Sentencia Civil 65/2024 Audiencia Provincial Civil de Asturias nº 6, Rec. 483/2023 de 05 de febrero del 2024

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia, estimó íntegramente la demanda deducida por el Sr. Vicente declarando " la nulidad del contrato de tarjeta de crédito suscrito entre las partes con fecha 27 de abril de 2012, debiendo el actor devolver a la entidad acreedora únicamente el importe de capital principal efectivamente dispuesto y, en consecuencia, condenó a la entidad demandada a la devolución al demandante de todos los conceptos cargados y percibidos al margen de dicho capital, según se determine en ejecución de sentencia" y ello al considerar usurario el TAE pactado en el contrato.

Recurre tal pronunciamiento la entidad financiera demandada invocando en síntesis un supuesto error en la valoración de la prueba por parte de la juzgadora con infracción de lo dispuesto en el art. 1 de la LRU por no tener en cuenta el criterio comparativo por ella expuesto.

SEGUNDO.-El recurso se desestima.

El contrato que nos ocupa fue suscrito en el mes de abril de 2012. Se trata de un contrato de tarjeta de crédito emitida por la mercantil Wizink Bank, que contiene una modalidad de pago aplazado incorporada a la tarjeta, conocida como "crédito revolving".

No es discutido que lo concertado entre las partes fue un contrato de tarjeta con pago aplazado o revolving, operación de crédito a la que es aplicable la Ley de Represión de la Usura, que en su artículo 9, establece "Lo dispuesto por esta Ley se aplicará a toda operación sustancialmente equivalente a un préstamo de dinero, cualesquiera que sean la forma que revista el contrato y la garantía que para su cumplimiento se haya ofrecido". Así además lo ha establecido la jurisprudencia del TS en su sentencia de Pleno de 25 de noviembre de 2015, reiterando su anterior doctrina en donde establece como doctrina legal para que la operación crediticia pueda ser considerada usuraria, basta con que se den los requisitos previstos en el primer inciso del art. 1 de la Ley de Reprensión de la Usura, esto es "que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso", sin que sea exigible que acumuladamente, concurra el subjetivo referido a "que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustioso, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales".

Prescindiendo por ello del citado requisito subjetivo, la cuestión a resolver es cuál ha de ser el criterio de comparación que ha de ser tomado como referencia para valorar la naturaleza usuaria o no del interés remuneratorio pactado en cada caso.

La sentencia de Pleno del TS de 4 de marzo 2020, en este punto modula la anterior también de Pleno de 15 de noviembre de 2015, en orden a qué debe ser tomado como término de comparación para valorar la naturaleza o no usuraria de los intereses remuneratorios pactado (TAE), y señala que será el medio aplicable a esta especifica modalidad de crédito que representan las tarjetas revolving.

En efecto, en la misma, para determinar la referencia que ha de utilizarse como "interés normal del dinero" a la hora de hacer la comparación con el interés pactado cuestionado y valorar si el mismo es usurario, abandona el criterio seguido en la precedente de Pleno de 25 de noviembre de 2015, tras destacar que en aquella fecha y en la de contratación del producto allí cuestionado el Banco de España no publicaba una estadista diferenciada del tipo medio de interés aplicado a las tarjetas de crédito, y que en aquel supuesto no había sido objeto de recurso el determinar si en el caso de las tarjetas revolving, el término comparativo que había de utilizarse como indicativo del «interés normal del dinero» era el interés medio correspondiente a una categoría determinada, de entre las que son publicadas en las estadísticas oficiales del Banco de España, rectificando o modulando su criterio precedente, al concluir que éste ha de ser"... el tipo medio de interés, en el momento de la celebración del contrato, correspondiente a la categoría a la que corresponda la operación crediticia cuestionada", en este caso la más específica correspondiente a las tarjetas de crédito revolving.

La reciente sentencia de Pleno del TS de 15 de febrero de 2023 en orden a qué debe ser tomado como parámetro de comparación para los contratos posteriores a junio de 2010, señala que se puede seguir acudiendo al boletín estadísticos del Banco de España, y al mismo tiempo permitir que el índice publicado se complete con lo que correspondería a la vista de las comisiones generalmente aplicadas por las entidades financiera. Al advertir que el citado índice analizado por el Banco de España en esos boletines estadísticos no es la TAE, sino el TEDR (tipo efectivo de definición restringida), que equivale a la TAE sin comisiones, el tipo sería ligeramente superior, y la diferencia con la TAE también ligeramente menor, con el consiguiente efecto respecto de la posibilidad de apreciar la usura. Añadiendo a continuación, referido a los contratos anteriores a junio de 2010, que oscila entre 20 y 30 centésimas.

Y añade a continuación, que una vez determinado el índice de referencia, el tipo de interés (TAE) común para este tipo de contratos de crédito al tiempo de su celebración, valora el margen admisible por encima del tipo medio de referencia, esto es: en cuántos puntos porcentuales o en qué porcentaje puede superarlo el tipo TAE contractual para que no se considere un interés notablemente superior al normal del dinero. Y considera como más adecuado seguir el criterio de que la diferencia entre el tipo medio de mercado y el convenido sea superior a seis puntos porcentuales.

De acuerdo con este criterio, si el tipo medio de la contratación no supera los 6 puntos, no se considera notablemente superior al tipo medio.

Así pues, en relación a los contratos de tarjetas de crédito rotatorio o "revolving" concertados después de junio de 2010, para saber si el mismo es usurario debemos aplicar este criterio, que esta Sala, desde la sentencia de 13 de marzo de 2023 ya tiene dicho que el techo de la autonomía de la voluntad quedará fijado en un diferencial de seis puntos con el TEDR del mes de contratación corregido en veinticinco centésimas porcentuales, que, según el TS, viene a ser la media de las comisiones excluidas en el cálculo de dicho índice.

En la información pública que facilita el Banco de España a través de su página web (con la preceptiva información que le facilitan las entidades financieras), a partir del mes de junio de 2010, en el cuadro 19.4, capítulo 1 del Boletín Estadístico, ya se indica expresamente los tipos de interés fijados para las tarjetas de crédito con referencia expresa a las tarjetas de crédito a pago aplazado y revolving.

El interés normal del dinero para este tipo de operaciones, es decir, el interés remuneratorio pactado en este tipo de operaciones de crédito revolving, en el año 2012, y específicamente en el mes de abril era del 20,66% TEDR, en tanto que la TAE fijada en el contrato era del 26,82%.

Pues bien, el pactado en el contrato no supera en 6,25 puntos, que es el margen fijado para este tipo de productos a la fecha de su contratación que el TS en su última resolución citada ha considerado como límite para que ser estimado como notablemente superior al tipo medio.

Por lo que no se separa del parámetro antes dicho y se encuentra dentro del margen de negociación admisible, por lo que debemos disentir del fallo de la instancia en éste particular.

TERCERO.- La desestimación de la acción principal, nos aboca al estudio de las acciones ejercitadas con el carácter de subsidiaria, que no son otras que la nulidad del contrato por falta de transparencia o subsidiariamente la nulidad de la cláusula relativa a los intereses remuneratorios y posiciones deudoras, por no superar el control de transparencia.

Por lo que afecta al interés remuneratorio, esta Sala ha venido declarando con absoluta reiteración, que la cláusula en la que se fija el tipo de interés remuneratorio, en sede de abusividad, está excluida del control de contenido, pues conforme al art.4 -2 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, las cláusulas referidas a la definición del objeto principal del contrato, quedan al margen del control de contenido, de modo que éste no puede referirse «a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida". Ello es así, porque la Directiva no pretende alterar las reglas de la libre competencia en el mercado y por tanto el profesional es libre para establecer el precio que él ofrece a sus productos o servicios.

Ello no obstante, ese punto de partida no implica que las cláusulas que definen el objeto principal del contrato queden al margen de todo control judicial, antes bien, la Directiva y nuestro derecho interno prevén que las condiciones generales empleadas en la contratación con consumidores deben redactarse de manera clara y comprensible, de modo que podrá declararse la exclusión del contrato de aquellas que, refiriéndose al objeto principal del contrato, sean oscuras o ambiguas, al punto que el consumidor pueda ser inducido a error sobre la carga económica y jurídica que asumirá si se adhiere a las cláusulas predispuestas por el empresario.

De la jurisprudencia del Tribunal de Justicia resulta, que la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales a la que se refieren los artículos 4, apartado 2, y 5 de la Directiva 93/13 no puede reducirse exclusivamente al carácter comprensible en un plano formal y gramatical de la cláusula de que se trate. Toda vez que el sistema de protección establecido por dicha Directiva se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional en lo relativo, en particular, al nivel de información, la mencionada exigencia de redacción clara y comprensible de las cláusulas contractuales y, por tanto, de transparencia, a que obliga la propia Directiva, debe interpretarse de manera extensiva ( sentencia de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C-125/18, apartado 50).

Por consiguiente, la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender también como una obligación de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él ( sentencia de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc y otros, C-186/16, apartado 45).

El Tribunal de Justicia ha destacado a este respecto la importancia fundamental que para el consumidor tiene disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración porque habitualmente el consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C154/15, C307/15 y C308/15, EU:C:2016:980, apartado 50 y sentencia de 9 de julio de 2020, Ibercaja Banco, C452/18, EU:C:2020:536, apartado 47 y jurisprudencia citada).

La STS de 20 de enero de 2020, con cita de precedentes, hace un resumen del alcance de este control de inclusión y transparencia formal, razonando que mediante el control de incorporación se intenta comprobar que la adhesión se ha realizado con unas mínimas garantías de cognoscibilidad por parte del adherente de las cláusulas que se integran en el contrato, de manera que conforme al art. 5 de la LCGC: a) Las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo y sea firmado por todos los contratantes. b) Todo contrato deberá hacer referencia a las condiciones generales incorporadas. c) No podrá entenderse que ha habido aceptación de la incorporación de las condiciones generales al contrato cuando el predisponente no haya informado expresamente al adherente acerca de su existencia y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas. d) La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez.

Y señala que el primer filtro a aplicar es el negativo del art. 7 de la LCGC y si se supera, es necesario pasar una segunda criba, ahora positiva, que es la prevista en los arts. 5.5 y 7 de la misma Ley: la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, de modo que no quedarán incorporadas al contrato las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles.

El primero de los filtros mencionados como se expuso, el del art. 7, consiste, pues, en acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones generales al tiempo de la celebración, concluyendo con cita de su precedente de 9 de mayo de 2013, que para ello es suficiente con que la parte predisponente acredite la puesta a disposición y la oportunidad real de conocer el contenido de dichas cláusulas para superar este control, independientemente de que el adherente o el consumidor realmente las haya conocido y entendido, pues esto último tendría más que ver con el control de transparencia reforzada y no con el de inclusión.

En el presente caso se aporta a los autos el contrato formalizado entre las partes, debidamente firmado por el Sr. Vicente, haciendo constar en el mismo que ha leído y está conforme con el Reglamento de la tarjeta, y haber sido informado de que el banco le ha puesto a disposición, en soporte duradero, la información previa en el modelo normalizado europeo.

Es por lo que cabe deducir que tuvo a su disposición al tiempo de la suscripción toda la información para poder optar por una u otra modalidad de tarjeta y financiación, optando por la de pago aplazado.

El segundo de los filtros del control de incorporación, previsto en los arts. 5 y 7 de la LCGC, hace referencia a la comprensibilidad gramatical y semántica de la cláusula.

En suma, para superar el control de incorporación, debe tratarse de una cláusula con una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato, sin necesidad de un estudio profundo o en detalle, y que además no se vea desvirtuada por otras que alteren las prestaciones que el consumidor pudo y debió racionalmente prever al aceptar dicho condicionado general.

Siguiendo con esas consideraciones de carácter general cabe señalar en primer término que las cláusulas relativas al modo del cálculo del tipo de interés y de la tasa anual equivalente han sido incluidas en el condicionado general por exigencias de la propia Ley de Créditos al Consumo y en los términos definidos por ese texto legal y demás legislación complementaria; en segundo lugar, es también necesario ponderar que se trata de información compleja por razón de la materia, de manera que puede resultar de difícil inteligencia para quienes tienen un conocimiento matemático-financiero básico o rudimentario, como sucede al común de los ciudadanos, pero no por ello puede tachárselas de oscuras o ininteligibles; ello es así porque el control de transparencia vela por que el condicionado controvertido no añada una complicación adicional innecesaria a lo que de por sí ya resulta complejo, y sirve para sancionar aquellas cláusulas que desvirtúen, oscurezcan o difuminen de cualquier otro modo la información relevante sobre el coste total del crédito, pero no puede trascender de esos límites.

Debe por ello concluirse que esa condición esencial del préstamo, referida a su coste económico es de fácil lectura y comprensión para un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz (concepto empleado reiteradamente en su jurisprudencia por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas), de modo que permite formarse una idea precisa de su contenido y efectos para valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él.

Finalmente, la concurrencia de este requisito de transparencia material no puede reputarse desvirtuada por una supuesta complejidad del contrato, que a estos efectos no puede estimarse la tenga, en cuanto conocido el TAE y la fórmula de cálculo del mismo, es comprensible deducir sin mayor dificultad la carga económica que el mismo representa para el consumidor, con independencia de su resultado indudablemente gravoso, derivado de la peculiaridad de este sistema de crédito, que no es otra que su periódica renovación mensual, que disminuye con los abonos que se hacen a través de las cuotas pactadas pero a su vez aumenta mediante el nuevo uso de la tarjeta para efectuar pagos, así como con los intereses derivados de las disposiciones anteriores. El pago a medio de cuotas mensuales bajas, tiene indudables consecuencias, en cuanto ello supone una amortización del principal dispuesto durante un plazo muy extenso que alarga igualmente en forma exponencial el devengo de los intereses remuneratorios pactados. En definitiva no puede estimarse que el sistema de crédito revolving, revista una complejidad que afecte a este requisito de transparencia material, pues abundando en cuanto se lleva razonado, igualmente esta Sala, ya ha declarado al respecto que ha de excluirse que la peculiaridad de que los reembolsos hechos por el consumidor comporten simultáneamente la amortización de una parte del capital dispuesto y la restitución del crédito disponible, represente un obstáculo para comprender el fundamento del producto, y más concretamente que, a menor cuota mensual, menor será también la parte del capital amortizado, pues a nadie debería sorprender que será necesario más tiempo para la devolución y mayores también los intereses remuneratorios que habrá de satisfacer el cliente, al igual que ocurre con cualquier otra operación a largo plazo.

Y en este sentido la sala, manteniendo su criterio reiterado, considera que el sistema revolving es sí mismo, no puede tildarse de falta de transparencia.

CUARTO.- Pero siguiendo con el análisis de los intereses remuneratorios aplicable al crédito, y no siendo cuestionada la condición de consumidor del Sr. Vicente, por lo que partiendo de esta premisa, el TJUE, tomando en consideración la situación de inferioridad del consumidor frente al empresario o profesional, traducida en la pérdida de la capacidad de negociación y de vulnerabilidad, ha asumido la interdicción de indefensión material y la ha proyectado como mecanismo corrector del proceso en beneficio del consumidor atendiendo a la realidad, no solo a una razón de justicia material sino también, como objetivo de política general de disuasión al uso de las cláusulas abusivas en los contratos con consumidores.

Y entre las consecuencias de este paradigma, se encuentra la del control judicial de oficio, habiendo declarado con reiteración el TJUE desde su sentencia de 27 de junio de 2000, que constituye carga que corresponde al juez nacional examinar de oficio la validez de las cláusulas de los contratos concertados con consumidores tan pronto dispongan de los elementos de hecho y de derecho necesarios para ello.

A lo que autoriza el control de oficio del juez, desde un punto de vista material, es a, aún sin alegación de parte alguna, llevar a cabo los controles de inclusión, transparencia y abusividad con independencia de la fase del procedimiento donde el tema se suscite.

Asimismo, la apreciación del carácter abusivo de una cláusula contractual debe realizarse en relación con el momento de la celebración del contrato en cuestión, teniendo en cuenta el conjunto de las circunstancias que el profesional podía conocer en ese momento y que podían influir en la ulterior ejecución del contrato, ya que una cláusula contractual puede entrañar un desequilibrio entre las partes que únicamente se manifieste mientras se ejecuta el contrato ( sentencia de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc y otros, C186/16, EU:C:2017:703, apartado 54). Es decir así, a sensu contrario, debe entenderse que una cláusula contractual cuyo efecto desequilibrante únicamente se manifieste en virtud de circunstancias sobrevenidas durante la ejecución del contrato no podría ser considerada abusiva.

En consecuencia, debe apreciarse si el profesional ha observado la exigencia de transparencia contemplada en el artículo 4, apartado 2, y en el artículo 5 de la Directiva 93/13 tomando como referencia los elementos de que disponía en la fecha en que celebró el contrato con el consumidor.

En el contrato se establece que para el caso de aplazamiento del pago, el crédito dispuesto generará intereses que se devengarán diariamente y que se liquidan cada mes en base a los días efectivamente transcurridos y a un año de 360 días, concretamente en la cláusula novena se establece la fórmula I=c.r.t/360.

Destaca a este respecto que, si bien el crédito se acogió a la modalidad especial que afecta al tipo de interés, no sucede lo mismo con la fórmula prevista para la liquidación del interés pues la misma contempla como divisor 360 días, pero sin aplicar el mismo criterio para el cómputo de los días transcurridos en el dividendo dado que se emplea como cómputo de tiempo los días efectivamente transcurridos; esa ficción de cálculo tiene influencia en el coste real del préstamo, carente de toda justificación técnica en estos momentos y hace que no supere la misma el filtro de transparencia reforzada pues lleva aparejado un aumento artificial de la cuota para el prestatario, y con ello un desequilibrio injustificado en los derechos y obligaciones de las partes en perjuicio del consumidor, que justifica por ello en este caso la declaración de abusividad, como sugería la sentencia del TJUE de 26 de enero de 2017 y, en el ámbito nacional o interno tiene dicho el TS en su sentencia de 25 de mayo de 2021, reiterada en la de 29 de marzo de 2022.

Así en la sentencia de 25 de mayo de 2021 el TS argumentó que, si bien era cierto que "durante un largo tiempo la utilización de la base de cálculo 365/360 días se consideró como un «uso bancario», establecido por la práctica reiterada de las entidades financieras y, como tal, fue admitido por el extinto Consejo Superior Bancario, a quien correspondía, con arreglo al Decreto de 16 de noviembre de 1950, determinar los usos mercantiles bancarios a los efectos del artículo 2 CCom. Y como tal uso bancario se recogió en las Memorias del Servicio de Reclamaciones del Banco de España de los años 1992 y 1993, que indicaban que: «la aplicación del año comercial o de 360 días como denominador de las fórmulas matemáticas de liquidación de intereses en las operaciones de crédito, sin aplicar el mismo criterio para el cómputo de los días transcurridos en el numerador, así como, en general, en todas aquellas en las que el cálculo de intereses se realiza día a día, constituyen una práctica inveterada de las entidades bancarias que, por su generalidad, puede considerarse constituye un auténtico uso bancario».

Sin embargo, el propio Banco de España modificó su criterio y, como mínimo desde el año 2016, viene considerando que la utilización del sistema 365/360 no podía quedar amparado como uso bancario, porque:

« a) la modernización de los sistemas informáticos de las entidades implica que, en la actualidad, la utilización de la metodología 365/360 carezca de razón técnica alguna;

b) se ha venido observando que un elevado número de entidades utiliza la fórmula de cálculo con períodos uniformes, por lo que cabría entender que el anterior uso bancario consistente en utilizar la fórmula 365/360 ha perdido su condición de tal; c) adicionalmente, la regulación en materia hipotecaria en curso refuerza claramente los requerimientos de conducta de las entidades y exige actuar en el mejor interés de los clientes y evitarles posibles perjuicios, debiéndose citar al respecto la Directiva 2014/17/UE, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial, vigente desde el 21 de marzo de 2016, pendiente de transposición a nuestro ordenamiento nacional».

Por ello el TS, asumiendo que el Servicio de Reclamaciones del Banco de España, se había pronunciado reiteradamente en contra de la utilización del método de cálculo 365/360, al punto de reputar que el uso de una metodología que combine en la misma fórmula el cómputo del tiempo en años naturales y comerciales para calcular el devengo de los intereses constituía una conducta contraria a una buena praxis financiera, advirtió en la precitada sentencia de 25 de mayo de 2021 que lo determinante, a efectos del equilibrio de las prestaciones y la reciprocidad del contrato, es que se utilice la misma duración del año para el tiempo transcurrido y para la base de cálculo. De manera que la utilización del llamado año comercial (360 días) no implica necesariamente un perjuicio para el prestatario si se mantiene la misma duración respecto del cómputo del tiempo efectivamente transcurrido (360/360). E igual sucede si se mantiene el criterio del año natural (365 días) en ambas variables. Por el contrario, el perjuicio económico se produce cuando la entidad predisponente impone la base de los 360 días y, al mismo tiempo, mantiene el año natural (365 días) para el cómputo de los días transcurridos (365/360), lo que, durante la vigencia del préstamo, produce inexorablemente un incremento de los intereses en favor del prestamista.

Criterio que resulta igualmente aplicable al presente supuesto al aplicar distintas variables en cuanto a los días en el dividendo y en el divisor.

Lo que conduce a la declaración de abusividad de la condición general sobre intereses.

Lo siguiente que procede dilucidar son las consecuencias de tal pronunciamiento.

QUINTO.- Llegados a este punto debe recordarse que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 impone expresamente a los Estados miembros la obligación de establecer que tales cláusulas «no vincularán al consumidor».

Habida cuenta de la redacción de la segunda parte de la frase del citado artículo 6, apartado 1, según la cual el contrato celebrado entre el profesional y el consumidor seguirá siendo obligatorio para las partes «en los mismos términos», si puede subsistir «sin las cláusulas abusivas », el Tribunal de Justicia consideró que esta disposición no puede entenderse en el sentido de que permite al juez nacional, en el supuesto de que éste constate la existencia de una cláusula abusiva en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, modificar el contenido de la misma (sentencia Banco Español de Crédito, C-618/10, EU:C:2012:349, apartado 71).

Ello es así porque la Directiva 93/13 tiene un segundo objetivo, enunciado en su artículo 7, que consiste en lograr a largo plazo el cese del uso de cláusulas abusivas por los profesionales. El hecho de que, pura y simplemente, las cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores ejerce un efecto disuasorio sobre los profesionales en cuanto al uso de tales cláusulas [véase, en este sentido, la sentencia de 29 de abril de 2021, Bank BPH (C-19/20, EU:C:2021:341, apartado 68).

En consecuencia, los jueces nacionales están obligados únicamente a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, en su caso procediendo a su anulación, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor (sentencias Banco Español de Crédito, C-618/10, EU:C:2012:349, apartado 65, y Unicaja Banco y Caixabank, C-482/13, C-484/13, C-485/13 y C-487/13, EU:2015:21, apartados 28 y 41) salvo si el consumidor se opone a ello ( sentencia de 16 de marzo de 2023, entre las más recientes.

Claro está que esa primera solución solo es viable cuando, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible ( sentencia de 25 de noviembre de 2020, Banca B., C-269/19, EU:C:2020:954, apartado 29 y jurisprudencia citada).

Por el contrario, cuando conforme al Derecho interno un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor no pueda subsistir tras la supresión de una cláusula abusiva, el Tribunal de Justicia ha precisado que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 no se opone a que el juez nacional, en aplicación de los principios del Derecho de los contratos, suprima la cláusula abusiva sustituyéndola por una disposición supletoria de Derecho nacional en aquellos casos en que el consumidor quede expuesto a consecuencias especialmente perjudiciales que le supongan una penalización ( sentencia de 25 de noviembre de 2020, Banca B., C-269/19, EU:C:2020:954, apartado 32 y jurisprudencia citada), bien entendido que en la indagación de si la anulación del contrato comporta ese especial perjuicio resulta prioritaria la voluntad declarada del consumidor debidamente informado al respecto.

También ha significado que en el supuesto de que el consumidor haya optado por la conservación del contrato y no exista disposición supletoria de Derecho nacional que pueda sustituir a dichas cláusulas, el juez nacional debe adoptar, tomando en consideración la totalidad de su Derecho interno, todas las medidas necesarias para proteger al consumidor de las consecuencias especialmente perjudiciales que la anulación del contrato de préstamo controvertido podría provocar, en particular debido a la exigibilidad inmediata del crédito del profesional frente al consumidor ( sentencia de 25 de noviembre de 2020, Banca B., C-269/19, EU:C:2020:954, apartado 41).

Pues bien, aplicando la doctrina antes expuesta, parece fuera de toda duda que la eliminación de la cláusula reguladora del interés remuneratorio desnaturaliza un contrato de préstamo remunerado como el aquí examinado, de modo que concluimos que este no puede subsistir sin la cláusula controvertida y ello nos lleva a examinar las posibilidades de integración judicial del mismo.

Esa operación exige en primer lugar que la anulación del contrato redunde en perjuicio del consumidor, en cuyo cometido resulta determinante la voluntad que el consumidor haya expresado a este respecto ( sentencia de 3 de octubre de 2019, Dziubak, C-260/18, EU:C:2019:819, apartado 56).

Es así que el consumidor pretende con este juicio la anulación del contrato y por tanto los preceptos y jurisprudencia antes citados se oponen a que el juez nacional indague si ese es la solución patrimonialmente más ventajosa para el demandante, y más aún a que se niegue a declarar la anulación en caso de que el consumidor la haya solicitado expresamente tras haber sido informado de manera objetiva y exhaustiva de las consecuencias jurídicas y de las consecuencias económicas especialmente perjudiciales que esta puede producirle, lo que en este caso resulta innecesario por la precitada iniciativa procesal del consumidor, que, reiteramos, es quien postula la anulación del contrato.

A mayor abundamiento, si prescindiéramos de ese primer óbice, resulta que nuestro ordenamiento nacional no regula en absoluto este particular del interés en las operaciones de crédito más allá de la proscripción de la usura, lo que por sí mismo representa un nuevo e insalvable obstáculo para la integración judicial comentada, de manera que, aun cuando por razones diferentes a las ponderadas en la instancia, procede desestimar el recurso, sin posibilidad de aplicación de la prescripción aludida en la contestación a la demanda al encontrarnos ante una nulidad radical.

SEXTO.- La desestimación de recurso de apelación conlleva, a tenor de lo establecido en el art. 398 apartado 1º de la Ley de enjuiciamiento civil, la condena a la apelante al pago de las costas causadas en esta alzada

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente