Sentencia Civil 127/2024 Audiencia Provincial Civil de Asturias nº 6, Rec. 549/2023 de 04 de marzo del 2024

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia desestimó la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Cimadevilla Duarte, en nombre y representación de Doña Luz, contra la entidad BBVA, al estimar que no existía motivo alguno para declarar nulo bien por usura, bien por falta de transparencia, el contrato de tarjera que en fecha 22 de marzo del 2018 formalizaron las partes, desestimando a su vez, la petición subsidiaria relativa a la nulidad de la cláusula relativa a la comisión de posiciones deudoras al entender que pese a la existencia de la misma, nunca se repercutió en su cuantía máxima y sí atendiendo al servicio prestado para hacer efectivo el cobro.

No conforme la Sra. Luz con la conclusión alcanzada en la instancia, - si bien abandona la solicitud de nulidad por la vía de la usura - se alza en su recurso manteniendo una suerte de error en la valoración de la prueba con infracción de la normativa sustantiva indicada en su demanda, dado que el contrato adolece de vicio de transparencia debido a que la redacción del mismo de confusa debe ser calificada, amén de que la deuda generada sigue un curso alcista, extremo del que la demandante no fue informada. Finalmente, con cita precisamente en una sentencia dictada por la Sala el pasado 23 de enero del 2023, mantienen la nulidad de la cláusula relativa a las posiciones deudoras, en tanto a diferencia de lo indicado por el juzgador, la apelada no acreditó el servicio llevado a cabo para cobrar tal comisión.

SEGUNDO.-El recurso se estima parcialmente.

A) Control de Transparencia:

Un contrato y un clausulado análogo al que constituye el objeto de debate ya fue analizado por la Sala en el rollo 88/23, que dio lugar a la sentencia dictada el pasado 10 de julio, donde dijimos lo siguiente: Es sabido que conforme al art. 4-2 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, quedan al margen del control de contenido aquellas cláusulas referidas "a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida" pues la Directiva no pretende alterar las reglas de la libre competencia en el mercado y por tanto el profesional o empresario es libre para establecer el precio por el que ofrece sus productos y servicios.

Ello no obstante, ese punto de partida no implica que dichas cláusulas queden al margen de todo control judicial, antes bien la Directiva y nuestro derecho interno prevén que las condiciones generales empleadas en la contratación con consumidores deben redactarse por otra de manera clara y comprensible, de modo que podrá declararse la exclusión del contrato de aquellas que, refiriéndose al objeto principal del contrato, sean oscuras o ambiguas, al punto que el consumidor pueda ser inducido a error sobre la carga económica y jurídica que asumirá si se adhiere a las cláusulas predispuestas por el empresario.

De la jurisprudencia del Tribunal de Justicia resulta, que la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales a la que se refieren los artículos 4, apartado 2, y 5 de la Directiva 93/13 no puede reducirse exclusivamente al carácter comprensible en un plano formal y gramatical de la cláusula de que se trate. Toda vez que el sistema de protección establecido por dicha Directiva se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional en lo relativo, en particular, al nivel de información, la mencionada exigencia de redacción clara y comprensible de las cláusulas contractuales y, por tanto, de transparencia, a que obliga la propia Directiva, debe interpretarse de manera extensiva ( sentencia de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C-125/18, apartado 50).

Por consiguiente, la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender también como una obligación de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él ( sentencia de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc y otros, C-186/16, apartado 45).

El Tribunal de Justicia ha destacado a este respecto la importancia fundamental que para el consumidor tiene disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración porque habitualmente el consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C154/15, C307/15 y C308/15, EU:C:2016:980, apartado 50 y sentencia de 9 de julio de 2020, Ibercaja Banco, C452/18, EU:C:2020:536, apartado 47 y jurisprudencia citada).

Asimismo, la apreciación del carácter abusivo de una cláusula contractual debe realizarse en relación con el momento de la celebración del contrato en cuestión, teniendo en cuenta el conjunto de las circunstancias que el profesional podía conocer en ese momento y que podían influir en la ulterior ejecución del contrato, ya que una cláusula contractual puede entrañar un desequilibrio entre las partes que únicamente se manifieste mientras se ejecuta el contrato ( sentencia de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc y otros, C186/16, EU:C:2017:703, apartado 54). Es decir así, a sensu contrario, debe entenderse que una cláusula contractual cuyo efecto desequilibrante únicamente se manifieste en virtud de circunstancias sobrevenidas durante la ejecución del contrato no podría ser considerada abusiva.

En consecuencia, debe apreciarse si el profesional ha observado la exigencia de transparencia contemplada en el artículo 4, apartado 2, y en el artículo 5 de la Directiva 93/13, tomando como referencia los elementos de que disponía en la fecha en que celebró el contrato con el consumidor.

La STS de 20 de enero de 2020, con cita de precedentes, hace un resumen del alcance de este control de inclusión y transparencia formal, razonando que mediante el control de incorporación se intenta comprobar que la adhesión se ha realizado con unas mínimas garantías de cognoscibilidad por parte del adherente de las cláusulas que se integran en el contrato, de manera que conforme al art. 5 de la LCGC: a) Las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo y sea firmado por todos los contratantes. b) Todo contrato deberá hacer referencia a las condiciones generales incorporadas. c) No podrá entenderse que ha habido aceptación de la incorporación de las condiciones generales al contrato cuando el predisponente no haya informado expresamente al adherente acerca de su existencia y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas. d) La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez.

A su vez, a tenor del art. 7, no quedarán incorporadas al contrato las condiciones generales que: a) El adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, si ello fuera necesario conforme al art. 5. b) Sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato.

En la práctica, como ya señalaron las sentencias de esta Sala 314/2018, de 28 de mayo y 57/2019, de 25 de enero, se aplica en primer lugar el filtro negativo del art. 7 LCGC; y si se supera, es necesario pasar una segunda criba, ahora positiva, que es la prevista en los arts. 5.5 y 7 de la misma Ley: la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, de modo que no quedarán incorporadas al contrato las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles.

El primero de los filtros mencionados, el del art. 7, consiste, pues, en acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones generales al tiempo de la celebración. La sentencia 241/2013, de 9 mayo (a la que sigue, entre otras, la sentencia 314/2018, de 28 de mayo) consideró suficiente que la parte predisponente acredite la puesta a disposición y la oportunidad real de conocer el contenido de dichas cláusulas para superar este control, independientemente de que el adherente o el consumidor realmente las haya conocido y entendido, pues esto último tendría más que ver con el control de transparencia y no con el de inclusión.

El segundo de los filtros del control de incorporación, previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, hace referencia a la comprensibilidad gramatical y semántica de la cláusula.

En suma, para superar el control de incorporación, debe tratarse de una cláusula que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato y que cuente con una redacción clara, concreta, sencilla, que permita una comprensión gramatical normal sin necesidad de un estudio profundo o en detalle, y que además no se vea desvirtuada por otras que alteren las prestaciones que el consumidor pudo y debió racionalmente prever al aceptar dicho condicionado general.

Siguiendo con esas consideraciones de carácter general cabe señalar en primer término que las cláusulas relativas al modo del cálculo del tipo de interés y de la tasa anual equivalente han sido incluidas en el condicionado general por exigencias de la propia Ley de Créditos al Consumo y en los términos definidos por ese texto legal y demás legislación complementaria; en segundo lugar, es también necesario ponderar que se trata de información compleja por razón de la materia, de manera que puede resultar de difícil inteligencia para quienes tienen un conocimiento matemático-financiero básico o rudimentario, como sucede al común de los ciudadanos, pero no por ello puede tachárselas de oscuras o ininteligibles; ello es así porque el control de transparencia vela por que el condicionado controvertido no añada una complicación adicional innecesaria a lo que de por sí ya resulta complejo, y sirve para sancionar aquellas cláusulas que desvirtúen, oscurezcan o difuminen de cualquier otro modo la información relevante sobre el coste total del crédito, pero no puede trascender de esos límites.

Pues bien, en este caso la Sala debe compartir los argumentos dados por el juzgador de instancia. Efectivamente, nos encontramos ante un contrato de escasas cinco hojas, contrato cuyo contenido y entrega no es negado por el apelante de manera que únicamente nos resta dilucidar si la cláusula correspondiente a los intereses remuneratorios está redactada con la concisión, claridad y sencillez exigidos por la norma.

Ciñéndonos por tanto a los términos del contrato, constatamos que a diferencia de lo indicado por la apelante, el contrato es de una claridad evidente. En la primera de las hojas recoge en un apartado concreto que reza bajo el título "Condiciones económicas" las distintas comisiones; tipos de interés; cuotas etc, aplicables al contrato de tarjeta, regulando posteriormente en la cláusula séptima el cálculo del tipo de interés bajo la fórmula 365/365 o 366 en caso de ser bisiesto el año. Es precisamente en la cláusula siguiente, concretamente en la octava donde de forma clara y diáfana se ejemplifica la forma de utilización de la tarjeta dependiendo de la opción elegida, pago total; aplazado o personalizado, poniendo un ejemplo ilustrativo en cada uno de los casos.

En opinión del Tribunal, tal claridad expositiva de la cláusula que fija los intereses remuneratorios supera ese control de inclusión y también el de transparencia formal porque no introduce oscuridad adicional a la propia de la materia y por tanto, debe ser comprendida por un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz (concepto empleado reiteradamente en su jurisprudencia por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas), pues permite formarse una idea precisa de su contenido y efectos para valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él (véanse, en este sentido, las sentencias de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C-26/13, EU:C:2014:282, apartados 70 a 73; de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17, EU:C:2019:820, apartado 37, y de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C-125/18, EU:C:2020:138.

Por otra parte la recuperación del capital disponible a medida que el cliente va amortizando la cantidad efectivamente dispuesta asimila el contrato a una línea de crédito permanente, pero importa destacar ahora que la recuperación de disponible no comporta coste alguno, ni obliga de cualquier otra forma al consumidor.

Tampoco plantea problemas de transparencia, ni menos aún de abusividad porque si el cliente decide hacer uso del nuevo disponible o por el contrario se limita a la amortización de la cantidad ya dispuesta es algo que queda al exclusivo arbitrio del consumidor, lo que, por sí mismo, es incompatible con el concepto de las cláusulas abusivas indicado en el artículo 83 del texto refundido y esa conclusión comportará inevitablemente la desestimación de las pretensiones deducidas en la demanda en relación a la nulidad por falta de transparencia.

TERCERO.- Comisión de posiciones deudoras.

Son numerosas las resoluciones dictadas por la Sala acerca de la nulidad de una clausula como la que nos ocupa, sirviendo de ejemplo entre las últimas, la dictada el pasado 20 de marzo del 2023 en el Rollo 636/22 donde volvimos a reiterar, que es sabido que para que una cláusula reguladora de una comisión bancaria, contenida en un contrato bancario, tenga plena validez en derecho es necesario: 1º.) que dicha cláusula haya sido pactada en forma; 2º) que obedezca a un servicio efectivamente prestado o un gasto habido; y 3º.) que dicho servicio haya sido aceptado o solicitado por el cliente.

Y por último, como no, cuando uno de los contratantes es un consumidor, como ocurre en el presente caso con la Sra. Luz, entra en juego también la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, cuyo artículo 10 bis exigía que las cláusulas no negociadas individualmente relativas a los productos o servicios ofertados a los consumidores deberían cumplir, entre otros, el requisito de la "buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas."

Así pues, reafirmaremos de nuevo que correspondía a la apelante haber demostrado la efectiva prestación de los servicios que se trataba de remunerar, porque en esta materia rige el "principio de realidad del servicio remunerado", de forma que gravita sobre la entidad financiera la necesidad de probar cuáles son esos gastos habidos, con indicación concreta de su concepto, cuantía y fecha.

El Banco defiende la validez de la comisión por reclamación de posiciones deudoras vencidas invocando el principio de la autonomía de la voluntad, con lo cual desenfoca doblemente la perspectiva desde la que debe examinarse el asunto porque, como acabamos de precisar, la normativa tuitiva de los derechos de los consumidores y usuarios permite un control del contenido de las condiciones generales predispuestas por el empresario que no definan el objeto principal del contrato declarando nulas, entre otras, las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones (art. 85.6) o impliquen "la imposición al consumidor y usuario de bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (Art. 87.4)".

Pues bien, este Tribunal había señalado reiteradamente que la reclamación de posiciones deudoras vencidas no implica ningún servicio para el consumidor, antes bien, encubre una auténtica cláusula penal cumulativa a la de descubierto, que, enjuiciada en abstracto, se devenga de forma automática por ínfimo que sea el incumplimiento del deudor, de modo que vulnera de forma inequívoca lo dispuesto en el artículo 85.6 del texto refundido.

Es más, si se entendiera que la comisión pretende remunerar el aviso o advertencia del Banco a su cliente por una involuntaria entrada en mora, la cláusula infringiría lo dispuesto en el segundo de los preceptos antes comentados por tratarse de un servicio no solicitado. Esa tesis ha sido confirmada tal y como reseña con acierto la juzgadora de instancia, por la sentencia del TS de 25 de octubre de 2019 en la que, haciéndose eco de la del TJUE de 3 de octubre de 2019, se precisó que para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: i) que retribuyan un servicio real prestado al cliente y ii) que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.

Ello es así porque cuando el contrato es celebrado con un consumidor el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales, pero sí es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen.

Sin embargo la cláusula controvertida en aquel asunto y la que ahora nos ocupa prevén que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática. Pero es que, además, no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión.

Tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo, de hecho el juzgador estima que al haberse cobrado únicamente 25,80 euros a lo largo de cinco años, ello significa que responde precisamente a servicios realizados, presunción no compartida por la Sala dado que repetimos, existe una absoluta falta de prueba acerca de qué actos, servicios o gestiones realizó la apelada para hacer nacer cada uno de los pagos repercutidos en la apelante, por muy exigua que sea la cantidad, por lo que no cabe deducir, como hace el juzgador, que el simple impago generará un gasto efectivo (no es igual requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial).

Además, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato u otro menor, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU y por todo ello, debemos declarar nula.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la L.E.C., al haberse estimado parcialmente el recurso y la demanda, no se hará condena en costas en ninguna de las instancias.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente