PRIMERO. Resumen del litigio. Planteamiento del recurso.
1. La sentencia de primera instancia estimó parcialmente la demanda interpuesta por Teodosio contra Bankinter Consumer Finance EFC S.A. y declaró la nulidad de la comisión de reclamación de posiciones deudoras incluida en el contrato de tarjeta de crédito concertado entre las partes el 22 de octubre de 2013. La sentencia desestimó la pretensión principal, que perseguía la declaración de nulidad del contrato por el carácter usurario de sus intereses remuneratorios, y también la subsidiaria de primer grado, que basaba la nulidad del contrato en la falta de transparencia del sistema de amortización revolving aplicado a esos mismos intereses remuneratorios. La sentencia no hizo imposición de costas a ninguna de las partes.
2. El demandante ha interpuesto recurso de apelación en el impugna únicamente el pronunciamiento que deniega la nulidad del contrato por falta de transparencia y, subsidiariamente, la no imposición de las costas procesales de la primera instancia.
3. La parte demandada se ha opuesto al recurso y ha solicitado la confirmación de la sentencia.
SEGUNDO.- Circunstancias relevantes para la resolución del recurso.
1. Se expondrán a continuación los hechos que se consideran más relevantes para la resolución del recurso, que han quedado acreditados a través de los documentos que se especificarán en cada caso y/o de su admisión las partes litigantes .
2. Es un hecho no controvertido que el contrato litigioso, que ha sido aportado por ambas partes, es un contrato de tarjeta de crédito que fue firmado el 22 de octubre de 2013 con un tipo TAE del 21,84% para compras, que fue el uso principal de la tarjeta, y del 26,82% para disposiciones en efectivo.
3. Tampoco se discute que el demandante tiene la condición de consumidor ni que el sistema de amortización era el propio del crédito revolving que, de hecho, era el único que permitían las condiciones de utilización de la tarjeta, ya que únicamente se contemplaba como sistema de pago el abono de un pago mensual del 2,5% del saldo dispuesto con un mínimo de 18 €.
4. Aunque este porcentaje del saldo dispuesto como criterio de determinación de la cuota mensual se configuraba como un porcentaje mínimo, no se localiza en el contrato ningún otro lugar en el que poder modificar al alza el porcentaje en cuestión, lo que determina que las cuotas mensuales se cuantificaran con ese porcentaje tan bajo y que, en consecuencia, la amortización de la deuda se prolongaría necesariamente en el tiempo. Sí se preveía que durante la vida del contrato pudiera cambiarse la forma de pago eligiendo el porcentaje o la cuota fija a pagar pero, como decimos, esa posibilidad no existía a la firma del contrato.
5. La documentación contractual consiste en un impreso de solicitud de tarjeta predispuesto por Bankinter, en cuyo reverso constan las condiciones generales de uso de dicha tarjeta.
6. No consta que existiera información precontractual ni que se elaborara y entregara la ficha de información normalizada europea sobre crédito al consumo. Más adelante se volverá sobre este extremo. Baste ahora con apuntar que el documento 6 de la contestación a la demanda pretende ser un ejemplo de la ficha de información normalizada europea que habitualmente utiliza Bankinter, y no la información precontractual facilitada en este caso concreto. De hecho, el documento en cuestión carece de fecha y de firma.
7. En el apartado correspondiente a la información previa y a las condiciones particulares de la tarjeta, que se encuentra en el anverso del documento de solicitud, solo se indica esa forma de pago ya referida, mezclada con determinadas ventajas que obtendría el cliente en sus facturas con Vodafone. En concreto, se descontaría de la factura mensual de teléfono el 3% del importe de cada compra realizada. Aunque, como ya se ha indicado, no existe en el contrato la modalidad de pago a fin de mes, esa bonificación se describe con porcentajes diferentes de descuento para el pago por cuota mínima (3%) y para el pago a fin de mes (0,5%), que no podía tener otro fin que incentivar el sistema de pago mínimo mensual, ya que frente al 3% de descuento que conllevaba esta modalidad, el asociado al pago a fin de mes era solo del 0,5%. Además, se aplicaría una bonificación de 30 € en la factura de Vodafone una vez se realizara la tercera compra con la tarjeta. El límite de crédito fijado era de 5.000 €.
8. En las condiciones generales de uso de la tarjeta, expuestas en un extenso documento de dos folios con letra legible pero diminuta, no se establece ninguna cláusula ni ejemplo representativo que explique el sistema de amortización revolving. Solo se indica en la cláusula quinta, después de regular la facultad de la entidad financiera de incrementar los tipos hasta el 26,40% TIN (no se expresa la TAE) que " los intereses vencidos y no pagados a su liquidación se considerarán como aumento del capital no amortizado y desde ese momento devengarán nuevos intereses de conformidad con lo establecido en el artículo 317 del Código de Comercio ". Le sigue la cláusula sexta, que regula la imputación de pagos en el siguiente orden: " (i) intereses morarorios; (ii) comisiones y gastos; (iii) el menor de los intereses remuneratorios aplicados sobre las operaciones realizadas; (ii) el mayor de los intereses remuneratorios aplicado sobre las operaciones realizadas; (iii) principal de las operaciones realizadas con menor tipo de interés aplicado; (iv) principal de las operaciones realizadas con mayor tipo de interés aplicado".
TERCERO.- El control de transparencia aplicable al crédito revolving
1. En la demanda se alegaba que el condicionado del contrato no supera el control de transparencia, pues en el contrato no existe ninguna mención a la naturaleza revolvente del crédito ni ninguna explicación que permita hacerse una idea apriorística del coste derivado del uso de la tarjeta. La pretensión subsidiaria reclamaba así la declaración de nulidad por falta de transparencia de las cláusulas relativas al interés remuneratorio y al sistema de amortización revolving.
2. En la contestación a la demanda, Bankinter defendió la transparencia del contrato y el cumplimiento de la normativa aplicable sobre la información precontractual del crédito al consumo. Ofreció una explicación sobre las distintas fases del proceso de contratación y sostuvo que los intereses remuneratorios constituyen un elemento esencial del contrato que no está sujeto al control de abusividad y que, en todo caso, la nulidad de la cláusula de intereses conllevaría la nulidad de todo el contrato y que la acción restitutoria derivada de la nulidad pretendida estaría prescrita.
3. Las sentencias de esta sala 388/2023, 389/2023 y 394/2023, todas ellas de 20 de julio, entre otras muchas, explican el criterio que de forma reiterada se ha venido aplicando a las cláusulas que regulan los intereses remuneratorios en el crédito revolving. Estas sentencias reproducen la doctrina de otras muchas anteriores, como las de 10 de diciembre de 2020, 27 de noviembre de 2020, 22 de abril de 2021, 30 de abril de 2021, 3 de diciembre de 2021 y 26 de enero, 9 de febrero y 1 de junio de 2022. En particular, la tarjeta Visa Vodafone fue analizada en nuestra sentencia 596/2023, de 29 de noviembre.
4. El criterio expuesto en estas resoluciones se basa en una serie de argumentos que, ahora actualizados y aplicados al contrato controvertido, van a determinar, como se razonará, la falta de transparencia y naturaleza abusiva de las cláusulas que regulan el sistema de amortización del revolving:
(i) Es sobradamente conocido que el enjuiciamiento de la abusividad de las cláusulas que definen el objeto principal de los contratos concertados con consumidores solo es posible si carecen de aquella transparencia, entendida como la posibilidad de conocer con sencillez, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, la carga económica que comporta la cláusula, así como la posición jurídica del adherente en el contrato (así, SSTS de 16-3-2021, 8-3-2021 o 21-1- 2021; y, en el ámbito comunitario, STJUE de 16 de marzo de 2023, asunto C-565/21, y otras más antiguas como las STJUE de 21-3-2013, asunto C-92/11; de 30-4-2013, asunto C-26/13; 25-2-2015, asunto C-143/13, o 23-4-2015, asunto C- 96/14).
(ii) La Orden ETD 699/2020, de 24 de julio, de regulación del crédito revolvente, entró en vigor el 2 de enero de 2021. Según su Disposición Transitoria, a los contratos ya celebrados les serán de aplicación todas las novedades que contiene, excepto, obviamente, las exigencias de la información precontractual del art. 33 ter. Además, no será necesario reformular la evaluación de la solvencia en la forma que ahora exige el art. 18, salvo que se produzca una ampliación del límite del crédito después de la entrada en vigor de la Orden. En suma, a los contratos anteriores al 2 de enero de 2021, como es el caso, les será de aplicación la nueva regulación de la información postcontractual, tanto en lo relativo a su contenido y periodicidad como en lo tocante al cumplimiento de los requisitos de forma y al régimen de comisiones aplicable, y el cumplimiento de los requisitos de evaluación de la solvencia si se produce una ampliación del límite del crédito después de la entrada en vigor de la Orden.
(iii) Aunque no sea enteramente aplicable al contrato litigioso, la Orden ETD/699/2020 es muy ilustrativa en la forma en la que su exposición de motivos define las características esenciales de estos créditos revolving, que se reflejan en las cláusulas que regulan el interés remuneratorio del contrato litigioso:
" El principal elemento que los caracteriza es que el prestatario puede disponer hasta el límite de crédito concedido sin tener que abonar la totalidad de lo dispuesto a fin de mes o en un plazo determinado, sino que el prestatario se limita a reembolsar el crédito dispuesto de forma aplazada mediante el pago de cuotas periódicas cuyo importe puede elegir y modificar durante la vigencia del contrato dentro de unos mínimos establecidos por la entidad. La cuantía de las cuotas puede variar en función del uso que se haga del instrumento del crédito y de los abonos que se realicen por el prestatario.
Así, el límite de crédito establecido por el prestamista disminuye según se dispone de él, principalmente mediante adquisiciones de bienes o servicios, disposiciones de efectivo, transferencias del crédito concedido o liquidaciones de intereses y gastos. A su vez, se repone con abonos, en esencia mediante el pago de los recibos periódicos o la realización de amortizaciones anticipadas, si bien, en particular en el caso de los créditos asociados a un instrumento de pago, también se pueden producir devoluciones de compras que reponen igualmente el crédito disponible.
Las cuantías de las cuotas destinadas a la amortización del capital que el prestatario abona de forma periódica vuelve a formar parte de su crédito disponible (de ahí su nombre, revolvente o revolving), por lo que constituye un crédito que se renueva de manera automática en cada vencimiento, de tal forma que en realidad es un crédito rotativo equiparable a una línea de crédito permanente.
Sobre el capital dispuesto se aplica el tipo de interés pactado. En ocasiones, si se producen impagos o la cuantía de la cuota periódica es muy baja y no cubre los intereses, estas cantidades se capitalizan mediante nuevas disposiciones del crédito que, a su vez, generarán intereses.
Estos créditos se comercializan mayoritariamente asociados a instrumentos de pago que prevén, de forma exclusiva o junto con otras modalidades de reembolso, la posibilidad de establecer una modalidad de pago aplazado flexible o revolving, lo que facilita su accesibilidad y la inmediatez en la realización de disposiciones del límite por el titular. En estos casos, aunque habitualmente el titular del instrumento de pago tiene la posibilidad de modificar su funcionamiento, pasando a operar alternativamente con la modalidad de pago diferido a fin de mes, las características de estos créditos pueden dar lugar a que la amortización del principal se realice con frecuencia en un período de tiempo muy prolongado, lo que supone el pago total de una cifra elevada de intereses a medio y a largo plazo o incluso el riesgo de que la deuda se prolongue de manera indefinida".
(iv) En las sentencias citadas destacábamos, además, las exigencias normativas que se imponen para asegurar una correcta información sobre las consecuencias de esta modalidad de crédito, en particular:
- El artículo 8, apartado d), del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (TRLCU) establece como uno de sus derechos básicos la información correcta sobre los diferentes bienes y servicios.
- El artículo 20.1.b) TRLCU dispone la necesidad de que la oferta comercial de bienes y servicios incluya información sobre sus características esenciales.
- El artículo 60.1 TRLCU obliga al empresario, antes de contratar, a poner a disposición del consumidor y usuario, de forma clara, comprensible y adaptada a las circunstancias, la información relevante, veraz y suficiente sobre las características esenciales del contrato, en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas.
- En el ámbito de los contratos de crédito al consumo que regula la Ley 16/2011, de 24 de junio (LCCC), y que comprende la concesión de un crédito, la apertura de crédito o cualquier medio equivalente de financiación, el artículo 10 establece la obligación de que el prestamista y, en su caso, el intermediario de crédito faciliten de forma gratuita al consumidor, con la debida antelación y antes de que el consumidor asuma cualquier obligación en virtud de un contrato u oferta de crédito sobre la base de las condiciones del crédito ofrecidas y, en su caso, de las preferencias manifestadas y de la información facilitada por el consumidor, la información que sea precisa para comparar las diversas ofertas y adoptar una decisión informada sobre la suscripción de un contrato de crédito. Por su parte, el artículo 11 dispone la obligación de facilitar al consumidor explicaciones adecuadas de forma individualizada para que pueda evaluar si el contrato de crédito propuesto se ajusta a sus intereses, a sus necesidades y a su situación financiera, si fuera preciso explicando la información precontractual, las características esenciales de los productos propuestos y los efectos específicos que pueden tener sobre el consumidor, incluidas las consecuencias en caso de impago;
- La Orden EHA/2899/2011 de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, que, en la versión anterior a su modificación por la Orden ETD 699/2020, regulaba en su artículo 6 el deber de facilitar toda la información precontractual que sea legalmente exigible para adoptar una decisión informada sobre un servicio bancario y comparar ofertas similares, precisando que dicha información debe ser clara, oportuna y suficiente, objetiva y no engañosa, y que deberá entregarse con la debida antelación en función del tipo de contrato u oferta y, en todo caso, antes de que el cliente quede vinculado. El art. 9 establece, además, el deber de las entidades de crédito de facilitar a todo cliente explicaciones adecuadas y suficientes para comprender los términos esenciales de todo servicio bancario ofertado y adoptar una decisión informada, teniendo en cuenta sus necesidades y su situación financiera, explicaciones que comprenderán una indicación sobre las consecuencias que la celebración de un contrato de servicios bancarios pueda tener para el cliente.
5. Para el cumplimiento del deber de transparencia es esencial que la información precontractual sea clara, precisa y facilitada al consumidor con la suficiente antelación. El ya citado art. 11 LCC establece que " los prestamistas y, en su caso, los intermediarios de crédito facilitarán al consumidor explicaciones adecuadas de forma individualizada para que éste pueda evaluar si el contrato de crédito propuesto se ajusta a sus intereses, a sus necesidades y a su situación financiera, si fuera preciso explicando la información precontractual, las características esenciales de los productos propuestos y los efectos específicos que pueden tener sobre el consumidor, incluidas las consecuencias en caso de impago por parte del mismo". Como recuerda la STS 845/2023, de 31 de mayo, con cita de otras anteriores, la información relevante para superar el control de transparencia es la facilitada u obtenida por los consumidores antes de la celebración del contrato. El TJUE ha insistido también sobre la importancia de la antelación en el suministro de la información. Por todas, la STJUE de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo) consideró al respecto:
«50 Ahora bien, a este respecto, el Tribunal de Justicia ha declarado que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C-92/11 , EU: C: 2013:180 , apartado 44).
»51 Por lo tanto, el examen del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 , de una cláusula contractual relativa a la definición del objeto principal del contrato, en caso de que el consumidor no haya dispuesto, antes de la celebración del contrato, de la información necesaria sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración, está comprendido dentro del ámbito de aplicación de la Directiva en general y del artículo 6, apartado 1, de ésta en particular».
CUARTO.- Aplicación de la anterior doctrina al caso concreto
1. El contrato controvertido no cumple con las exigencias de transparencia expuestas a la hora de determinar la retribución que satisface el cliente en la modalidad de pago revolving. Llegamos a esta conclusión por las siguientes razones:
(i) No está acreditada la facilitación de ninguna información precontractual que realmente pueda calificarse como tal. En la contestación a la demanda se alega que el proceso de contratación se prolongó durante varios días y que la tarjeta se remitió al demandante después de que este se interesara por el producto y completara el formulario de solicitud y la financiera estudiara su solicitud. Sin embargo, este modelo teórico de contratación no está probado en el caso concreto, y lo cierto es que no existió ninguna información precontractual ni se emitió y entregó la información normalizada europea antes de la firma de la solicitud de tarjeta, documento que constituye a todos los efectos el documento contractual.
(ii) A falta de una información previa, detallada y de calidad, de nada sirve la información contractual, que tampoco cumple los requisitos de transparencia.
(iii) En las condiciones particulares, el documento de solicitud de tarjeta expone conjuntamente y sin la adecuada separación y resalte la forma de pago que como se ha dicho admitía únicamente la modalidad de pago mínimo mensual, la TAE aplicable y las bonificaciones de la facturación de Vodafone.
(iv) Las cláusulas quinta y sexta de las condiciones generales, que son las que regulan principalmente los intereses y las obligaciones de pago, además de la complejidad del sistema de imputación de pagos que describen, no exponen con claridad el sistema revolving, como lo evidencia la transcripción que hemos hecho de dichas cláusulas en el fundamento de derecho segundo y la ausencia completa de alusión al carácter revolvente del crédito, pese a que el propósito comercial de la entidad financiera demandada parecía querer primar la contratación de crédito revolving sobre el sistema tradicional de pago a fin de mes, vistas las mayores bonificaciones asociadas al primero en su aplicación a las facturas de Vodafone.
(v) En suma, en el condicionado general no se describe con la necesaria precisión en qué consiste el sistema de amortización; tampoco que, en función de los pagos y disposiciones que se realizan, la devolución del crédito puede llegar a alcanzar una proporción mínima frente al resto de cargas financieras; ni que, en realidad y como es propio de esta modalidad contractual, los intereses generados, las comisiones y otros gastos repercutibles son financiados junto al resto de las operaciones, por lo que, cuanto menor es el importe de la cuota a pagar, mayor es el plazo que se precisa para saldar la deuda acumulada.
Nada se explica sobre la muy gravosa consecuencia de que lo amortizado de capital es mínimo, ni sobre los efectos de la ampliación del límite de crédito por encima del fijado en el contrato, que conducen al consumidor al encadenamiento al pago a lo largo de los años de elevadas cantidades en concepto de interés mientras que el capital apenas disminuye, de tal forma que no existe proporcionalidad alguna entre la suma dispuesta por aquel y lo que realmente se ve obligado a satisfacer.
2. Concluimos, por ello, que no consta que existiera realmente la necesaria información precontractual y que la documentación contractual no ofrecía, con la necesaria transparencia, una información adecuada para que quien lo suscribía pudiera representarse con sencillez la carga económica que asumía, y, en particular, que lo que aceptaba era una modalidad de crédito de sencilla obtención, pero de difícil restitución, una vez que las sucesivas disposiciones comportaban, con el abono de las cuotas mínimas previstas y la sucesiva recomposición del crédito, el aumento del tiempo en que había de reintegrarse, y, con ello también, del importe final que había de satisfacerse.
Como hemos dicho en otras resoluciones, no se trata solo de que el contenido del clausulado no permite al consumidor medio tener un conocimiento suficiente de las consecuencias económicas del contrato, sino que a ello se añade el patente incumplimiento del deber de información previo que incumbía a la entidad demandada, tanto más grave si se tiene en cuenta que el sistema de amortización de esta clase de créditos comporta unos efectos muy perjudiciales para el patrimonio de quien las suscribe, bastante más allá de lo que resultaría de la aplicación lineal de los intereses pactados, ya de por sí muy elevados, que obliga a quién las comercializa a una especial y cuidadosa labor de información sobre este concreto particular.
En fin, no es que el cliente no fuera consciente de cuál era el tipo de interés pactado o que pensara que el crédito era gratuito, sino que lo que determina el incumplimiento del deber de información, y con ello, la inobservancia del presupuesto de transparencia, es precisamente que no se le advirtiera del alcance y efectos de ese sistema de amortización propio de las tarjetas revolving, que conlleva las gravosas consecuencias indicadas.
Por lo demás, el hecho de que el cliente hubiera recibido extractos mensuales sin haber formulado protesta no sana el déficit de información precontractual, ni permite aplicar la doctrina de los actos propios, pues estamos ante una nulidad que es absoluta o de pleno derecho y, por ello, no es posible su convalidación, según el art. 1310 CC y la jurisprudencia dictada en su aplicación.
3. La falta de transparencia de las cláusulas que establecen el interés remuneratorio permite entrar en el juicio de abusividad de tales cláusulas, pese a formar parte del objeto principal del contrato. Y, desde este punto de vista, de los argumentos expuestos en el apartado anterior resulta el desequilibrio importante que, en contra de las exigencias de la buena fe, ocasionan en perjuicio del consumidor las previsiones del contrato relativas al sistema de amortización, agravadas, además por la fijación de un tipo de interés que, con no ser usurario, es ciertamente elevado.
Ese desequilibrio se ocasiona desde el instante en que el contratante suscribe una operación en la que indudablemente tiene que ser consciente de que debe abonar un interés por la concesión del crédito, pero no, a falta de aquella transparencia, de las graves consecuencias económicas que se generan por el sistema de amortización, susceptibles de provocar lo que se ha dado en llamar crédito cautivo que, en una negociación individualizada, con un trato leal y equitativo, no cabe entender que fueran aceptadas por el acreditado.
QUINTO.- Efectos de la declaración de nulidad de cláusulas sobre el sistema de amortización revolving
1. Procede, en consecuencia, declarar la nulidad de las cláusulas del contrato por las que se establece el sistema de amortización revolving. Y dado que el condicionado que se declara nulo afecta a la propia esencia y funcionamiento del contrato, resulta imposible su subsistencia, lo que conlleva la declaración de nulidad de su totalidad ( art. 83 Ley de Consumidores) con las consecuencias previstas en el art. 1303 CC, de modo que las partes deberán reintegrarse lo percibido en virtud del mismo, más sus intereses legales desde la fecha de los respectivos pagos, a determinar en ejecución de sentencia.
2. La declaración de nulidad del contrato hace innecesario el análisis de la abusividad del resto de cláusulas cuestionadas en la demanda.
SEXTO.- La prescripción de las consecuencias restitutorias de la nulidad
1. Esta sala ya ha abordado la cuestión de la prescripción de las acciones restitutorias de las cláusulas abusivas en múltiples sentencias precedentes, a cuyo criterio debemos estar. Nos remitimos, en este sentido, a las sentencias 79/2023, de 8 de febrero y 379/2023, de 20 de julio, que citan otras muchas. En la primera de ellas se explica que "[ l]a naturaleza abusiva de las condiciones generales incluidas en contratos concertados con consumidores [...] determina su nulidad de pleno derecho ( art. 83 de la Ley de Defensa de Consumidores y Usuarios ), sin que, en consecuencia, sea posible su confirmación, convalidación, ni prescripción por el transcurso del tiempo. Y, pese a los argumentos de la apelante, no se encuentra una sola cita jurisprudencial que apunte a lo contrario. Antes bien, es la propia recurrente quien hace mención a las cuestiones prejudiciales suscitadas ante el TJUE en cuyo planteamiento se parte precisamente de esa misma imprescriptibilidad, que, por lo demás, el propio Tribunal tiene reconocida de manera reiterada (cfr., así, sentencia de 10 de junio de 2021, asuntos acumulados C 776/19 y C 782/19 )".
2. En otras sentencias de esta sala (por todas, sentencia 82/2023, de 8 de febrero, y todas las que cita, y 379/2023, de 20 de julio) se apunta que por auto de 21 de julio de 2021 ( C-561/21) el Tribunal Supremo acordó elevar cuestión prejudicial al TJUE acerca del momento en que podía situarse el inicio de la prescripción de la acción destinada a obtener el reintegro de los gastos derivados de la concertación de préstamos hipotecarios, que es una modalidad de acción de remoción de efectos similar a la que ahora nos ocupa. El auto de planteamiento indica que, con arreglo a la propia jurisprudencia comunitaria, ese día inicial no puede situarse ni en el momento de celebración del contrato, ni en el instante en que se realizó el pago, ni en el del cumplimiento íntegro del contrato. De modo que las alternativas que plantea son la de situar aquel, bien en la fecha de declaración de nulidad de la cláusula; bien en la de aquellas sentencias del propio Tribunal Supremo que definieron los efectos de esa nulidad; bien la del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que se pronunció sobre la misma.
Ciertamente, el TS expresa en ese auto su opinión, según la cual la solución que toma como día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución el de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula puede colisionar con el principio de seguridad jurídica, porque convierte de facto la acción de restitución en imprescriptible, ya que no puede comenzar el plazo de prescripción hasta que se haya estimado una acción que es imprescriptible en el Derecho interno, por tratarse de una nulidad absoluta. Ahora bien, lo que pregunta al TJUE es precisamente si es conforme con el principio de seguridad jurídica interpretar los artículos 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE en el sentido de que el plazo de prescripción de la acción restitutoria no comienza a correr hasta que por sentencia firme se haya declarado la nulidad de dicha cláusula. Por ello, hasta que el TJUE no resuelva la cuestión prejudicial y el TS fije, en su caso, la doctrina jurisprudencial que corresponda ( art. 1.6 CC), es más ajustado a ese mismo principio de seguridad jurídica sostener que, al menos cuando la acción ejercitada cubre simultáneamente el efecto de nulidad absoluta y el efecto restitutorio correspondiente, no es posible aplicar el plazo de prescripción invocado por la parte demandada.
3. Por último, la STJUE de 25 de enero de 2023 (asuntos acumulados C810/21 a C813/21) ha estimado que la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una interpretación jurisprudencial del Derecho nacional según la cual, para determinar el inicio del cómputo del plazo de prescripción de la acción que puede ejercitar el consumidor para obtener la restitución de las cantidades pagadas indebidamente con arreglo a una cláusula contractual abusiva, puede considerarse que la existencia de una jurisprudencia nacional consolidada sobre la nulidad de cláusulas similares constituye una prueba de que se cumple el requisito relativo al conocimiento, por el consumidor de que se trate, del carácter abusivo de esa cláusula y de las consecuencias jurídicas que se derivan de ella. Decisión esta que, si bien no resuelve definitivamente la cuestión del dies a quo, no avala la tesis del recurso.
SÉPTIMO.- Costas
1. La estimación de la pretensión subsidiaria de la demanda, con unos efectos económicos similares a los que resultan de la principal, lleva a imponer las costas causadas en primera instancia a la parte demandada, según resulta del principio del vencimiento establecido en el art. 394.1º LEC.
2. Debido a la estimación del recurso no hacemos imposición de las costas de la segunda instancia ( art. 398 LEC).
En atención a lo expuesto, esta Sala pronuncia el siguiente
