Sentencia Civil 167/2024 Audiencia Provincial Civil de Asturias nº 5, Rec. 539/2023 de 05 de abril del 2024

PRIMERO.- Don Juan Enrique suscribió con Banco Santander, S.A. el 4-11-2005 un contrato de cuenta personal y depósito en cuyas condiciones particulares se disponía el devengo de una comisión por descubierto del 4,5% sobre el mayor saldo durante el período de liquidación con un máximo de 15,03 € y el devengo de un interés del 9,56 (TAE 9,80%) y una comisión por reclamación de posiciones deudoras de 28 €, una sola vez por cada descubierto.

Don Juan Enrique instó acto de conciliación frente a la entidad bancaria pretendiendo que se aviniese a reconocer la nulidad por abusividad de las referidas estipulaciones así como a proporcionar al solicitante el cuadro de movimientos de la cuenta para proceder a la contabilización de las cantidades satisfechas por la aplicación de las referidas estipulaciones; el acto se celebró el 16-7-2020 concluyendo sin avenencia y Don Juan Enrique insta el presente proceso para que se declare la nulidad por abusividad de las referidas sendas comisiones y se condene a la demandada a restituir las cantidades satisfechas como consecuencia de su aplicación, a determinar en ejecución de sentencia.

La demandada se opuso a la demanda; afirmó que la cuenta había sido cancelada en enero del año 2020 y que no se había devengado cantidad alguna por reclamación de posiciones deudoras correspondiendo al actor la prueba de su efectivo cobro ( art. 217 de la LEC) acompañando con la demanda los documentos que así lo acreditasen ( art. 265 LEC) de forma que, siendo así las cosas, carecía de interés para accionar y, por tanto, de legitimación.

A renglón seguido, defendió la licitud de las estipulaciones litigiosas, excepcionó la prescripción de la acción restitutoria e invocó el retraso desleal en el proceder del accionante.

El Tribunal de la instancia estimó plenamente la demanda y el demandado recurre reiterando los argumentos de la instancia.

SEGUNDO.- Empezando por la alegada falta de legitimación por ausencia de interés legítimo al haber sido cancelada la cuenta en el año 2.020 y no haberse devengado cargo alguno en concepto de comisión por reclamación de posiciones deudoras correspondiendo al actor la prueba de que, efectivamente, se devengó la comisión.

De forma reiterada el TS ha venido declarando que el agotamiento de un contrato de tracto sucesivo como el de autos no deslegitima al consumidor para accionar interesando la declaración de nulidad del contrato o de alguna de sus estipulaciones cuando dicha petición declarativa va acompañada de otra de condena de restitución de las cantidades indebidamente satisfechas en cuanto que la primera constituye antecedente de la segunda (así STS 8-6-2021, 4-10-2021, 21-12-2021 y 15-2-2022) lo que es cabal y está en armonía con la declaración del TJUE (entre otras) en su sentencia de 15-6-2023 asunto C-520/2021 sobre que la declaración de nulidad por abusividad de una estipulación conlleva el derecho de restitución del consumidor como derecho sustantivo integrado en el contenido de la protección que le brinda la Directiva 93/13.

De mayor enjundia o interés es el argumento del recurrente sobre la carga de la prueba y la aportación con la demanda de los documentos de los que resulta el cargo de las comisiones litigiosas en la cuenta del contrato.

Sin dejar de advertir que el recurrente omite en su contestación toda referencia al devengo de la comisión por descubierto lo que, por contraposición a su afirmación sobre el no devengo de la otra litigiosa, puede entenderse como reconocimiento implícito de que, efectivamente, aquella sí se devengó y de que la prueba documental que aporta resulta insuficiente para no suscitar la duda sobre la realidad de la cancelación de la cuenta (pues se concreta a la reproducción de una información interna de la entidad) no se comparte su criterio de que la aplicación de las reglas de la carga de la prueba del art. 217 de la LEC determinarían, al menos respecto de la comisión por reclamación de posiciones deudoras, la falta de legitimación del actor y, en consecuencia, la desestimación de la demanda.

En efecto la precitada sentencia del TJUE de 25-6-3023 declara que el derecho de restitución del consumidor de las cantidades satisfechas por aplicación de una cláusula declarada nula por abusiva forma parte de los derechos sustantivos que le concede el ámbito de protección de la Directiva correspondiendo a los Derechos nacionales arbitrar los medios eficaces para garantizar el derecho del consumidor a la restitución ( art. 7 Directiva) con lo que lo que se plantea por el recurrente al invocar las reglas de la carga de la prueba es en qué medida la distribución de esa carga conforme dispone el art. 217 de la LEC puede comprometer aquel resultado en cuanto que, efectivamente, su nº 2 dispone que corresponde al actor la carga de los hechos de los que ordinariamente se desprende, según las normas jurídicas, el efecto jurídico pretendido con la demanda lo que, si partimos como cierto del hecho de la cancelación de la cuenta y que la petición de declaración de nulidad de la estipulación litigiosa es instrumental y antecedente de la acción de restitución, llevaría a la denegación del derecho de restitución del consumidor si es que como aquí ocurre, no aportó con la demanda documento alguno acreditativo del devengo de la comisión.

Pues bien al afrontar el análisis del régimen sobre la carga de la prueba desde la perspectiva de la Directiva 93/13, sus objetivos, el mandato de no vinculación (art. 6 de la Directiva) y el principio de efectividad, debemos de tomar en consideración que el nº 7 del art. 217 de la LEC introduce el criterio de posibilidad y facilidad probatoria para mitigar el rigor de las reglas de distribución que le preceden y que es doctrina reiterada por el TJUE que, en lo que respecta a la tutela efectiva y la provisión por cada Estado de los mecanismos adecuados y suficientes para desarrollar la protección que al consumidor le brinda la Directiva, que en caso de que se plantee la cuestión de si una disposición procesal hace imposible o excesivamente difícil la aplicación del derecho de la Unión, los órganos jurisdiccionales están obligados al interpretar el derecho interno, en la medida de lo posible, a la luz y objetivos de la Directiva, para alcanzar el resultado que ésta persigue (así STJUE de 4-6-2020 asunto C-495/2019) y a ese fin, la precitada regla sirve perfectamente si consideramos que se justifica en la proximidad de la parte con la fuente de la prueba, según parámetros de normalidad, y que en el concreto supuesto de autos el actor intentó previamente en acto de conciliación de la recurrente la aportación del histórico de la cuenta a lo que la demandada no se avino, sin justificación conocida y que, al contestar, pudiendo hacerlo, no acompañó el histórico de la cuenta.

Por tanto se desestima este motivo del recurso.

TERCERO.- Pasando al análisis de la abusividad de las estipulaciones litigiosas y de la invocación de la excepción de prescripción y del retraso desleal.

Respecto de la comisión por reclamación de posiciones deudoras hemos declarado su abusividad cuando se regula su devengo de forma automática sin que pueda oponerse a este criterio los costes de los medios dispuestos por el profesional para afrontar los estados de descubierto y la recuperación del crédito pues lo transcendente es como viene configurado el devengo de la comisión en las condiciones del contrato.

En este sentido dijimos en nuestra sentencia de 19-5-2023, Rollo 59/22: " Por lo que se refiere a la impugnación formulada por la entidad bancaria respecto a la validez de la comisión de la reclamación de posiciones deudoras, a la prescripción de la acción de condena y la institución del retraso desleal, debe señalarse que esta Sala en la sentencia de 6 de marzo de 2.023 declaró: "En lo que se refiere a la comisión de reclamación de posiciones deudoras, el Tribunal Supremo ha resuelto esta cuestión en los mismos términos como venían haciendo todas las Secciones de esta Audiencia Provincial; y así en la sentencia de esta Sección de fecha trece de febrero de dos mil veintitrés se declaró: "Así en su sentencia 566/19 de 25 de octubre señala que, conforme la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos y la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Y bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.

Recuerda la citada sentencia que según la Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2.009 del Banco de España, la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática.

En este caso, como en el considerado en la reseñada sentencia, la comisión se contempla en el contrato de forma automática, sin discriminar período de mora, y su devengo no aparece supeditado a la realización de servicio alguno. Y además no se precisa el tipo de gestión que la prestamista a que se corresponde la comisión, por lo que no cabe deducir su contenido, recordando al respecto que la STJUE de 3 de octubre de 2019 en el asunto C-621/17 , Gyula Kiss exige que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto, circunstancia que en este caso no concurre. Por ello, en aplicación de la doctrina expuesta, debe reputarse nula.", lo que es de plena aplicación al caso de litis, en el que en la escritura se establece respecto a la misma que lo será "por importe de 22,72 € que será única y exigible por cada posición deudora o vencida y reclamada".

Se alega asimismo retraso desleal y mala fe. Pues bien como se señala en la sentencia anteriormente citada de fecha trece de febrero de dos mil veintitrés: "También debe desestimarse que el transcurso del tiempo referido desde la celebración del contrato hasta la presentación a la demanda pueda considerarse como aceptación tácita por el consumidor o que tiña su actuación procesal de abusiva, incurriendo en un retraso desleal en el ejercicio de la acción.

Como señala reiterada jurisprudencia, por todas STS 243/2019, de 24 de abril , la regla es que el titular del derecho puede ejercitarlo hasta el último momento hábil del plazo de prescripción, pues es el legislador quien debe valorar en qué plazo se puede ejercitar cada acción. No se puede afirmar que ejercita sus derechos de mala fe quien lo hace dentro del plazo legal, sin que previamente existan hechos, actos o conductas suyos que engendren, rectamente entendidos, en el obligado la confianza de que aquéllos no se actuarán ( sentencia de 16 de diciembre de 1991, rc. 143/1990 ). No se aduce en este caso más circunstancia que el transcurso del tiempo, por lo que ha de estarse a dicho principio general".

Por lo que se refiere a la excepción de prescripción en cuanto a las cantidades a restituir en la referida sentencia de esta sala de 6 de marzo 2.023 declaramos: "Por último alega la entidad financiera la prescripción de la acción de restitución de la cantidad pagada en aplicación de la cláusula declarada abusiva de comisión de apertura. Pues bien sobre este tema ha declarado esta Sección en sentencia de 21 de diciembre de 2.022 : "Pasando al análisis de la acción restitutoria y la excepción opuesta de prescripción.

El criterio dualista ha determinado un debate recurrente sobre el día inicial para el cómputo del plazo de prescripción de la acción de restitución a partir de la premisa de que si bien la acción de nulidad debe reputarse imprescriptible no así la de restitución que está sometida al plazo de prescripción de las acciones personales ( art 1964 del CC .).

Este inicial planteamiento ha sido refrendado por el TJUE, que considera conforme a la Directiva 13/93 CE tanto la disociación de la acción de nulidad de la restitutoria, como que si bien la primera debe reputarse imprescriptible, no se opone a la Directiva la sujeción del ejercicio de la segunda de un plazo prescriptivo siempre que éste respete los principios de equivalencia y efectividad (STJUE 10-6-2021 asuntos 776/19 y 782/19), apreciando el plazo del art. 1964 CC como suficiente a esos fines y efectos (STJUE 16-7-2020 asuntos (224/19 y 259/19), trasladándose el debate a la determinación del día inicial del cómputo del plazo, respecto del cual señala que el criterio que se siga habrá de ponderar la situación de inferioridad del consumidor frente al profesional, tanto en el plano negocial como en el de la información, y que ha de ser tal que no haga imposible o excesivamente difícil para el consumidor el ejercicio de su derecho de restitución.

A partir de tales premisas se han de analizar los diferentes hitos negociales que pueden identificarse con el día inicial del cómputo tomados en consideración por nuestros Tribunales, a saber, el de la fecha del contrato, el del pago de la suma cuyo reintegro se pretende, el de la firmeza de la sentencia que declara la nulidad de la estipulación que determina el derecho a la restitución, el de la doctrina jurisprudencial que aclara y declara la abusividad de la estipulación que da lugar a la petición de reintegro, o bien, por último, el de la consumación del contrato.

El TJUE, desde la consideración de que existe un peligro nada desdeñable de que el consumidor no sea consciente o no tenga conocimiento del carácter abusivo de la estipulación y de los derechos que le otorga la Directiva no asumió como conforme con el principio de efectividad los hitos de la fecha del contrato o su oferta (STJUE 16-7-2020, 10-6-2021), del pago en los contratos de larga duración (STJUE de 22-4-2021) ni de la consumación (STJUE 9-7-2020) y el de la firmeza de la sentencia que declara la nulidad entra en confrontación directa con la teoría dualista porque, indirectamente, iguala el régimen de una y otra acción.

En este tesitura el TS en su auto 22-7-2021 plantea como alternativa lo de tomar en consideración como día inicial aquél en el que por el propio Tribunal se sienta doctrina sobre la cláusula litigiosa o el TJUE lo hace respecto de la conformidad con la Directiva del establecimiento de un plazo para el ejercicio de la acción de restitución, lo que es cabal con la doctrina del segundo, en cuanto que en ella se vincula el principio de efectividad al conocimiento o conciencia del consumidor sobre el carácter abusivo de la cláusula desde la consideración de una persona razonablemente informada, perspicaz y atenta, lo que sitúa la problemática de la determinación del día inicial en un plano difuso que conduce como único asidero a evaluar como referencia la notoriedad de las declaraciones jurisprudenciales, pues no se puede obviar que el consumidor, generalmente, es lego en derecho, o bien a identificar ese momento con él contemporáneo a la formulación de la demanda.

Pues bien, desde este planteamiento, tomando como referencia la data de las sentencias del TS sobre los gastos y comisiones (S 23-1-2019) o del TJUE sobre la prescripción ya reseñadas, la acción de restitución no habría prescripto (en igual sentido sentencia de la Sección 1ª de esta Audiencia de 18-10-2022 )".".

En cuanto a la comisión por descubierto como es que tanto se prevé su devengo como el de un interés sobre el saldo en descubierto es nula y así dijimos en nuestra sentencia de 5-5-2023, Rollo 623/22: " Dicho y precisado lo anterior, la recurrente apoya su recurso en la doctrina jurisprudencial sobre la referida comisión ( STS 13-3-2020 y 15-7-2020 ) para defender su licitud, obviando que dicha doctrina precisa que si bien la comisión es lícita en cuanto responde a un servicio (facilidad crediticia), no puede solaparse con el devengo de un interés moratorio que como tal no responde a aquel servicio sino a los daños y perjuicios derivados de una deuda vencida, exigible y no satisfecha y en la referida condición general que regula los descubiertos en cuenta y el precio por este servicio (condición general 10.2.7) no se discrimina el devengo de la comisión y del interés, sino que su devengo se regula como simultáneo y concurrente, solapándose.

Al respecto dijimos en nuestra sentencia de 25-7-2022 : "En relación con la comisión de descubierto debe señalarse que las sentencias del TS de 13 de marzo y 15 de julio de 2.020 sobre esta comisión han señalado: "(i) el descubierto tácito en cuenta es un servicio bancario consistente en la concesión de una facilidad crediticia (crédito cfr. art. 20.4 LCCC) al titular de la cuenta mediante la autorización de cargos que exceden el importe del saldo disponible; (ii) dicho servicio bancario puede ser retribuido mediante una contraprestación, que puede revestir la forma de intereses o comisiones por descubierto; (iii) las citadas comisiones resultan válidas y lícitas siempre que, además de cumplirse con los correspondiente deberes de información: a) respeten el límite máximo equivalente a una tasa anual equivalente (TAE) superior a 2,5 veces el interés legal del dinero (incluidos los conceptos previstos en el art. 32.2 LCCC, en los casos en que resulta aplicable); b) no se aplique adicionalmente a dicho límite una comisión de apertura en los descubiertos (esta comisión debe computarse conjuntamente con la de descubierto para respetar su límite); y c) no se aplicable más de una vez en cada periodo de liquidación, aunque se generen varios descubiertos dentro de un mismo período. Igualmente razona la citada sentencia después de trazar la distinción entre intereses de demora y la comisión de descubierto "las cantidades en que se concrete la concesión de nuevo crédito en que consiste el descubierto tácito en cuenta, no pueden generar, durante el periodo de tiempo a que estén sujetos a su retribución mediante liquidaciones periódicas de comisiones de descubierto, el devengo de intereses moratorios, pues tales cantidades de sobregiro o excedidas del saldo disponible, voluntariamente cargadas en cuenta por el acreedor, constituyen nuevo crédito, sujeto a la regulación contractual aplicable como lex privata ( art. 1.091 CC ), no un inexistente crédito anterior vencido y exigible. Esta imposibilidad legal de duplicidad o solapamiento de gravamen de unas mismas cantidades y por unos mismos periodos de tiempo mediante la aplicación o devengo simultáneo de intereses de demora y de comisión de descubierto, responde a un criterio general que proscribe sujetar un mismo servicio a un doble gravamen retributivo, redundante por carecer de una correlativa doble contraprestación. ..."

En este caso se contempla en la cláusula décima del contrato que el titular queda obligado a reintegrar el importe del descubierto con carácter inmediato desde el día hábil siguiente a su creación, quedando facultado el banco para reclamar su cobro en la forma que estime oportuna, incluso judicialmente, en el supuesto de incumplimiento por el titular de la citada obligación. Por ello el interés que se devenga desde dicho momento y que en este caso fue aplicado por la recurrente ha de reputarse como moratorio y su percibo acumulado a la comisión por descubierto como una duplicidad proscrita, lo que ha de llevar a confirmar la resolución ahora recurrida.".

Por otro lado, aún cuando ya se advirtió que el recurso omite toda referencia argumentativa a la comisión por reclamación de posiciones deudoras, a los puros efectos dialécticos, cabe refrendar su declaración de abusividad en cuanto que se prevé su devengo automático, pues el BE ha puntualizado que no se puede identificar la exigencia de realizar efectivas gestiones para el cobro de la deuda con la sola emisión de una comunicación por escrito, que es lo que establece la estipulación como suficiente para el devengo de la comisión, de forma que conforme a los razonamientos de la STS de 25-10-2019 debe de reputarse injustificada.".

Abundando en la excepción de prescripción ya tratada en las resoluciones reproducidas no podemos dejar de referir a la reciente sentencia del TJUE de 25-1-2024 de acuerdo con la cual el día inicial del cómputo del plazo de prescripción debe identificarse con aquel en el que le consumidor alcanzó a conocer, no sólo los hechos que motivan su protección, sino además y también la toma de conocimiento de los derechos que le otorga la Directiva data inicial que no puede hacerse coincidir, sin más, con la consolidación de una doctrina jurisprudencial.

En suma, se desestima el recurso.

CUARTO.- Se imponen las costas de esta alzada a la parte apelante.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente