Sentencia Civil 252/2023 Audiencia Provincial Civil de Asturias nº 5, Rec. 157/2023 de 04 de julio del 2023

PRIMERO.- Por Doña Genoveva se interpuso frente a Don Moises demanda de juicio verbal en el ejercicio de acción de desahucio por precario, solicitando se dicte sentencia en la que se declare haber lugar al desahucio por precario de Don Moises del inmueble de la CALLE000 número NUM000, NUM001 de Oviedo, junto con sus anejos, garaje número NUM002 y trastero número NUM003, que comprenden la finca número NUM004 del Registro de la Propiedad número 3 de Oviedo, condenándole a que la desaloje y a dejarla libre y expedita en plazo legal, bajo apercibimiento de lanzamiento, cuya fecha deberá fijarse ya en el indicado emplazamiento, declarando el derecho de la actora a la posesión de la finca y todo ello con expresa imposición de costas del juicio a la parte demandada.

Alega la actora ser la propietaria, con carácter privativo y por título de compraventa, del inmueble mediante escritura pública de fecha 16 de agosto de 2.007, sito en la CALLE000 número NUM000- NUM001 de Oviedo, finca número NUM004 del Registro de la Propiedad número 3 de Oviedo, junto con sus anejos, garaje número NUM002 y trastero número NUM003. Que en atención a las relaciones familiares existentes entre la actora y la parte demandada, que es su padre, se permitió a éste residir en la vivienda sin abonar renta hasta que la actora encontrara un inquilino que sufragara el alquiler y, por tanto, ayudar a abonar el préstamo hipotecario pendiente sobre la vivienda y que figura en la nota simple acompañada, en la que se recoge que la fecha de vencimiento de la hipoteca es de 480 meses (40 años), siendo ésta íntegramente abonada por Doña Genoveva, aportando al respecto un escrito de una persona, Don Eloy, que manifiesta estar interesado en el alquiler de la vivienda. No obstante haber mantenido múltiples conversaciones con Don Moises para que abandonara el inmueble, éste no sólo no ha procedido a abandonar la vivienda que está ocupando de forma gratuita y en la actualidad sin consentimiento de la actora, sino que además ha procedido a cambiar la cerradura de la vivienda sin la autorización de la propietaria; ello motivó que le mandara un burofax, comunicándole nuevamente la necesidad de entregar la vivienda y sus anejos, pues carece de consentimiento para permanecer en estos, como tal desalojo no tuviera lugar, se procedió a incoar el presente procedimiento en el que con cita del artículo 250.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, conforme al cual se permite presentar demanda de desahucio cuando se ha cedido una finca en precario y se pretenda por el dueño o usufructuario la recuperación de su plena posesión, citando al respecto diversas sentencias del Tribunal Supremo y de diversas Audiencias Provinciales, concurriendo en el presente caso los requisitos exigidos para que la acción prospere, puesto que la actora tiene derecho a poseer los inmuebles fundados en título posesorio; el demandado se encuentra en la posesión actual sin pagar renta alguna y sin título para justificar la posesión; y en cuanto a la finca litigiosa: vivienda, garaje y trastero, se encuentran perfectamente identificados. Por todo ello se solicita se dicte sentencia en los términos expuestos.

A la pretensión actora se opuso el demandado, quien alegó que la vivienda no era de la actora sino que era propiedad de su madre, Doña Esther, fallecida, perteneciendo la propiedad a la herencia de ésta, que se encuentra sin partir y, que aunque figura escriturado a su nombre, ello es sólo de forma fiduciaria, aportando un documento privado encabezado por la actora y su madre y firmado por la actora y sus dos hermanos referido al citado inmueble y en el que, manifiesta el demandado, acredita que el mismo sólo formalmente figura a nombre de la actora. En cuanto a él, se encuentra residiendo en esa vivienda primero por autorización de su ex esposa Doña Esther y luego de los otros dos hijos del matrimonio, que han convenido que su padre se quede en el citado domicilio por ahora, manifestando que es uno de estos dos hijos, el llamado Gonzalo, quien paga la mayoría de los gastos del inmueble. Pues bien, acotando con la documental privada firmada por Doña Genoveva y sus hermanos así como la declaración de herederos de Doña Esther, solicita se dicte sentencia en la que, tras alegar inadecuación del procedimiento por tratarse de un bien perteneciente a una comunidad hereditaria, falta de legitimación activa, porque el bien no pertenece a Doña Genoveva, falta de litisconsorcio pasivo necesario, por no haber sido llamados los cotitulares del piso, Don Gonzalo y Don Justo, o entrando en el fondo por estimar que posee título para ocupar la vivienda, solicita la desestimación de la demanda.

La Juzgadora "a quo" dictó sentencia estimando la demanda. Frente a su resolución interpuso el demandado el presente recurso de apelación.

SEGUNDO.- La Juzgadora examina la figura del precario con cita del artículo 250.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil así como lo dispuesto en el artículo 437 y siguientes del mismo cuerpo legal y, tras citar la figura del precario en diversas resoluciones del Tribunal Supremo, pasa a examinar la prueba practicada y la documentación en la que se basa cada una de las partes; y así pone de manifiesto que la parte demandada aporta un documento privado en el que se señala que el piso "en el que reside Doña Esther y que está escriturada la nuda propiedad a nombre de Doña Genoveva es propiedad exclusiva de Doña Esther", habiéndose explicado además que figura a nombre de la actora para evitar responsabilidades que pudieran surgir en el futuro derivadas de las actividades del demandado, ex marido de Doña Esther, lo que la demandante niega. Asimismo parte de que el inmueble figura adquirido mediante escritura pública por la actora en el año 2.007, inscrito en el Registro de la Propiedad, figurando gravado con una hipoteca constituida el mismo día de la compraventa, hipoteca cuyas cuotas abona la actora, como pone en evidencia la documental remitida por Caixabank, estimando que carece de sentido que el documento privado, al que hacíamos referencia en líneas precedentes, sea una fiducia que se firma en el año 2.015, concretamente el 20 de febrero de 2.015, cuando la compraventa había tenido lugar ocho años antes. Además consigna que en el mismo no figura la firma de la madre, cuando en el encabezamiento del documento se señala que quienes intervienen en el mismo son la hija y la madre, siendo las firmas que constan al final del documento de la actora y de sus hermanos, estimando la Juzgadora que lo lógico habría sido, si efectivamente se trataba de un negocio fiduciario, firmar el documento el mismo día de la venta y que por supuesto contase con la firma de las dos implicadas en la compraventa. A ello añade que en ese documento se habla de la nuda propiedad a nombre de Doña Genoveva, cuando lo que está a su nombre en la escritura es la propiedad plena, por todo ello, estimando que el documento privado referido de 20 de febrero de 2.015 no es suficiente para desvirtuar el título de propiedad de la actora, concluye estimando la pretensión de la misma, afirmando que el demandado no tiene autorización de aquélla para continuar en el inmueble, por lo que procede estimar íntegramente la demanda. Contra esta resolución interpuso el demandado el presente recurso de apelación.

TERCERO.- Alega la parte apelante, como motivos del recurso, que no puede soslayarse el documento aportado por la misma, posterior a la compraventa en la escritura pública, en la que se dice que el piso sito en CALLE000 NUM000, piso NUM001, en el que reside Doña Esther y que está escriturada la nuda propiedad a nombre Doña Genoveva, es propiedad exclusiva de Doña Esther, manifestando que la causa de que esté a su nombre es para evitar responsabilidades que pudieran surgir en el futuro derivadas de la actividad de Don Moises, ex marido de Esther, y aunque se manifiesta que es cierto que figura escriturado a nombre de Doña Genoveva e inscrito a nombre de la misma, se trata de una forma fiduciaria y no había impugnado el documento la demandante. Mas frente al valor que pretende conferirle la parte demandada al referido documento privado de 15 de febrero de 2.015, nos encontramos con que, además de los datos reseñados de ese documento al que hay que añadir el que no figura que la vivienda adquirida está gravada con una hipoteca, se aportó a los autos un documento privado de 1 de enero de 2.013 encabezado por Doña Genoveva y Doña Esther en el que se señala que Doña Genoveva (en adelante propietaria o la propiedad) cede en alquiler la vivienda NUM001 del número NUM000 de la CALLE000 de Oviedo a Doña Esther, en adelante inquilino arrendataria, quien acepta el arrendamiento de conformidad con las cláusulas que se pasa a enumerar y describir, fijándose como renta la de 350 € mensuales. De modo que frente a la escritura pública e inscripción en el Registro de la Propiedad de la actora y frente al documento de 20 de febrero de 2.015, figura el contrato de arrendamiento al que hicimos referencia en líneas precedentes y que no sería comprensible de ser la verdadera propietaria la fallecida Doña Esther; tampoco se ha explicado a lo largo de los autos ni se ha presentado prueba de los problemas que podían hacer necesario que se firmara ese documento de 20 de febrero de 2.015 por problemas que le pudieran surgir a Don Moises, aunque en el momento en que se firma el documento se dice que no se tiene conocimiento de la existencia de las deudas, se temía que pudieran surgir en un futuro, este extremo no fue objeto de ningún tipo de prueba. Y se reitera no está firmado por Doña Esther. Diversamente, el contrato de alquiler, al que hacemos mención en líneas anteriores, figura suscrito por ambas, por la madre y la hija. De otro lado ha de señalarse que consta en la documental aportada que Doña Esther y Don Moises están divorciados desde el año 2.010 y unos meses antes del divorcio habían otorgado una escritura de separación de bienes, lo que hace aún menos comprensible la argumentación de la parte demandada.

Igualmente se señala por Don Moises que la existencia de documentos privados en los que intervenía Doña Esther y no firmaba sino que los que firmaban eran los hijos, no solamente ocurre en el documento de 20 de febrero de 2.015, sino que también aparece en otros documentos que aporta, como el concertado en la misma fecha de 20 de febrero de 2.015 en cuyo encabezamiento aparecen Doña Genoveva y Doña Esther y al final figuran tres firmas, ninguna de las cuales es de Doña Esther, sino que se manifiesta que es de los tres hijos de aquélla, en los que se manifiesta que Doña Esther ha prestado a Doña Genoveva la cantidad de 120.000 € el 10 de octubre de 2.014 y que Doña Genoveva ha destinado dicho dinero a la adquisición de la vivienda sita en CAMINO000; también se aporta un documento, esta vez referido al hijo Don Gonzalo, el que se encabeza el 20 de febrero de 2.015 por Don Gonzalo y Doña Esther y en el que se consigna que el piso en el que reside en DIRECCION000 NUM005, piso NUM006, que se escriturará a nombre de Doña Esther, es propiedad de aquél, que ha invertido además en su rehabilitación una importante suma de dinero y que con ello se pretendía eludir el pago de la pensión alimenticia a su hija; pues bien, este documento tampoco aparece fuera firmado por Doña Esther, sino por los tres hijos de la misma, desconociéndose si el piso en el que reside Don Gonzalo se escrituró o no a nombre de Doña Esther.

Se señala asimismo mismo que aparece algún pago de la hipoteca de la casa abonado por Doña Esther a Doña Genoveva, lo que no tiene la virtualidad pretendida, pues, como ya se dijo, se ha aportado a autos el tema de la liquidación del préstamo hipotecario y las cuotas que se devengan mensualmente, y la titular de las mismas era Doña Genoveva, a lo que no empece respecto a la propiedad que algún recibo de la comunidad figure a nombre de uno de los hermanos de Doña Genoveva. Figura asimismo acreditado que Doña Esther falleció en estado de divorciada de sus únicas nupcias con Don Moises el día 26 de septiembre de 2.020.

A la vista de la prueba practicada no cabe concluir que nos encontramos ante una fiducia cum amico a la que se refiere, entre otras, la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de julio de 2.009 declarando: "La "fiducia cum amico" cuyo precedente histórico se halla en las Instituciones de Gayo.... y cuya posibilidad y validez, salvo finalidad fraudulenta, ha sido reconocida por la jurisprudencia de esta Sala (entre las más recientes Sentencias cabe citar las de 15 de marzo de 2.000 (RJ 2000, 1837 ); 5 de marzo y 16 de julio de 2.001 (RJ 2001, 5226 ); 17 de septiembre de 2.002 ; 10 y 13 de febrero (RJ 2003, 1046 ) y 31 de octubre de 2.003 ; 30 de marzo de 2.004 ; 23 de junio y 27 de julio de 2.006 y 7 de mayo de 2007 (RJ 2007, 3559)). En esta modalidad de fiducia el fiduciario no ostenta la titularidad real pues no es un auténtico dueño, teniendo solo una titularidad formal, sin perjuicio del juego del principio de la apariencia jurídica. El dominio sigue perteneciendo al fiduciante en cuyo interés se configura el mecanismo jurídico, lo que acentúa la nota de la confianza", figura jurídica ésta que por lo expuesto no viene avalada por la prueba practicada.

Estima la Sala que el supuesto de litis es un supuesto de precario y en este sentido el Tribunal Supremo ha declarado en la sentencia de 13 de julio de 2.009: "En efecto, como declaramos en las sentencias 134/2017, de 28 de febrero (RJ 2017, 605 ); 379/2021, de 1 de junio (RJ 2021, 2619 ); 502/2021, de 7 de julio (RJ 2021 , 3258 ) y 783/2021, de 15 de noviembre (RJ 2021, 5351), entre otras, el precario es una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho ( sentencias 110/2013, 28 de febrero (RJ 2013, 2162 ); 557/2013, 19 de septiembre (RJ 2013, 7428 ); 545/2014, de 1 de octubre (RJ 2014, 4613)).

En el mismo sentido, se han pronunciado las sentencias 109/2021, de 1 de marzo (RJ 2021 , 906 ) y 212/2021, de 19 de abril (RJ 2021, 1900).

Hemos dicho también que existe el precario: (i) cuando hay una situación de tolerancia sin título; (ii) cuando sobreviene un cambio de la causa por cesar la vigencia del contrato antes existente, (iii) o incluso la posesión gratuita sin título y sin la voluntad del propietario ( SSTS de 3 de diciembre de 1.958 (RJ 1958, 3836 ) y 30 de octubre de 1.986 , entre otras).

Por su parte, en las sentencias 691/2020, de 21 de diciembre (RJ 2020 , 5037 ) y 502/2021, de 7 de julio (RJ 2021, 3258), precisamos:

"El precario no se refiere exclusivamente a la graciosa concesión al detentador y a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño concedente (en el sentido que a la institución del precario le atribuyó el Digesto), sino que se extiende a cuantos sin pagar merced utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el cualificado que ostente el actor ( sentencias de 13 de febrero de 1.958 , 30 de octubre de 1.986 (RJ 1986, 6017 ) y 6 de noviembre de 2.008 (RJ 2008, 7255)). Entre estos títulos que puede alegar el demandante se incluyen los de carácter meramente personal. Por ello el arrendatario está legitimado frente al poseedor sin título ( sentencia de 31 de enero de 1.995 (RJ 1995, 413))".

La cuestión relativa al ámbito del procedimiento de desahucio por precario la abordamos en las sentencias 691/2020, de 21 de diciembre (RJ 2020 , 5037 ) y 502/2021, de 7 de julio (RJ 2021, 3258) , en los términos siguientes:

"3.- El art. 250.1 nº 2 LEC (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) ha establecido el juicio verbal como cauce para ejercitar la acción de desahucio por precario:

"Se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas siguientes: [...] 2º Las que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca".

Los presupuestos de este tipo de proceso son: (i) el título que ostenta el demandante, (ii) la identificación del bien poseído en precario y (iii) la insuficiencia o carencia de título del demandado.

La prueba de la existencia de un título habilitante que ampare la posesión o el pago de renta o merced corresponden a los demandados al tratarse de hechos positivos frente a la pretensión de desahucio articulada en la demanda.

4.- La LEC introdujo la novedad de suprimir el carácter de procedimiento sumario del desahucio por precario, pues la sentencia que le pone término tiene plenos efectos de cosa juzgada, ya que no está incluida en el apartado segundo del art. 447 LEC , conforme al cual:

"no producirán efectos de cosa juzgada las sentencias que pongan fin a los juicios verbales sobre tutela sumaria de la posesión ni las que decidan sobre la pretensión de desahucio o recuperación de finca, rústica o urbana, dada en arrendamiento, por impago de la renta o alquiler o por expiración legal o contractual del plazo, y sobre otras pretensiones de tutela que esta Ley califique como sumarias".

La exposición de motivos de la ley explica así esta novedad:

"en cuanto al carácter sumario, en sentido técnico-jurídico, de los procesos, la Ley dispone que carezcan de fuerza de cosa juzgada las sentencias que pongan fin a aquéllos en que se pretenda una rápida tutela de la posesión o tenencia, las que decidan sobre peticiones de cese de actividades ilícitas en materia de propiedad intelectual o industrial, las que provean a una inmediata protección frente obras nuevas o ruinosas, así como las que resuelvan sobre el desahucio o recuperación de fincas por falta de pago de la renta o alquiler o sobre la efectividad de los derechos reales inscritos frente a quienes se opongan a ellos o perturben su ejercicio, sin disponer de título inscrito que legitime la oposición o la perturbación. La experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad: parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad [...]".

En consecuencia, en este procedimiento podrán enjuiciarse las relaciones jurídicas que puedan alegarse como justificación de la posesión cuya recuperación se pretenda y la existencia de una situación posesoria que revista las características propias del precario, sin las limitaciones propias de un procedimiento sumario en cuanto a los medios de ataque y defensa (no se limitan los medios de prueba, a diferencia de los desahucios por impago de rentas), al tratarse de un procedimiento que, si bien limitado a ese objeto, tiene carácter plenario".

Pues bien, en este sentido, el recurso debe ser estimado, toda vez que, para dirimir la bondad del título posesorio de la demandada, es perfectamente válido el procedimiento de precario promovido".

En el caso de autos, a la vista de la prueba expuesta en líneas precedentes, la Sala comparte la conclusión de la juzgadora "a quo", procediendo desestimar el recurso de apelación interpuesto.

CUARTO.- Se imponen las costas del recurso a la parte apelante, conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente