Sentencia Civil 240/2023 Audiencia Provincial Civil de Asturias nº 1, Rec. 1394/2022 de 05 de abril del 2023

PRIMERO.- La sentencia recurrida tras razonar que la demandada no cumplió con el requisito relativo al requerimiento previo de pago, y sin entrar a analizar la existencia y exigibilidad de la deuda estima parcialmente la demanda, considerando que se ha producido una intromisión ilegítima en el honor de los actores, cuantificando la indemnización en la suma de 3.000 Euros a favor de cada uno de ellos.

Por la representación procesal de BANCO SABADELL S.A. se formula recurso de apelación arguyendo que concurren los requisitos señalados en el artículo 38 del Real Decreto 1720/2007 de 21 de diciembre así como del artículo 20 de la Ley Orgánica 3/2018 de 5 de diciembre de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales lo que estima conduce a concluir que no hubo intromisión ilegítima susceptible de verse reparada mediante indemnización de daños y perjuicios; de forma subsidiaria para el caso de que se entendiere vulnerado el derecho al honor de la parte demandante, cuestiona la indemnización concedida y solicita la reducción como mínimo en un 80 % del importe resultante; por último en cuanto a las costas, solicita la imposición de las causadas en esta alzada a quien se oponga al recurso y recaiga pronunciamiento sobre las de primera instancia tanto en caso de estimación total como parcial del recurso de apelación interpuesto.

Por el MINISTERIO FISCAL y por la representación procesal de DON Bernabe y de DOÑA Valentina se ha presentado escrito de oposición al recurso de apelación formulado solicitando la confirmación de la resolución apelada con imposición de costas causadas en la alzada al apelante.

SEGUNDO.- El art. 7.7 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen dispone que constituye una intromisión ilegítima " La imputación de hechos o la manifestación de juicios de valor a través de acciones o expresiones que de cualquier modo lesionen la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación".

En concreto, el artículo 20 de dicha Ley Orgánica 3/2018 de 5 de diciembre de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales, indica que " se presumirá lícito el tratamiento de datos personales relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito por sistemas comunes de información crediticia cuando se cumplan los siguientes requisitos:

a) Que los datos hayan sido facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés.

b) Que los datos se refieran a deudas ciertas, vencidas y exigibles, cuya existencia o cuantía no hubiese sido objeto de reclamación administrativa o judicial por el deudor o mediante un procedimiento alternativo de resolución de disputas vinculante entre las partes.

c) Que el acreedor haya informado al afectado en el contrato o en el momento de requerir el pago acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquéllos en los que participe.

(...)

d) Que los datos únicamente se mantengan en el sistema mientras persista el incumplimiento, con el límite máximo de cinco años desde la fecha de vencimiento de la obligación dineraria, financiera o de crédito".

Es decir, la inclusión en un fichero de insolvencia patrimonial únicamente constituye una intromisión ilegítima del derecho al honor cuando se produce la inclusión sin advertencia previa o sin requerimiento previo de pago o siendo la deuda incierta, siendo la falta de acreditación de haber efectuado requerimiento de pago previo al deudor y advertencia de su inclusión en el registro de morosos la cuestión que sustenta la sentencia que ahora se recurre.

El requerimiento previo como ha señalado con reiteración el TS es un requisito que responde a la finalidad del fichero automatizado sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, que no es simplemente un registro sobre deudas, sino sobre personas que incumplen sus obligaciones de pago porque no pueden afrontarlas o porque no quieren hacerlo de modo injustificado. Con la práctica de este requerimiento se impide que sean incluidas en estos registros personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia. Además, les permite ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, oposición y cancelación.

El Pleno del Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia 945/2022 de 20 Dic. 2022, Rec. 2737/2022, en relación con el requerimiento previo de pago y la advertencia de inclusión del deudor en ficheros de morosos ha afirmado que en el nuevo régimen legal existen tres obligaciones diferenciables: 1ª) El acreedor debe informar al afectado, en el contrato o en el momento de requerir el pago, acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquéllos en los que participe ( art. 20.1.c], párrafo primero, de la Ley Orgánica 3/2018, que deroga el art. 39 del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007, en tanto que este exigía que la información se hiciera cumulativamente en ambos momentos); 2ª) El acreedor, o quien actúe por su cuenta o interés, debe requerir de pago al deudor con carácter previo a la comunicación de sus datos al fichero de morosos ( art. 38.1.c del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007) y estará obligado a conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de tal requisito y de los demás exigidos por la normativa aplicable, conforme al art 38.3 de dicho reglamento; y 3ª) La entidad que mantenga el sistema de información crediticia con datos relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito deberá notificar al afectado la inclusión de tales datos y le informará sobre la posibilidad de ejercitar los derechos establecidos en los artículos 15 a 22 del Reglamento (UE) 2016/679 dentro de los treinta días siguientes a la notificación de la deuda al sistema, permaneciendo bloqueados los datos durante ese plazo ( art. 20.1.c], párrafo segundo, de la Ley Orgánica 3/2018). La notificación deberá efectuarse a través de un medio fiable, auditable e independiente de la entidad notificante, que le permita acreditar la efectiva realización de los envíos (art. 40.3 de dicho reglamento).

Cierto es, que del examen del documento número 1 acompañado con la demanda consistente en contrato de "cuenta ahorro expansión" e información precontractual se informa que, en caso de impago los datos relativos al débito podrán ser comunicados a prestadores de servicio sobre solvencia patrimonial y de crédito, ahora bien, esta cuestión no dispensa a la parte acreedora de la realización del requerimiento de pago.

El requerimiento de pago no es meramente formal y desde la perspectiva del derecho a la tutela de un derecho fundamental, debe dársele la importancia en tal sentido. Resultando un trámite necesario no pudiendo quedar suplido por la mención contenida en el contrato, relativa a la posible inclusión en el fichero de morosos.

El acreedor en cuanto a la forma de notificación es muy libre, desde luego, de utilizar la forma que considere más conveniente para ello, pues la norma no impone una determinada, pero en todo caso, en cuanto que la comunicación de los datos del deudor a un fichero de solvencia patrimonial no es algo necesario para la conservación del derecho de crédito, y, antes bien, conlleva importantes consecuencias por afectar al derecho al honor de aquél a quien tales datos se refieren, debe asegurarse de haber cumplido con rigor todas los requisitos que dicha comunicación exige, y más concretamente de que el deudor ha sido advertido de ello. Y este es el sentido de la STS de 11 de diciembre de 2020, que considera no efectuado correctamente el requerimiento de pago previo a la inclusión en el fichero de morosos cuando no consta garantía de recepción de la reclamación.

En el presente caso, del legajo documental acompañado como documentos 4 y 5 de la demanda resulta que Bernabe y Valentina fueron dados de alta por la entidad demandada en el fichero ASNEF el 17/5/2019 y en el fichero EXPERIAN BADEXCUG el 17/05/2019. Lo que igualmente consta de la respuesta a los oficios librados a EQUIFAX en los que se informa que Bernabe y Valentina fueron dados de alta del 17/05/2019 hasta el 04/07/2020 y posteriormente del 29/10/2021 continuando de alta a la fecha de respuesta al oficio. Y en EXPERIAN BADEXCUG ambos fueron incluidos en una primera ocasión del 18/05/2019 hasta el 05/07/2020 y una segunda desde el día 31/10/2021 continuando de alta a la fecha de respuesta del oficio. Así mismo la actora aporta carta remitida por INTRUM a Bernabe - documento número 7 de la demanda- de fecha 3 de septiembre de 2020 en la que se requiere de pago a Bernabe informándole que de persistir el incumplimiento se ejercitarían acciones judiciales. Cartas que fueron remitidas en el caso de Bernabe a la CALLE000 nº NUM000, NUM001, de Avilés - dirección coincidente con la señalada en el contrato- y en el caso de Valentina a la calle dirección PLAZA000 NUM002 NUM003, las Vegas, Corvera. Igualmente expresa le fueron realizadas llamadas telefónicas de las que aporta captura de pantalla respeto a las que la primera fecha datada es del mes de octubre de 2019.

Por la parte demandada se aporta como documentos 3 y 4 de la contestación a la demanda requerimiento de pago dirigido por la entidad Banco Sabadell a DON Bernabe el 18 de abril de 2019 a la CALLE000 NUM000 NUM001, y otro posterior de fecha 25 de abril de 2019. En estas misivas se le requería de pago, identificando cantidad adeudada y el concepto de la deuda, informando en ambas cartas que si la deuda no es satisfecha en el plazo convenido, de mantenerse el impago, los datos relativos al mismo podrán ser comunicados a ficheros de terceros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias en concreto a BADEXCUG de EXPERIAN y a ASNEF de EQUIFAX. Así mismo, se acompaña albarán de entrega de correos en relación con dicha misiva, y certificación emitida por la entidad SERVIFORM S.A. en la que se indica que como proveedor de Servicios de Impresión y Ensobrado de las comunicaciones de BANCO SABADELL con fecha 23 y 29 de abril de 2019 se generó la comunicación, de referencia NT NUM004 y NT NUM005, a nombre de DON Bernabe, y CALLE000 NUM000 NUM001. Con fecha 23 y 29 de abril de 2019, y albaranes número NUM006 NUM007 se puso a disposición del Servicio de Correos para su ulterior distribución, un total de 2862 y 2479 comunicaciones respectivamente, dentro de las cuales, se encontraban las comunicaciones de referencia. Sin que dicha entidad haya registrado las comunicaciones de referencia NT NUM004 y NT NUM005 en el tratamiento de comunicaciones devueltas por el servicio de Correos a su remitente.

En el presente caso, no se puede desconocer que el domicilio que se hace constar en la demanda y en el registro de apoderamientos apud acta es coincidente con el que el BANCO SABADELL señala como domicilio al que se dirigió el requerimiento de pago y preaviso de inclusión y que consta señalado en el contrato. Domicilio éste último, al que conforme a la documental acompañada la demanda y respuesta a los oficios librados resulta igualmente fueron remitidas por correo postal las notificaciones de inclusión en los ficheros a Bernabe. Si bien las remitidas a Valentina lo fueron a una dirección distinta ( PLAZA000 numero NUM002 NUM003) dicha dirección consta que fue la indicada por la misma en una reclamación dirigida al servicio de atención al cliente así como las comunicación que posteriormente a la inclusión reconoce le fueron enviadas y de las que tomó conocimiento.

La doctrina del Tribunal Supremo sobre el carácter recepticio del requerimiento previo de pago, no exige la fehaciencia de la recepción, que se puede considerar fijada a través de las presunciones, como en este caso, siempre que exista una garantía o constancia razonable de ella, que en el presente supuesto también existe, puesto que los actores han reconocido como el lugar al que le llegan las cartas, la dirección a las que les fueron enviadas todas las comunicaciones que constan en el expediente digital. No existiendo constancia que las comunicaciones postales fueran devueltas por destinatario desconocido o donde anteriormente se hubiera producido otra devolución por la misma circunstancia, ni figurando que se hubiera argumentando que esta se hubiera malogrado por razones achacables al servicio postal de correos. A lo que se ha de añadir, que tampoco se puede reprochar que la comunicación se hubiera realizado como parte de un envío masivo de ellas, puesto que tanto de la forma en la que fue enviada como de forma individual o independiente, ello no impide su puesta a disposición del servicio postal de correos que opera un gran número de comunicaciones que le son confiados para la realización de un proceso postal integral (clasificación, transporte, distribución y entrega) que debe garantizar de manera efectiva los derechos de los usuarios y del que una vez producida la recepción se hace responsable conforme a lo dispuesto en el artículo 3.12 b) de la Ley 43/2010 de 30 de diciembre del servicio postal universal de los derechos de los usuarios y del mercado postal.

Ahora bien, no se puede obviar que los requerimientos de pago aportados por la parte demandada fueron dirigidos únicamente a Bernabe no constando realizados los mismos con la persona de Valentina, con la que no consta se realizara requerimiento previo de pago alguno.

Por todo lo expuesto, partiendo la sentencia de instancia de la inexistencia de requerimiento previo de pago de los demandantes, procede entrar a analizar la certeza, vencimiento, exigibilidad de la deuda y calidad del dato. La sentencia Tribunal Supremo nº 174/2018, de 23 de marzo, en donde se señala que " el principio de calidad de datos no se limita a exigir la veracidad de la deuda. Es precisa la pertinencia de los datos respecto de la finalidad del fichero. Los datos que se incluyan en estos registros de morosos han de ser ciertos y exactos. Pero no basta con el cumplimiento de esos requisitos para satisfacer las exigencias del principio de calidad de los datos en este tipo de registros. Hay datos que pueden ser ciertos y exactos sin ser por ello pertinentes, pues no son determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados, entendida como imposibilidad o negativa infundada a pagar la deuda. Si la deuda es objeto de controversia, porque el titular de los datos considera legítimamente que no debe lo que se le reclama, la falta de pago no es indicativa de la insolvencia del afectado. Puede que la deuda resulte finalmente cierta y por tanto pueda considerarse como un dato veraz. Pero no era un dato pertinente y proporcionado a la finalidad del fichero automatizado, porque este no tiene por finalidad la simple constatación de las deudas, sino la solvencia patrimonial de los afectados. Por ello solo es pertinente la inclusión en estos ficheros de aquellos deudores que no pueden o no quieren, de modo no justificado, pagar sus deudas, pero no aquellos que legítimamente discrepan del acreedor respecto de la existencia y cuantía de la deuda".

Del examen del expediente digital, resulta acreditado la relación contractual que unía a las partes así como el cobro por la entidad bancaria de unas comisiones por descubierto que dieron lugar a sendas reclamaciones dirigidas tanto por Bernabe como por Valentina ambas de fecha 4/2/2019 en las que reclamaban la devolución de los importes cobrados en concepto de "Comisión por reclamación de descubierto" ello al considerar las mismas improcedentes por no responder a un servicio efectivamente prestado ni a un gasto habido. De lo que se colige que aunque pudiera entenderse la existencia de una deuda cierta y vencida, lo cierto era que la fecha de la inclusión en el registro de morosos era de veracidad dudosa y existencia controvertida o cuanto menos no pacífica lo que afecta inexcusablemente al principio de calidad del dato.

TERCERO.- Se cuestiona por último el importe de la indemnización asignada, 3000 euros para cada uno de los demandantes, que se considera excesivo.

El art. 9 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen dispone en su apartado segundo que " La tutela judicial comprenderá la adopción de todas las medidas necesarias para poner fin a la intromisión ilegítima de que se trate y restablecer al perjudicado en el pleno disfrute de sus derechos, así como para prevenir o impedir intromisiones ulteriores" y en su apartado tercero que " La existencia de perjuicio se presumirá siempre que se acredite la intromisión ilegítima. La indemnización se extenderá al daño moral que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido. También se valorará el beneficio que haya obtenido el causante de la lesión como consecuencia de la misma".

La concreción de la indemnización, en casos como el presente, exige prestar atención a las siguientes circunstancias: a) Si el afectado se vio privado del acceso al crédito o a servicios; b) Si realizó gestiones para que el Banco le retirara del fichero; c) Si realizó gestiones ante el registro de morosos con el mismo fin; d) Si la registración se hizo en un solo fichero o en varios; e) Si los datos publicados fueron consultados por terceros, así como el número de consultas realizadas y número de terceros que conocieron los datos; f) Si el acreedor procedió a la cancelación ante la demanda o mantuvo la registración; y g) El periodo de tiempo en que el concernido permaneció incluido en el fichero como moroso.

Pues bien, una vez examinados los autos y las pruebas de las que se dispone, se comprueba que no está acreditado que los actores se hayan visto dificultados de acceder al crédito o servicios a consecuencia de la inclusión de los mismos en el registro de morosos. Y ello habida cuenta que del documento número 8 resulta les fue concedido un préstamo para la adquisición de un coche sin que conste la negativa a su concesión por los motivos invocados; no hay demostración de que hayan hecho gestión o trámite alguno, ante el Banco o ante el registro, para obtener la cancelación de sus datos pese a que afirman se vieron hostigados; existiendo constancia que respecto al fichero EQUIFAX la anotación de Bernabe fue consultada por TELEFONICA CONSUMER y TELEFONICA MOVILES, no constando consultas de la anotación correspondiente a Valentina; Y respecto del fichero EXPERIAN constan realizadas consultas por dos entidades respecto de Valentina y por otras dos en el caso de Bernabe . De lo que resulta que la indemnización concedida -3000 € a cada uno de los actores-, se acomoda a todas las circunstancias del caso, y esta Sala la estima ajustada a derecho.

Por todo ello, procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto confirmando el pronunciamiento de la recurrida no por las razones expuestas en la misma sino por las contenidas en la fundamentación jurídica de la presente resolución.

CUARTO.- Costas. Desestimado el recurso de apelación formulado por la representación procesal de BANCO SABADELL S.A., de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC procede hacer expresa imposición de costas causadas en la alzada al apelante confirmando el pronunciamiento recaído en la instancia.