia".

Al hilo de lo indicado, esta Sala ya tuvo la oportunidad de pronunciarse y decantarse por una de las dos posiciones, sirviendo de ejemplo lo indicado en la sentencia de 11 de octubre del 2021, cuando manifestamos que apenas se nos había planteado la cuestión de la prescripción de la acción de restitución de las cosas entregadas en aplicación del contrato cuya nulidad se ha solicitado en un litigio. No obstante, en las pocas ocasiones en que tal cuestión se ha planteado, este Tribunal ha distinguido entre la acción por la que se solicita la nulidad del contrato, que no prescribe en el caso de tratarse de una nulidad absoluta, y la acción de restitución de las cosas y el precio entregados recíprocamente por las partes al ejecutar el contrato nulo, que es una acción de naturaleza personal sometida al plazo de prescripción previsto en el art. 1964 del Código Civil, que antes de octubre de 2015 era de 15 años y en la actualidad es de 5 años, línea mantenida por el TJUE en las sentencias dictadas con ocasión del planteamiento de varias cuestiones prejudiciales, dado que la aplicación de un plazo de prescripción a la acción de restitución de lo pagado por el consumidor en aplicación de una cláusula abusiva no solo es conforme con el principio de seguridad jurídica, que constituye uno de los principios rectores del Derecho de la UE, sino que además, no vulnera el principio de equivalencia.

Siendo ello así, y decantándonos por la segunda de las líneas antes reseñadas, el problema se traslada entonces a determinar cuál es el día en que se inicia el cómputo del plazo de prescripción, sobre lo que no existe un criterio uniforme.

El precitado auto del TS, tomando en consideración los pronunciamientos previos del TJUE descarta que el día inicial del plazo de prescripción sea la fecha de celebración del contrato, como mantiene la apelante, (STJUE de 16 de julio de 2020 y de 10 de junio de 2021) pues podría ocurrir que el plazo hubiera expirado antes incluso de que el consumidor pueda tener conocimiento del carácter abusivo de una cláusula contenida en el contrato en cuestión; tampoco es compatible con la Directiva 93/13/CEE fijar como "dies a quo" del plazo de prescripción de la acción de restitución el día en que se produce el "enriquecimiento indebido" o, en suma, el día en que se realizó el pago. Es el caso de la STJUE de 22 de abril de 2021, Profi Credit Slovakia, C-485/19, apartados 51- 52, 60-66.

E igual sucede respecto de un plazo que comienza a correr con el cumplimiento íntegro del contrato: STJUE de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank SA, apartados 65, 67 y 75.

Con tales bases, el TS consideró que por razones de seguridad jurídica sobre el particular, se necesitaba de una serie de sentencias uniformes sobre el extremo controvertido.

En función de cuanto antecede nosotros hemos entendido que el "dies ad quo" para el cómputo de la prescripción fue el de la segunda sentencia del Alto Tribunal sobre nulidad de la cláusula litigiosa, esto es la 44/2019, seguida de la 46/2019, 47/2019, 48/2019 y 49/2019 en las que declaró que:

"si no existiera la cláusula controvertida, el consumidor no tendría que pagar todos los gastos e impuestos de la operación, puesto que en virtud de las disposiciones de Derecho español aplicables (Arancel de los notarios, Arancel de los Registradores, Código Civil, etc.) no le corresponde al prestatario en todo caso el abono de la totalidad de tales gastos y tributos, por lo que la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato, que determina su abusividad. Máxime teniendo en cuenta la naturaleza del servicio objeto del contrato, que es la financiación de la adquisición de un bien de primera necesidad como es la vivienda habitual".

Sin embargo, tal postura debe ser matizada atendiendo al fallo dictado el pasado 25 de enero de 2024 por parte del TJUE, resolviendo la cuestión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de Barcelona respecto a la prescripción en materia de gastos hipotecarios.

Así, por resumir el iter cronológico, debemos indicar, que por autos de 9 de diciembre de 2021 la AP de Barcelona planteaba las cuestiones C-810/21 a C-813/21, preguntando al TJUE si el plazo de prescripción empezaba a correr con la liquidación del último de los pagos, momento en el que el consumidor conoce los hechos determinantes de la abusividad o es necesario que el consumidor disponga de información añadida sobre la valoración jurídica de los hechos. En ese caso, si debe supeditarse el inicio del cómputo del plazo a la existencia de un criterio jurisprudencial consolidado sobre la nulidad de la cláusula o el tribunal nacional puede tomar en consideración otras circunstancias distintas. Así como el momento en el que el consumidor está en condiciones de conocer el carácter abusivo de la cláusula y los derechos que le confiere la Directiva, antes de que el plazo de prescripción empiece a correr o antes de que el plazo expire.

El TJUE resume su parecer indicando que, por un lado, la oposición de un plazo de prescripción a las acciones de carácter restitutorio, ejercitadas por los consumidores con el fin de hacer valer derechos que les confiere la Directiva 93/13, no es, en sí misma, contraria al principio de efectividad, lo que no es sino un resumen de la jurisprudencia anteriormente citada.

Sin embargo, para que las normas por las que se rige un plazo de prescripción sean conformes con el principio de efectividad, no basta con que establezcan que el consumidor debe conocer los hechos determinantes del carácter abusivo de una cláusula contractual, sin tener en cuenta, por un lado, si conoce los derechos que le confiere la Directiva 93/13 ni, por otro lado, si tiene tiempo suficiente para preparar e interponer efectivamente un recurso con el fin de invocar esos derechos.

Por tanto, el Tribunal de Justicia responde, que el plazo no puede empezar a contar desde el pago de los gastos ni desde la existencia de una jurisprudencia consolidada sobre la materia.

En consecuencia, el Tribunal de Justicia (Sala Novena) declara:

1) Los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, en relación con el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una interpretación jurisprudencial del Derecho nacional según la cual, a raíz de la anulación de una cláusula contractual abusiva por la que se imponen al consumidor los gastos de formalización de un contrato de préstamo hipotecario, la acción restitutoria relativa a tales gastos está sujeta a un plazo de prescripción de diez años a contar desde que la referida cláusula agota sus efectos con la realización del último pago de dichos gastos, sin que se considere pertinente a estos efectos que ese consumidor conozca la valoración jurídica de esos hechos. La compatibilidad de las normas por las que se rige un plazo de prescripción con las citadas disposiciones debe apreciarse teniendo en cuenta el conjunto de esas normas.

2) La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una interpretación jurisprudencial del Derecho nacional según la cual, para determinar el inicio del cómputo del plazo de prescripción de la acción que puede ejercitar el consumidor para obtener la restitución de las cantidades pagadas indebidamente con arreglo a una cláusula contractual abusiva, puede considerarse que la existencia de una jurisprudencia nacional consolidada sobre la nulidad de cláusulas similares constituye una prueba de que se cumple el requisito relativo al conocimiento, por el consumidor de que se trate, del carácter abusivo de esa cláusula y de las consecuencias jurídicas que se derivan de ella.

Por tanto, lo determinante para establecer el "dies ad quo" en éste tipo de reclamaciones y entender comenzado a computar el plazo de cinco años, tal y como hemos reiterado ya en numerosas resoluciones, siendo exponente de ello la reciente sentencia dictada el pasado 23 de abril de 2024, rollo 5/24, no es sino el conocimiento que haya tenido la parte acerca de la nulidad de la cláusula analizada. Pues bien, es evidente que en el presente caso, la parte actora en lo relativo a la demanda principal, no alcanzó conocimiento acerca de la nulidad del contrato por usura hasta que el juzgado declaró nulo el contrato por tal circunstancia, lo que evidencia que las acciones restitutorias en modo alguno se encontraban prescritas al momento de interponer la demanda inicial del procedimiento, decayendo por tanto el motivo alegado.

CUARTO.- Infracción del art. 394 LEC .

Igual camino desestimatorio lleva el último de los motivos de apelación alegado por el recurrente. Por un lado, es evidente que la demanda inicial del procedimiento interpuesta por la entidad Estrella, fue estimada parcialmente desde el momento en que solicitada la condena del Sr. Cesareo al pago de 7.562,06 euros de petición principal, o 6.285,38 euros de petición subsidiaria, la sentencia fijó un importe condenatorio de 2.035,41 euros, de ahí que en virtud del art. 394 LEC, la juzgadora acertó al no imponer costas a ninguna de las partes, siendo irrelevantes los argumentos ofrecidos por el apelante desde el momento en que la demanda no debió de ser desestimada como él pretendía dada la conclusión alcanzada; no cabe acudir al principio de efectividad cuando quien demanda no es el particular/consumidor y sí una entidad a la que se le cedió el crédito como ocurre en el presente caso y resulta irrelevante lo que se hubiera dictaminado en la sentencia dictada con anterioridad en el presente caso, dado que tal resolución se pronunció sin la presencia de la entidad cedente del crédito, siendo invalidada por la sección cuarta en su sentencia de 30 de noviembre de 2022, al apreciar la figura del litisconsorcio pasivo necesario.

En lo que respecta a las costas de la demanda reconvencional, no se puede estar más de acuerdo con la conclusión alcanzada en la instancia que responde al hecho de que la nulidad del contrato solicitada por el apelante conlleva la condena en costas de la entidad cedente, no así de la cesionaria, que tiene a su favor un crédito a satisfacer por el hoy apelante, de ahí que frente a la misma en modo alguno cabe la imposición de costas cuando, repetimos, resulta acreedora en relación a la deuda reconocida por el funcionamiento del contrato declarado nulo.

QUINTO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 398 de la L.E.C, al haberse desestimado el recurso, las costas se le imponen a la parte apelante.

En atención a lo expuesto, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente