Sentencia Civil 153/2023 Audiencia Provincial Civil de Asturias nº 5, Rec. 600/2022 de 05 de abril del 2023

PRIMERO.- Por la actora Doña Sacramento se promovió demanda de juicio ordinario, sobre tutela del derecho fundamental al honor y a la protección de datos de carácter personal por inclusión de datos personales en un fichero de morosos, contra la entidad Quartz Capital Fundation, S.C.A., solicitando se dicte sentencia en la que se declare que la entidad demandada ha vulnerado los derechos fundamentales al honor, intimidad personal, propia imagen y protección de datos de carácter personal de la actora por su inclusión en el fichero Asnef-Equifax; que la entidad demandada queda obligada a resarcir a la actora por la lesión a sus derechos fundamentales al honor, intimidad personal, propia imagen y protección de datos de carácter personal, condenándola a indemnizar a la actora en la suma de 6.500 € en concepto de daño moral, más sus intereses; se condene a la demandada a cancelar los datos de la actora incluidos en el fichero Asnef-Equifax, condenando a la entidad demandada al pago de los intereses y las costas causadas.

Sostiene la actora que en su día se interesó por la adquisición de un teléfono móvil, manifestándole un empleado que sus datos estaban incluidos en el fichero de morosos Asnef-Equifax, que por ello la demandante ejercitó su derecho de acceso ante esa entidad, recibiendo el 1 de septiembre de 2.021 una carta con el siguiente resultado: la entidad demandada la había dado de alta como deudora en el fichero referido, la fecha de alta es de 25 de mayo de 2.018, el importe anotado al alta se desconoce, si bien el actual es de 264,81 €, el fichero ha sido consultado por dos entidades y acota con el documento número 1 que aporta con la demanda; manifiesta que su mayor sorpresa es cuando se percata que la entidad que la incluyó en el fichero es la entidad demandada con la que la actora jamás tuvo relación comercial alguna, ni conoce el importe por el que se le anotó en el fichero; esta entidad en ningún momento la ha requerido al pago de una presunta deuda y mucho menos le ha advertido de la inclusión de una deuda en fichero de morosos y que la actora nunca tuvo relación comercial con la demandada; añade que de existir alguna deuda estaría a todas luces prescrita, toda vez que cuando se le dio de alta en el fichero habían transcurrido más de tres años desde el último supuesto impago, siendo de aplicación el artículo 1967.4 del Código Civil tratándose de una deuda inexistente, no siendo por lo tanto ni líquida ni vencida ni exigible; que en la litis se acumuló la acción declarativa a una acción de condena al abono de 6.500 € y la condena a la cancelación de los datos comunicados al fichero Asnef. Con base en estos hechos, con cita de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de Protección Civil del Derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen y el artículo 18.1 de la Constitución Española, así como con cita de diversas resoluciones judiciales, sostiene que de conformidad con la normativa aplicable se han vulnerado los requisitos para que la inclusión de los datos de la demandante hayan sido comunicados e incluidos en un fichero de insolvencia patrimonial: existencia de una deuda líquida, vencida, exigible, incontrovertida, toda vez que la actora jamás contrató nada con la demandada, y falta de requerimiento previo de pago con la advertencia de la inclusión de los datos en ficheros de morosos, por lo que debe dictarse sentencia en los términos expuestos, señalando que en el presente caso ni se produce el principio de la calidad de los datos, ni hubo requerimiento previo de pago a la demandante; se acota con el Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, de Protección de Datos, que dispone que sólo será posible la inclusión en ficheros de datos de carácter personal y sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado (fichero de morosos), siempre que concurra un requerimiento previo de pago a quién corresponda el cumplimiento de la obligación, habiendo señalado el Tribunal Supremo, entre otras, en la sentencia de 11 de diciembre de 2.020 qué el mero envío del requerimiento de pago por vía postal no acredita la recepción del mismo, por lo que no se puede entender efectuado el preceptivo requerimiento previo a la inclusión en el fichero de morosos. En cuanto a los daños reclamados, tras citar diversas resoluciones judiciales, se cuantifican en 6.500 € en cuanto si bien el perjuicio ha de incluir el daño patrimonial también ha de resarcir el daño moral, entendido como aquél que no afecta a los bienes materiales que integran el patrimonio de la persona, sino que supone un menoscabo de la persona en sí misma de los bienes ligados a la personalidad, por cuanto que afectan a algunas de las características que integran el núcleo de la personalidad, como es en este caso la dignidad. La determinación de la cuantía de la indemnización por estos daños morales ha de ser también estimativa.

Por su parte la entidad demandada pone de manifiesto, con el fin de esclarecer los hechos acaecidos en el presente procedimiento, que la relación entre las partes de la presente litis fue concretamente de Orange España SAU, filial española de la compañía multinacional francesa Orange. Esta entidad adquirió las acciones de Jazztel, entidad con la que la demandante formalizó un contrato de prestación de servicios de telefonía, pasando después a ser Orange titular del contrato firmado entre las partes y del incumplimiento del contrato suscrito con Jazztel deriva la deuda objeto del presente litigio; el 16 de diciembre de 2.020 la demandada y Orange firman un contrato de compraventa y cesión de cartera de créditos por el que Quartz pasa a ser titular de todos los créditos que pertenecían a Orange en ese momento, entre los que se encuentra la deuda objeto del presente litigio concretada en ocho facturas emitidas y pendientes de pago, figurando la demandante en estos documentos con el nombre completo, el DNI y el domicilio a efectos de notificación de la actora, datos totalmente coincidentes con los datos que constan en la demanda. Debe señalarse, y así consta en el documento aportado por la actora como documento número 1, que la primera inclusión de la misma, habiéndolo sido por otra acreedora, fue el 25 de mayo de 2.018, aunque en la información no se indica que fuera Orange, se añade seguidamente que hubo una fecha de cambio de acreedor el 23 de diciembre de 2.020, no visualizándose los datos hasta el 22 de enero de 2.021 y siendo el saldo actualizado impagado de 264,81 €.

Discrepa la parte demandada de que no concurran los requisitos respecto al cumplimiento para la inclusión de deudas en ficheros de solvencia patrimonial y se considera que existe una deuda cierta, líquida y exigible; que los impagos se producen entre los meses de agosto de 2.017 y marzo de 2.018 incluyéndose el 25 de mayo de 2.018 por Orange en el fichero de morosos y posteriormente, tras cederle los datos Orange a Quartz, se incluye la deuda de la presente litis el 23 de diciembre de 2.020, no siendo visible o visualizable hasta el 22 de enero de 2.021.Debe tenerse en cuenta que la demandante no ha discutido la existencia del contrato del que deviene la deuda ni la existencia de la misma, no impugnó las facturas y en la documentación que le remitió el fichero consta que previamente otra empresa había inscrito la deuda en el año 2.018 y era conocedora por esa comunicación además que había habido un cambio de acreedor, ello con independencia de que tanto la cedente Orange como la cesionaria, la demandada, le remitieron una carta a la actora en la que ponían de manifiesto la existencia de la cesión, comunicando a quien tenía que satisfacer el pago de la deuda y siendo advertida en la misiva de 30 de diciembre de 2.020 que estaba incluida en el fichero referido de morosos, informándole que durante el plazo de 15 días desde la fecha de esta carta, que es la de 30 de diciembre de 2.020, sus datos no estarán visibles en el citado fichero. Si transcurrido dicho plazo no regulariza su situación sus datos serán visibles en el citado fichero, constando como acreedor Quartz Capital Fund SCA. Asnef Equifax en fecha 23 de diciembre de 2.020 informa a la actora que no obstante figurar a fecha 23 de diciembre los datos de la misma en el fichero, "no obstante estos datos no serán accesibles por las entidades participantes en el fichero Asnef hasta el 22 de enero de 2.021, fecha en que de persistir la situación de incumplimiento esta información estará disponible para las entidades participantes, apareciendo como acreedor Quartz". De otro lado, la demandada manifiesta que la carta que fue comunicada por cedente y la cesionaria a la actora interrumpió la prescripción de la deuda alegada de contrario. Y se considera que en la misma se establece el requerimiento previo exigible, sin que determine de qué forma ha de efectuarse éste. En conclusión, se estima que no se ha producido una injerencia en el derecho al honor de la actora, se recuerda la normativa aplicable y se acota con el artículo 18.1 de la Constitución, la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de honor en relación con la legislación relativa a la protección de datos, siendo la actualmente vigente la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre. Por todo lo cual solicita que se considere que se produce el requisito de la calidad del dato, que se ha efectuado el requerimiento previo exigido por la Ley y en cuanto a la indemnización cita diversas sentencias del Tribunal Supremo en las que se fijan cuantías inferiores sustancialmente a la solicitada, poniendo de manifiesto que además en el presente caso los datos habían estado visibles durante 16 meses, puesto que desde el momento en que fue emplazada, la parte demandada dio de baja los datos en el registro de morosos.

El Juzgador "a quo" dictó sentencia estimando parcialmente la demanda, declaró que se había vulnerado el derecho del honor de la actora y condenó a la demandada a indemnizar a la demandante en 3.500 €, con los intereses previstos en el Fundamento de Derecho cuarto de la resolución, condenó a la demandada cancelar los datos de la Sra. Sacramento inscritos en el fichero de Asnef-Equifax, sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas. Frente a esta resolución interpuso la demandada el presente recurso de apelación.

SEGUNDO.- Considera el Juzgador "a quo" que la demandante fue inscrita el 25 de mayo de 2.018 en el fichero referido por la demandada, en ese momento la normativa aplicable era la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal y los artículos aplicables del 38 al 43 de su Reglamento, señalando los requisitos precisos para estimar válida la inclusión de una persona en los ficheros de morosos, esto es que la deuda fuera cierta, vencida, líquida y exigible antes de ser incluido en el fichero; no haber transcurrido al tiempo de la inclusión más de seis años desde que hubo de procederse al pago de la deuda y en tercer lugar el previo requerimiento de pago antes de su inclusión en fichero de solvencia patrimonial. Considera el Juzgador que correspondía a la demandada demostrar la efectiva existencia de la deuda así como su calidad de vencida, exigible, impagada por la facilidad probatoria, bastándole a este fin con haber presentado el contrato suscrito origen del crédito, lo mismo que para la cesión debió aportar el contrato de cesión de créditos; no obstante lo anterior, aún reputándolo suficiente para la estimación de la demanda, el Juzgador entiende que no se ha probado el requerimiento previo, lo que pudo hacerse sin dificultad a través del servicio de correos o por medios fehacientes de pruebas que demuestren tanto el contenido de la comunicación en lo que afecta al requerimiento previo de pago a la inclusión en el registro del deudor, como que fue remitida la notificación al domicilio de la actora y las circunstancias de su recepción, y como en el presente caso estima que el requerimiento no se ha efectuado en la forma establecida, concluye que habrá de considerarse que ha habido una indebida inclusión de una persona en el fichero de morosidad; y en cuanto a la indemnización, tras citar numerosas resoluciones judiciales, fija la misma en la cantidad de 3.500 €. Contra esta resolución interpuso la demandada el presente recurso de apelación.

Señala la parte recurrente su discrepancia con la resolución recurrida poniendo de manifiesto que contrariamente a lo sostenido por el Juzgador "a quo" quien incluyó a la actora en el registro de morosos en un principio no fue la entidad demandada y así se evidencia desde luego en el documento remitido por el fichero a la actora con fecha 1 de septiembre, y que se aporta por la misma como documento número 1 de la demanda, donde consta que fue dada de alta el 25 de mayo de 2.018, que no era la demandada, produciéndose el cambio de acreedor a favor de la demandada el 23 de diciembre de 2.020, no siendo visualizable hasta el 22 de enero de 2.021 y fijándose el importe del impago en 264,81 €, siendo el histórico de consultas de dos entidades. Sobre la Ley aplicable es indudable que en la primera inclusión estaba vigente la Ley Orgánica 15/1999, siendo la ahora vigente la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, por lo que era la que estaba vigente cuando se incluyó los datos de la actora por la entidad demandada.

Se muestra igualmente discrepante la parte apelante sobre la fundamentación del Juzgador relativa a la existencia de acreditación de la deuda, toda vez que si bien no aportó el contrato originario firmado por la actora con el primer acreedor, no cabe soslayar que se aportaron ocho facturas, cuyo importe total es el que aparece como impagado, devengadas desde agosto de 2.017 a marzo de 2.018 con todos los datos relativos a la actora plenamente coincidentes con los que figuran en la demanda. Tanto de la misiva a la que hacíamos referencia en líneas anteriores firmada por las entidades cedente y cesionaria remitida a la actora en fecha 30 de diciembre de 2.020 como por el informe que la remitió Equifax resultaba evidente la existencia de una cesión de créditos. Cuestión distinta es la relativa al requerimiento previo de pago, que la parte apelante considera que se efectúo basándose en la carta de 30 de diciembre de 2.020 a la que hacíamos referencia en líneas precedentes y en el certificado de Sevinform en el que se certifica en fecha 4 de enero de 2.021 que se finalizó el proceso de generación e impresión de 83.577 cartas de notificación cuyas referencias y datos de envíos se indican en la página 2 y siguientes del presente documento, todas las notificaciones sin excepción se pusieron a disposición del servicio postal para su posterior distribución el día 5 de enero de 2.021, todo el procedimiento de generación, impresión y envío de notificaciones se desarrolló de acuerdo a las instrucciones y pautas recogidas en el contrato marco anteriormente mencionado, sin que se produjesen a lo largo de los procesos de generación, impresión, ensobrado y envío hechos que impidieron el normal desarrollo del mismo en modo alguno. Es por lo anteriormente expuesto por lo que en este acto se certifica la generación, impresión y puesta en el servicio postal el día 5 de enero de 2.021 de todas y cada una de las notificaciones relacionadas en el presente certificado, se aporta una relación de las cartas, del nombre de la persona y de la dirección, mas lo que no certifica Servinform es el contenido de la carta remitida a la actora como tampoco se ha hecho constar, como en otras ocasiones figura en las certificaciones de la referida entidad, que la misma no había sido devuelta, de modo que cabe entender que envió una carta Servinform pero se desconoce cuál era el contenido de la misma, siendo éste fundamental puesto que tiene que contener el requerimiento de pago. Al contrario que en otras ocasiones no consta tampoco el albarán ni luego el oficio de correos haciendo constar que se recibió concretamente esa carta y se envió. Por ello, sin desconocer que el Tribunal Supremo en la reciente sentencia el 2 de febrero de 2.022 declaró: " La infracción denunciada en el motivo se fundamenta en la sentencia 672/2020, de 11 de diciembre . (RJ 2020, 5437) En ella se declara, resolviendo un recurso de casación interpuesto contra una sentencia (JUR 2020, 103836) que lo que consideraba acreditado era el "[e]nvío masivo de notificaciones a los acreedores", que:

"[e]l mero envío del requerimiento de pago, por vía postal, no acredita la recepción del mismo, por lo que no se puede entender efectuado el preceptivo requerimiento de pago, previo a la inclusión en el fichero de morosos".

En el mismo sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 2.023 declaró " En el presente caso, concurren las mismas circunstancias que en la sentencia 81/2022, de 2 de febrero , se consideraron adecuadas para considerar correctamente practicado el requerimiento de pago: aportación de la carta de requerimiento de pago con advertencia de inclusión en el registro de morosos; certificación de Servinform S.A. de que la carta de requerimiento dirigida al demandante fue preparada y puesta a disposición del Servicio de Correos para su envío; albarán de entrega de varias cartas por Equifax Ibérica S.L. en el Servicio de Correos en fecha inmediatamente posterior a la preparación de la carta; y coincidencia de la dirección postal a la que fue enviada la carta de requerimiento con el domicilio comunicado por el demandante tanto en una fecha anterior (en el momento de la celebración del contrato de préstamo) como posterior (en el apoderamiento otorgado para interponer la demanda). Por tanto, y ante la falta de circunstancias excepcionales que excluyeran la recepción de la carta en la dirección a la que fue enviada, es razonable considerar acreditada la recepción del requerimiento por el demandante.

El presente caso no puede resolverse con esa declaración. El razonamiento de la sentencia (JUR 2021, 56970) recurrida para considerar practicado el requerimiento no se basa en su simple remisión formando parte de un envío masivo de notificaciones a los acreedores. Los argumentos de la Audiencia, de los que el recurrente se desentiende por completo, no se limitan a eso, sino que van mucho más allá.

Como pone de manifiesto la fiscal, la Audiencia afirma el requerimiento previo de pago y su conocimiento por el recurrente a partir de los siguientes elementos:

"-La carta requerimiento de pago de PRIMROSE PARTNERS LTD con la advertencia de que si no paga en el plazo señalado puede ser incluido en los registros de morosos ASFEF-EQUIFAX (acontecimiento 176 en el expediente digital en el juzgado).

"-La certificación de SERVINFORM, SA en la que hace constar que el día 8 de mayo de 2016 la carta de requerimiento de pago dirigida a Bernabe y al domicilio señalado por este, (29 de agosto, 49 en Salamanca) fue preparada y se puso a disposición del servicio de correos para su envío (acontecimiento 176).

"-EQUIFAX, prestador del servicio de gestión de cartas devueltas de notificación de requerimiento de pago de PRIMROSE PARTNERS, manifiesta que no consta que la carta de requerimiento previo de pago haya sido devuelta por motivo alguno al apartado de correos designado al efecto (acontecimiento 176).

"-Circunstancia de no devolución de la carta que EQUIFAX confirma y certifica por segunda vez a requerimiento del juzgado, por solicitud del actor, en fecha 19-12- 2019 (acontecimiento 72).

"-Albarán de entrega en correos por parte de EQUIFAX el 8 de mayo de 2018 y que da fe de la recepción en sus oficinas de aquellas misivas, entre ellas la enviada al apelante. Resaltando la sentencia (JUR 2021, 56970) que es el Servicio público de Correos el que materializa la entrega de la carta-notificación, no aquellas empresas de gestión vinculadas con la recurrente (acontecimiento 176)."

Pues bien, en el presente caso, por lo ya expuesto respecto a la certificación de Servinform que no certifica sobre el contenido de la carta que habitualmente adjunta lo que no ha ocurrido en el presente caso, lleva al tribunal a considerar que el requerimiento no se hizo en debida forma, por lo que el recurso en este extremo ha de desestimarse; y así la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2.022 declaró:"La sentencia de la Audiencia Provincial no ha exigido que se acredite «fehacientemente» la recepción de la notificación del requerimiento previsto en el art. 20.1.c) de la Ley orgánica 3/2018 (RCL 2018, 1629). Cuestión distinta es que la Audiencia Provincial haya considerado necesario que resulte probada tal recepción, por tratarse de una comunicación recepticia, y al valorar la prueba, haya entendido que no ha resultado probado este extremo. Es evidente que un requerimiento por un medio fehaciente facilita tal prueba. Pero también pueden tomarse en cuenta diversos elementos fácticos para llegar a la conclusión de que la comunicación que contenía el requerimiento ha sido recibida por el afectado (o ha podido ser recibida empleando una diligencia razonable), sin necesidad de que el requerimiento se haya practicado mediante un burofax con acuse de recibo, un acta notarial u otro medio fehaciente.

2.- La Audiencia Provincial tampoco ha declarado que, con carácter general, no sea posible acudir a la prueba de presunciones para acreditar la recepción de la comunicación por el afectado. Lo que ha declarado es, simple y llanamente, que en este caso no puede considerarse probada la recepción del requerimiento en virtud de la prueba de presunciones porque falta la prueba del hecho base de que ha de partirse para presumir la recepción.

3.- El recurso parte de premisas erróneas al atribuir a la Audiencia Provincial la asunción de determinadas premisas que no se corresponden con la ratio decidendi de dicha resolución. Por tal razón ha de ser desestimado.

4.- En definitiva, debemos reiterar la jurisprudencia que afirma que «el requerimiento previo de pago es un acto de comunicación de carácter recepticio que exige una constancia razonable de la recepción de la comunicación por el destinatario, por más que existan diversos medios de probar tal recepción» ( sentencias 672/2020, de 11 de diciembre , 854/2021, de 10 de diciembre (RJ 2022 , 158 ), 81/2022, de 2 de febrero (RJ 2022 , 615 ), 436/2022, de 30 de mayo (RJ 2022 , 2429 ), y 604/2022, de 14 de septiembre , entre las más recientes)", se estima por lo expuesto que procede rechazar el recurso de apelación interpuesto.

TERCERO.- Se imponen las costas del recurso a la parte apelante, de conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente