PRIMERO.- Resumen del litigio. Planteamiento del recurso
1. Dª Mercedes, que ha fallecido en el curso del procedimiento y ha sido sucedida por su hijo D. Guillermo, personado en su propio nombre y el de la comunidad hereditaria, interpuso demanda de división de cosa común frente a los herederos de su hermano, D. Rosendo (sus hijos, Encarnacion y Jenaro, y su esposa, Dª Estefanía). En la demanda se alegó la copropiedad de catorce fincas, procedentes de las herencias de los padres de Dª Mercedes y D. Rosendo, D. Jenaro y Dª Juliana, en las proporciones explicadas en el hecho segundo, así como su carácter indivisible, y se solicitó, en primer lugar, que se declarara tal indivisibilidad y la imposibilidad de uso solidario de la finca número 1, única que cuenta con vivienda; y, en segundo lugar, que se acordara la extinción del condominio mediante la venta en pública subasta y se estableciera un turno rotatorio proporcional entre los comuneros sobre la finca número 1 hasta tanto resultara efectivamente extinguido el proindiviso.
2. Dª Encarnacion y Dª Estefanía contestaron a la demanda y se mostraron conformes con las pretensiones relativas a siete de las fincas (concretamente, las identificadas con los números 4, 5, 6, 8, 11, 12 y 13, a las que nos referiremos en lo sucesivo como "lote 1"). Respecto de las siete fincas restantes (1, 2, 3, 7, 9, 10 y 14), que identificaremos en adelante como "lote 2", negaron la cotitularidad del 12,5% que la demandante alegaba tener, con el argumento de que ese porcentaje de participación procedería de los derechos sobre la herencia paterna, la de D. Jenaro, que la demandante había cedido a su madre Dª Juliana, por lo que ningún derecho ostentaba ya sobre ellas. Solicitaron, en suma, que se estimara parcialmente la demanda respecto del primer lote de fincas y se desestimara en cuanto al segundo lote, que consideraban de su exclusiva propiedad, sin participación alguna de Dª Mercedes.
D. Jenaro no contestó a la demanda y ha permanecido en situación procesal de rebeldía.
3. La sentencia recurrida asumió la tesis de la contestación a la demanda. Consideró que respecto del lote 2 la demandante carecía de legitimación, porque no ostentaba el 12,5% de participación que decía tener, ya que ese porcentaje procedería de la herencia paterna y había cedido los derechos sobre ella a su madre. Sobre el lote 1 declaró la cesación de la comunidad y la división de los bienes mediante su venta en pública subasta con admisión de licitadores extraños, pronunciamiento este que ha quedado firme. No impuso las costas a ninguna de las partes.
4. La demandante ha formulado recurso de apelación en el que, tras unas consideraciones previas relativas al objeto del recurso y a la reducción de la cuantía del procedimiento en esta segunda instancia, se impugna la valoración de la prueba pericial caligráfica que dio validez a los documentos privados de los que resultaría la cesión por parte de Dª Mercedes de los derechos hereditarios de su padre. En segundo lugar, se alega la revocación o anulación de dichos documentos privados por la escritura pública de partición de la herencia de D. Jenaro. Por último, solicitó que en caso de desestimación del recurso no se hiciera imposición de las costas procesales debido a la existencia de serias dudas de hecho y de derecho.
5. La parte demandada se ha opuesto al recurso de apelación y ha solicitado su desestimación.
6. No se discute la indivisibilidad de todas y cada una de las fincas ni la aplicación de los arts. 400, 404, 406 y 1062 CC ni el sistema de división mediante la venta en pública subasta.
SEGUNDO.- Las alegaciones previas del recurso
1. Las alegaciones relativas a la reducción de la cuantía de esta segunda instancia, que habría quedado rebajada a 43.341,99 €, por reducción del objeto litigioso, no son propias del trámite de apelación, sino de la tasación de costas. No obstante, se deja aquí constancia de la que la parte recurrida ha mostrado su conformidad a esa reducción de la cuantía.
2. Sobre el objeto del recurso y los pronunciamientos que han quedado firmes se razonará en extenso a continuación.
TERCERO.- Circunstancias de hecho relevantes
1. Del matrimonio de D. Jenaro y Dª Juliana nacieron dos hijos: Dª Mercedes (la demandante) y D. Rosendo. D. Jenaro falleció el 13 de febrero de 1963, con testamento otorgado el 9 de enero de 1960. En él legó a su nieto D. Plácido los tercios de mejora y libre disposición y, en el remanente, instituyó herederos por partes iguales a sus dos hijos.
2. D. Rosendo falleció antes del inicio del proceso. Aunque según parece, su única heredera sería su hija Dª Encarnacion, no se ha discutido la legitimación pasiva de su viuda, Dª Estefanía, ni de su otro hijo, D. Teofilo.
3. Dª Juliana murió el 29 de junio de 2004. En el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Oviedo se ha tramitado el proceso de división de herencia 351/2017, en el que el 25 de febrero de 2021 se dictó el decreto de aprobación de las operaciones particionales. El caudal relicto estaba formado, exclusivamente, por una participación de 3/4 partes en las catorce fincas descritas en la demanda de este procedimiento, que se dividieron del modo siguiente: el 75% de las fincas 4,5, 6, 8, 11, 12, y 13 (el llamado lote 1) para D. Mercedes y el 75% de las fincas 1, 2,3,7,9, 10 y 14 (lote 2) para los herederos de D. Rosendo.
4. Respecto de la herencia de D. Jenaro, constan aportados los siguientes documentos:
4.1. Tres documentos privados, aportados por las demandadas, cuya autenticidad ha sido impugnada de contrario, y sobre los que se ha realizado una prueba pericial caligráfica sobre la que luego volveremos. La parte demandada tenía conocimiento de esos documentos al menos desde el 30 de octubre de 2014. En esa fecha, D. Rosendo presentó una demanda frente a su hermana Dª Mercedes (ordinario 882/2014 del Juzgado de Primera Instancia 11 de Oviedo) en la que ejercitaba una acción declarativa de dominio por usucapión y a la que se acompañaron los tres documentos privados que ahora se describirán. Este hecho ha sido reconocido en la contestación a la demanda. Ninguna de las partes ha facilitado más información sobre el contenido de esa demanda ni sobre el resultado del pleito, aunque por manifestaciones de la demandante parece que se archivó sin resolución de fondo. En lo que ahora interesa, los documentos en cuestión son:
(i) El documento de 22 de septiembre de 1951, en el que la demandante reconocería haber recibido 30.000 pesetas y un ajuar valorado en 5.000 pesetas, en calidad de dote y a cuenta de las herencias paterna y materna (documento 1 de la contestación).
(ii) El documento de 13 de noviembre de 1979 (documento 2 de la contestación), en el que habrían intervenido la demandante (junto con su esposo, D. Arsenio, a los solos efectos de la licencia marital) y su madre, D. Juliana. Según el texto de este documento, D. Mercedes cedía a su madre los derechos que le correspondían en la herencia paterna a cambio de la suma de 25.000 pesetas que se decía pagada antes de la firma. Aunque se reconocía el valor del documento privado "como si de público se tratase" ambas se obligaban a otorgar una escritura pública notarial de cesión de los mencionados derechos hereditarios en el plazo de un mes. Esa escritura pública nunca llegó a otorgarse.
(iii) En un segundo documento fechado también el 13 de noviembre de 1979 (documento 3 de la contestación) constan como intervinientes Dª Juliana, su hijo D. Rosendo y su nieto D. Plácido, hijo de la demandante, al que su abuelo Jenaro legó en testamento el tercio de mejora y el de libre disposición, como ya se ha indicado. Según dicho documento, D. Plácido recibía para pago de su legado dos fincas, identificadas como DIRECCION000 y finca DIRECCION001, y 500.000 pesetas. Dª Juliana renunciaba al usufructo viudal y todas las partes se comprometían a otorgar escritura pública en el plazo de dos meses, aunque nunca llego otorgarse. Hay un documento adicional de 18 de noviembre de 1979 (documento 4 de la contestación) según el cual D. Plácido reconocía recibir de su tío D. Rosendo esa cantidad de 500.000 pts.
4.2. Una escritura pública de partición de herencia otorgada con posterioridad a la fecha que consta en esos documentos privados, concretamente el 28 de agosto de 1980, ante el notario D. Enrique Franch Amparo. En ella comparecieron la viuda del causante, D.ª Juliana, sus dos hijos, Dª Mercedes y D. Rosendo, y su nieto, D. Plácido. Es decir, los únicos cuatro interesados en la herencia de D. Jenaro, quienes habrían participado en los documentos privados referidos en el apartado anterior. En la escritura no se hace ninguna referencia a esos documentos privados y las operaciones particionales que se aprueban nada tienen que ver con ellos. El caudal relicto estaba constituido por 16 fincas, aunque en el documento 1 de la demanda, que contiene una copia de la escritura, hay algunos saltos de página que no se consideran relevantes. A Dª Juliana, que renunció a la cuota vidual usufructuaria, se le adjudicó en pago de la liquidación de la sociedad de gananciales el 75% de catorce fincas, las inventariadas con los números 1 a 5, 7 a 12 y 14 a 16. A los hijos y herederos se les adjudicó, por mitades indivisas entre ellos, una cuarta parte indivisa de esas mismas catorce fincas, esto es, el 25% restante. Y, por fin, se adjudicaron al legatario las otras dos fincas, numeradas como 6 y 13. Aunque luego se volverá sobre esta cuestión, en la demanda se ha dado por hecho que las catorce fincas adjudicadas a Dª Juliana y a los hijos en esos porcentajes del 75%-25% son las mismas sobre las que ahora se pide la división; en la contestación a la demanda no se introdujo ninguna controversia sobre este hecho, aunque sí se negó, como ya se ha explicado, que la demandante fuera cotitular de siete de esas catorce fincas.
CUARTO.- La autenticidad de los documentos privados
1. La parte demandante impugnó la autenticidad de los documentos privados firmados por D. Mercedes y su esposo D. Arsenio, esto es, los documentos de 22 de septiembre de 1951 y el primero de los fechados el 13 de noviembre de 1979. La impugnación no afectó, en cambio, a los documentos firmados por D. Plácido, que serían los de 13 y 18 de noviembre de 1979. Sobre los documentos impugnados se ha practicado la prueba pericial caligráfica elaborada por D. Santiago, perito judicial designado por turno, que concluyó que los parámetros técnicos estudiados y explicados en el informe indican que las firmas dubitadas, analizadas y cotejadas correspondientemente a las firmas indubitadas, disponen de pautas suficientes para determinar que están realizadas por la misma mano, en los tres casos. El magistrado de primera instancia consideró que los documentos impugnados eran auténticos, por dos razones: porque los consideró coherentes "en buena medida" con la escritura pública de partición de herencia (luego volveremos sobre este argumento) y porque el informe pericial refrendó la autenticidad de las firmas.
2. La primera parte del recurso sostiene la falsedad de los documentos impugnados y realiza una extensa crítica del informe pericial que se articula sobre una serie de argumentos de carácter exclusivamente técnico: la falta de examen de los documentos originales, la falta de análisis de la evolución de las firmas, algunas de ellas distantes entre sí unos treinta años, la imposibilidad de utilizar los medios de cotejo a los que se alude en la página 10 del informe (caja de luz ultravioleta, lámpara de Wood, luz infrarroja..) por no haber utilizado documentos originales; error en el método de análisis utilizado, por centrarse en las similitudes, y no en las diferencias; y diferencias entre las firmas observables a simple vista.
3. No compartimos la valoración que hace la parte recurrente del informe pericial y coincidimos con la sentencia recurrida en que, efectivamente, dicho informe permite sostener la autenticidad de las firmas de Dª Mercedes, de D, Arsenio y de Dª Juliana.
(i) El art. 348 LEC establece que el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica. La STS 391/2022, de 10 de mayo, recopila la doctrina jurisprudencial creada en torno a este precepto, con cita de otras anteriores (como las 702/2015, de 15 de diciembre; 320/2016, de 17 de mayo; 504/2016, de 20 de julio; 514/2016, de 21 de julio; 615/2016, de 10 de octubre; 471/2018, de 19 de julio y 141/2021, de 15 de marzo). Esta doctrina se traduce, en primer lugar, en la definición general de las reglas de la sana crítica, que se concibe como " un sistema integrado por las reglas de la lógica, de la ciencia y de la experiencia, entendida la primera de ellas como sistema que permite verificar la corrección de los razonamientos humanos, con sometimiento a las pautas por las que debe discurrir el pensamiento condigno al ejercicio de la función jurisdiccional". En segundo lugar, la aplicación de las reglas de la sana crítica en la valoración de las pruebas periciales ha ido decantando una serie de pautas sobre las que los tribunales deberán ponderar el contenido y la eficacia probatoria de los informes, tales como " el análisis de los razonamientos que contengan los dictámenes, las conclusiones conformes y mayoritarias, el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten los informes, la competencia profesional de los peritos, así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad". Y, por último, hay una serie de supuestos tipificados como vulneración de las reglas de la sana crítica.
(ii) El recurso que nos ocupa no sostiene realmente que la valoración judicial del informe se haya apartado de esas reglas de la sana crítica, sino que ataca frontalmente la consistencia de dicho informe con argumentos exclusivamente técnicos, esto es, de estricta técnica pericial caligráfica. Una cosa es que, como ya se ha indicado, los tribunales deban ponderar datos como el rigor de los razonamientos que contengan los dictámenes, el examen de las operaciones periciales realizadas, los medios, instrumentos y datos utilizados, la competencia profesional de los peritos y todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, y otra muy distinta es que, al amparo de la crítica del informe, la defensa de las partes pretenda erigirse en profesionales de la pericia, actuar como contraperitos y trasladar al tribunal la aplicación directa de técnicas y métodos especializados que son precisamente lo que, por no poseer, justifican la emisión de informes periciales. Y eso es lo que sucede en este caso: la defensa de la recurrente critica el informe asumiendo en primera persona el conocimiento de técnicas y métodos grafológicos que expone dando por sentada una certeza que no es tal.
(iii) El informe pericial expone con rigor y claridad la procedencia y características de las firmas dubitadas y de las indubitadas. Estas últimas han sido obtenidas con la colaboración del Juzgado a través de la División de Documentación de la Subdirección General de Logística e Innovación dependiente del Ministerio del Interior. Los análisis realizados se ajustan a los parámetros habituales de este tipo de pruebas y no existe, por lo demás, duda alguna acerca de la formación y de la objetividad del perito.
4. Por otra parte, las sospechas de fondo sobre el contenido de los documentos impugnados son inconsistentes. Que el documento de 22 de septiembre de 1951, con sus referencias a la dote y al ajuar, sea anterior o posterior al acto del matrimonio contraído por D. Mercedes y D. Arsenio no parece especialmente relevante, y tampoco tenemos certeza de la fecha exacta del matrimonio. Y que el documento de 13 de noviembre de 1979 aluda a la licencia marital del esposo de Dª Mercedes, cuando tal figura se suprimió en 1975, tampoco tiene la importancia que se pretende. La licencia marital estuvo vigente desde la aprobación del CC hasta la Ley 14/1975, de 2 de mayo, lo que puede explicar la inercia de seguir haciendo referencia a ella en un documento suscrito por personas legas en derecho, por más que hubieran pasado cuatro años desde su supresión. Y, en cualquier caso, la argumentación no es coherente. Si se está queriendo decir que el documento realmente fue redactado antes de mayo de 1975 y postdatado, no sabemos realmente a dónde conduce este argumento ni qué interés tendrían los firmantes en alterar la fecha real.
5. En consecuencia, partiremos de que los documentos privados son auténticos.
QUINTO.- La eficacia de los documentos privados
1. Cuestión distinta es la de eficacia que hayamos de otorgar a los documentos privados en cuestión. Ya se ha indicado que la sentencia de primera instancia consideró, como argumento de su razón decisoria, que esos documentos eran coherentes "en buena medida" con la escritura pública de partición de herencia. Es en este punto donde discrepamos de su argumentación. Nos remitimos al contenido de unos y otros documentos, en la forma en que ha quedado expuesta en el fundamento tercero, que es suficiente para concluir que la coherencia entre ellos se limitó a la posición del legatario D. Plácido, que recibió en pago de sus derechos las fincas conocidas como DIRECCION000 y DIRECCION001 y -sin certeza- un suplemento en metálico que se reconoce en los documentos privados y que no consta ya en la escritura pública. Pero la posición del legatario no afecta a este litigio. En lo que realmente interesa, que es la adjudicación de los restantes bienes de la herencia de D. Jenaro, no hay coherencia alguna. En los documentos privados D.ª Mercedes habría cedido esos derechos a su madre a cambio de un precio y en la escritura pública no solo no consta renuncia, sino que se le adjudica, en proindiviso con su hermano, el 25% de las catorce fincas inventariadas.
2. La sentencia recurrida asume la tesis de la contestación a la demanda y concluye que Dª Mercedes cedió a su madre el 12,5% que le correspondía en la herencia paterna y que ello significa que no tiene ya la participación que se indica la demanda sobre las fincas del lote 2. Pero esta conclusión presenta varias quiebras lógicas que impiden que podamos asumirla. Así:
(i) La escritura pública, que es de fecha posterior a los documentos privados reseñados, tiene el valor probatorio que le confiere el art. 319 LEC: hace prueba plena del hecho, acto o estado de cosas que documente y de la fecha en que se produce esa documentación. Todos los intervinientes en la escritura comparecieron ante el notario e hicieron las manifestaciones y adjudicaciones que constan en ella. La impugnación genérica que hace de ella la parte demandada pierde su justificación desde el momento en que los documentos privados son anteriores en el tiempo e incompatibles con ella. Lo que no sabemos, ni podemos saber, porque todos han fallecido ya, es por qué razón D.ª Juliana, D. Rosendo y D.ª Mercedes no cumplieron lo previsto en los documentos privados. Puede ser relevante que los dos documentos de 13 de noviembre de 1979 previeran de forma expresa el otorgamiento de escritura pública en plazos de uno y dos meses, respectivamente, en lo que pudiera constituir un indicio de que se tratara de acuerdos provisionales que luego quedaron sin efecto. Pero, fueran cuales fueran esas razones, lo cierto es que manifestaron ante notario una voluntad diferente, con la que también los demandados (y no solo la actora) han sido coherentes al formar el inventario de la herencia de Dª Juliana, como ahora se verá.
(ii) Y es que si la tesis de las demandadas fuera cierta, el 12,5% de las fincas que Dª Mercedes habría cedido a su madre a cambio de dinero habría acrecido a D.ª Juliana, de modo que en el inventario de bienes de su herencia no constaría, como consta, el 75% de las fincas, sino el 87,5% que, sumado al 12,5% del haber de D. Rosendo, completaría el 100% de la titularidad. De la propia contestación a la demanda se desprende que los documentos privados eran conocidos al menos el 30 de octubre de 2014, cuando su causante D. Rosendo presentó la demanda que dio lugar al ordinario 882/2014 del Juzgado de Primera Instancia 11 de Oviedo. Dispusieron de ellos, por tanto, durante la tramitación del proceso de división de herencia de Dª. Juliana, iniciado en 2017, y no consta que los mencionaran o los hicieran valer. El caudal relicto, desde luego, se integró exclusivamente, por una participación de 3/4 partes en las catorce fincas descritas en la demanda de este procedimiento, esto es, las mismas 3/4 partes que se le adjudicaron en la liquidación de la sociedad de gananciales y que quedaron consignadas en la escritura pública.
(iii) La tesis de la sentencia recurrida contradice el sentido de una resolución firme, que es el decreto de aprobación de las operaciones particionales de la herencia de Dª Juliana, en el que se parte del contenido de la previa escritura de división de la herencia de D. Jenaro.
(iv) La postura de las demandadas no es lógica. Todas las fincas, las catorce, se han visto afectadas por los mismos documentos. No se comprende, entonces, por qué reconocen que Dª. Mercedes ostenta el 87,5% de las fincas del lote 1 cuando, de ser cierta su tesis, solo podría tener el 75% procedente de la herencia materna, puesto que el 12,5% restante solo puede proceder de los derechos hereditarios paternos cuya eficacia niegan solo respecto de siete fincas, sin justificar el porqué de ese diferente tratamiento. La recurrente destaca, con razón, esta incoherencia y, frente a ella, el escrito de oposición de las recurridas se limita a decir que " para ser rigurosos, desde un punto de vista jurídico, con el hecho de que mis mandantes se hubieran allanado parcialmente a la demanda en relación con los porcentajes de titularidad (de la actora) y división de las fincas nº 4, 5, 6, 8, 11, 12 y 14, no daremos réplica a los comentarios del apelante que sean relativos a tales extremos". Es muy loable el esfuerzo de congruencia con la postura mantenida en primera instancia, en la que no hubo formalmente un allanamiento parcial a la demanda, pero sí se pidió la estimación parcial sobre el lote 1, pero en definitiva incrementa aún más la fuerza de este argumento del recurso.
(v) No es posible excusarse, como hacen las demandadas, en que la descripción de las fincas que se expone en la demanda es diferente en la escritura de división de la herencia de D. Jenaro. En la demanda se indicaba claramente que el título de propiedad y el porcentaje de participación de las catorce fincas provenían de la herencia de los padres de Dª Mercedes (hecho primero), a lo que en el correlativo de la contestación se dijo que nada había que objetar. En el cuaderno particional de la herencia de Dª Juliana el contador-partidor indica que el caudal relicto lo forman " 3/4 partes de las fincas que se recogen en el fallo de la sentencia del Juzgado nº 4, de 4/12/17 recaída en el proceso 351/2017 [...]", y que en dicha sentencia se hacía referencia a fincas registrales antiguas que en la actualidad no coinciden con las fincas catastrales en las que se basan la totalidad de los informes periciales a los que tuvo acceso el contador, que estaba facultado para adecuar los bienes inmuebles a su actual configuración y descripción catastral y registral. Nadie ha discutido, con un mínimo fundamento, que estemos hablando de fincas distintas.
(vi)Tampoco es válido el argumento de que las demandadas no otorgaron la escritura pública y que se trata de un negocio jurídico en el que no intervinieron: intervino D. Rosendo, su causante, y, por razones obvias, la posición que ocupan respecto a dicha escritura es la misma que tendría la persona cuyos derechos han adquirido por vía sucesoria.
3. Los arts. 1068, sobre la partición convencional de la herencia, 1255, sobre la autonomía de la voluntad, 1091, sobre el valor vinculante de lo pactado, y 1204, sobre la novación extintiva, ofrecen cobertura jurídica más que suficiente para otorgar eficacia a la escritura pública de partición de la herencia frente a los documentos privados esgrimidos, lo que supone el cierre argumental de las razones por las que, en definitiva, el recurso va a ser estimado.
SEXTO. - Consecuencias de la estimación del recurso
1. La acción ejercitada en la demanda debe prosperar, por ello, en su integridad, sobre las catorce fincas, por lo que el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia debe extenderse a todas ellas.
2. En la demanda se solicitaba también el establecimiento de un turno rotatorio para el uso de la casa familiar y sus dependencias (finca número 1), que está siendo utilizada exclusivamente, según se dice, por D.ª Encarnacion. En la contestación a la demanda no se planteó oposición alguna a esta petición, que se considera procedente en aplicación de los arts. 394 y ss. CC, aplicables a la comunidad hereditaria en defecto de voluntad del testador, acuerdo de los coherederos o reglas especiales ( STS 700/2015, de 9 de diciembre y todas las que cita)y de la doctrina jurisprudencial existente sobre el uso por turnos de bienes comunes cuando no es posible el uso solidario, que queda aquí descartado por la indivisibilidad de la vivienda y las malas relaciones existentes entre las partes. Precisamente, la STS 700/2015, de 9 de diciembre expone lo siguiente:
"10. Avanzando en este discurso metodológico se aprecia que el artículo 394 del CC dispone que cada partícipe podrá servirse de las cosas comunes, siempre que disponga de ellas conforme a su destino y de manera que no perjudique el interés de la comunidad, ni impida a los copartícipes utilizarlas según su derecho.
En consonancia con ello, esta Sala ha admitido la facultad legal de cada coheredero de servirse de las cosas comunes ( STS 28 noviembre 2007, Rc. 3613/2000 ). Contempla, pues, la posesión y el uso de la cosa común por todos ellos, uso que es solidario, pues se ha precisado que la utilización de la finca por uno solo de los partícipes en la comunidad hereditaria, excluyendo el goce o uso de los demás, es ilegítimo ( SSTS de 18 febrero 1987 ; 7 mayo 2007, Rc. 2347/2000 ). Ahora bien si se planteasen problemas se habrá de atender a la proporción de la cuota de cada uno, y a ellos se refieren las sentencias de 20 mayo 1996 , 2 octubre 1996 y 30 abril 1999 , citadas por la del 7 mayo 2007, Rc. 2347/2000 .
11. Si lo expuesto se aplica al supuesto que se enjuicia no sería tutelable la situación actual en la que el goce y disfrute del bien es exclusivo de la parte demandada, pues como dice la sentencia de 18 de febrero de 1987 «la utilización de la finca por uno solo de los partícipes en la comunidad hereditaria, excluyendo el goce o uso de los demás es ilegítimo, infringe el artículo 394 e impide la aplicación de las reglas contenidas en el artículo 398».
La solución sería el goce y disfrute solidario del bien por todos los copartícipes.
12. Sin embargo tal solución ha de modularse cuando se dan situaciones singulares, como la que aquí se enjuicia; al tratarse de una vivienda indivisible en la que la convivencia de todos los comuneros es imposible por el conflicto permanente que existe entre ellos.
Precisamente, atendiendo a circunstancias de tal naturaleza, las sentencias de esta Sala de 23 de marzo de 1991 y 31 de julio de 1998 [...] se incluirán [sic: se inclinan] por un sucesivo y cronológico uso exclusivo de la vivienda por cada uno de los comuneros, pues la norma general de solidaridad y simultaneidad no puede entenderse de modo absoluto y para todo supuesto, sino que podrá atemperarse a las circunstancias personales y materiales que concurran en el caso enjuiciado".
3. Pues bien, atendiendo a la proporción de cotitularidad (12,5% la parte demandante y 87,5% la parte demandada) les corresponderé el uso, respectivamente, de 46 días y 319 días en cada ciclo anual desde se inicie desde la firmeza de esta sentencia, hasta la efectiva extinción del condominio, con el oportuno prorrateo para los periodos inferiores. Salvo acuerdo de las partes, los periodos concretos de uso se fijaran en ejecución de sentencia. Ni que decir tiene que la participación de los comuneros en las cargas será proporcional a su participación en esta finca número 1 (art. 395 CC), y que los gastos estrictamente inherentes a la utilización serán sufragados por quien disfrute de su uso en cada periodo.
SÉPTIMO. - Costas procesales
1. A juicio de este tribunal, concurren serias dudas, tanto de hecho como de derecho, que justifican la no imposición de las costas de la primera instancia ( art. 394 LEC). Las circunstancias que explican estas dudas son evidentes: la antigüedad de los documentos en cuestión, la contradicción entre los documentos privados y la escritura pública de partición de la herencia de D. Jenaro, el hecho de que la única de las intervinientes en dichos documentos que vivía a la fecha de la demanda tuviera 91 años (falleció, como se ha indicado, después de la sentencia de primera instancia) y un déficit cognitivo acreditado en el informe psicológico de 7 de febrero de 2022. Todo ello explica que las demandadas hayan pretendido hacer valer unos documentos privados sobre los que, como se ha razonado, no hay prueba de su falsedad, por más que no hayan tenido la eficacia pretendida. Por lo demás, el argumento de las serias dudas de hecho y de derecho se emplea también en el recurso de apelación para solicitar la no imposición de costas en caso de desestimación, por lo que entendemos que ambas partes estarán de acuerdo en esta apreciación.
2. La estimación del recurso conlleva la no imposición de las costas de esta segunda instancia ( art. 398 LEC)
Por lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:
