Sentencia Civil 130/2023 Audiencia Provincial Civil de Asturias nº 6, Rec. 580/2022 de 06 de marzo del 2023

PRIMERO.- La sentencia dictada en la instancia, desestimó la demanda interpuesta por la mercantil "Equanima Patrimonio S.L" y estimó la demanda reconvencial interpuesta por la entidad "El Parche Avilés. S.L", y por ende, declaro válidamente resuelto el contrato de permuta formalizado por las partes en fecha 31 de mayo del 2019, imputando a la entidad primeramente reseñada el incumplimiento de sus obligaciones y en consecuencia la pérdida de la cantidad de 12.100 euros por ella abonada, todo ello bajo el argumento resumido de que no puede acogerse la figura alegada en la demanda, concretamente "aliud pro alio" en tanto en el contrato de permuta aparece una clausula donde la demandante afirma conocer la situación urbanística a la que está sometido el solar objeto de la permuta y sus condiciones, amén de considerar que el perito de la parte demandante manifiesta que faltaría un total de 46,82m2 en el solar por lo que no se podría ejecutar el proyecto objeto de la permuta, sin acreditar tal afirmación a diferencia del perito de la parte demandada que reconoce que el modificado III del proyecto en relación al local sí se puede ejecutar porque tenía licencia concedida por el Ayuntamiento de Avilés.

No conforme con tales pronunciamientos se alza la entidad "Equanima Patrimonio S.L", alegando la existencia de un evidente error en la valoración de la prueba en tanto la sentencia únicamente toma como base las consideraciones del perito de la entidad demandada sin valorar el resto de las pruebas aportadas a los autos, discrepando además en la valoración de los daños y perjuicio reconocidos.

La entidad apelada solicita la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Antes de entrar a analizar la figura alegada en la demanda, recordemos "aliud pro alio" y las consecuencias que se derivarán de su acogimiento o rechazo, debemos indicar, que es un hecho no controvertido que en fecha 31 de mayo del 2019 ambas partes formalizaron un contrato de permuta mixta, en la que la entidad apelada, en lo que ahora nos interesa, se comprometía a intercambiar un solar de su propiedad, concretamente la finca Urbana Sita en Avilés, PLAZA000 nº NUM000, que ocupa una superficie de 198m2, Referencia Catastral: NUM001 e Inscrita: al tomo NUM002, libro NUM003, folio NUM004, finca nº NUM005.

Además, tal y como reza el contrato privado, fue objeto de transmisión también el Proyecto Técnico redactado en su momento por el Arquitecto Don Carlos Francisco, así como las licencias en su día otorgadas. En el citado proyecto y más concretamente en su modificado III se recogía la ejecución, entre otras partidas, de un local comercial de con una superficie útil de 144,98m2 y construida de 166,68m2, así como zonas comunes de 22,28m2 de superficie útil y 31,21m2 construida, lo que hacía un total de 198 m2 de superficie construida coincidiendo con la superficie reseñada en la permuta del solar intercambiado.

Siendo ello así, el nudo gordiano versa sobre si efectivamente el local proyectado lo era sobre los 198m2 que se decía tenía el solar en la forma indicada por el autor del proyecto, incluyendo el patio sito en la parte posterior del inmueble nº NUM000 como sostiene la apelada, o por el contrario tal patio de 23m2 no era propiedad de la permutante y sí de la propiedad del inmueble nº NUM006, postura mantenida por la apelante, que conllevaría la frustración de la finalidad del contrato de permuta con la devolución del importe previamente abonado.

TERCERO.- Fijado el objeto principal debatido entre las partes y en relación a la figura que sirve a la apelante como pilar de su pretensión, debemos comenzar indicando que en el contrato de permuta, puro o mixto como es el que nos ocupa, regulado en los artículos 1538 y siguientes del C.c, - al igual que ocurre con la compraventa de cosa futura -, es muy frecuente en la realidad social y objeto de numerosos pronunciamientos jurisprudenciales que supone que se cambia por su propietario - permuta - una finca a cambio de determinados elementos que la otra parte permutante se obliga a entregar, en éste caso otro local y una contraprestación dineraria, siendo pues que configurado como permuta en lo no previsto para ésta, arts. 1538 a 1541 del Código, se aplicará, como dispone el último citado precepto, lo especialmente determinado en las disposiciones concernientes a la compraventa.

Los supuestos de incumplimiento del vendedor encuentran amparo en diversas normas aparentemente análogas, si bien cabe encuadrarla en dos grupos, uno, aquellas que se refieren a la entrega de la cosa vendida, art. 1461 y siguientes del CC y otro, relativo al saneamiento, más las generales relativa a la inexistencia, nulidad y anulabilidad y las relativas al régimen de responsabilidad decenal; en términos generales procede indicar que las pretensiones al amparo de los arts. 1.101 y 1.124 CC, tendrán aplicación en aquellos supuestos en que la inexactitud en el cumplimiento de la obligación de entrega no es debida la existencia de vicios ocultos en la cosa o cosas objeto de contrato, supuestos quedan sometidos a la disciplina contenida en los arts. 1484 y sig., siendo cosa distinta la existencia de vicios en la cosa y la entrega de cosa distinta, "aliud pro alio", supuesto este último en que sí sería invocable el art. 1.124, figura que es precisamente la ejercitada en la demanda.

La consolidada doctrina jurisprudencial establecida, entre otras muchas, en la STS de 7 de abril de 1993 nos enseña que "..debe entenderse que se está en presencia de entrega de una cosa diversa o aliud pro alio, cuando existe pleno incumplimiento del contrato de compraventa, por inhabilidad del objeto vendido para cumplir la finalidad para la que se vendió, y consiguientemente, que se ha producido la insatisfacción del comprador, lo que en estos casos permite acudir a la protección que dispensan los artículos 1101 y 1124 del Código Civil". También la STS de 9 julio de 2007 : "uno de los supuestos de incumplimiento que abren paso a la protección que dispensan los artículos 1.101 y 1124 Código civil, susceptible también de ser contemplado bajo el principio de la identidad e integridad del pago ( art. 1166 CC), es el de entrega de cosa distinta o aliud pro alio, que se produce cuando el objeto entregado por el vendedor es inhábil para el cumplimiento de su finalidad ( SSTS, entre otras, de 26 de octubre de 1987 [ RJ 1987473 ], 29 de abril de 1994 [ RJ 1994982 ], 10 de julio de 2003 [ RJ 2003339 ], 28 de noviembre de 2003 [ RJ 2003 361 ], 21 de octubre de 2005 [ RJ 2006689 ], 15 de noviembre de 2005 [ RJ 2005629 ], 14 de febrero de 2007 [RJ 2007379 ] y 23 de marzo de 2007".

Más recientemente la sentencia del Tribunal Supremo del pasado 15 de junio del 2022, indicó, que existe un supuesto claro de resolución cuando se produce el incumplimiento objetivo de la obligación de entrega de la cosa vendida en el contrato de compraventa y ello ocurre efectivamente si se da el caso de "aliud pro alio". Como dicen las sentencias de 1023/2000, de 16 de noviembre, y 793/2012, de 21 de diciembre, existe pleno incumplimiento del contrato de compraventa por inhabilidad del objeto vendido para cumplir la finalidad para la que se vendió y consiguientemente produce la insatisfacción del comprador, lo que permite acudir a la protección que dispensan los arts. 1101 y 1124 CC. La sentencia de 95/2010, de 25 de febrero, reiterada por la núm. 793/2012, añade que "la doctrina de aliud pro alio contempla una doble situación: que se haya entregado cosa distinta a lo pactado o que se haya entregado cosa que, por su inhabilidad, provoque una insatisfacción objetiva, es decir, una completa frustración del fin del contrato".

Esta doctrina jurisprudencial es paralela a otra, de resultados convergentes, fundada en la ruptura de la base del negocio. Esta doctrina, como declara la sentencia 514/2010, de 21 de julio, se funda en la correlativa equivalencia de las prestaciones en relación con el móvil impulsivo que determinó a las partes a contratar. Consiste, del lado subjetivo, en una determinada representación común de las partes o aquello que esperan los intervinientes en el negocio y que les ha determinado a concluir el contrato; y del lado objetivo, en la circunstancia cuya existencia o subsistencia sea objetivamente necesaria para que el contrato - según el significado de las intenciones de ambas partes - pueda mantenerse como una regulación con sentido.

CUARTO.- Un nuevo estudio del material probatorio aportado a los autos, incluida la grabación de la vista, nos lleva a no compartir las conclusiones alcanzadas en la instancia y en consecuencia a estimar el recurso presentado.

Comenzando por las razones expuestas en la sentencia apelada, la juzgadora mantiene como núcleo fuerte de su razonamiento el hecho de que la entidad apelante sabía o era conocedora de la "situación urbanística a la que estaba sometido el solar objeto de la permuta", dado que así se hizo constar en el contrato de permuta, por lo que debería de conocer que dentro del proyecto se englobaba el patio sito en la parte posterior del solar nº NUM000, afirmación no compartida por la Sala. Una cosa es la realidad urbanística del solar, que no era otra que el mismo estaba bajo un programa de edificación forzosa para su rehabilitación, dado que pesaba sobre el mismo una pronta expropiación forzosa por el Ayuntamiento de Avilés dado su estado, como así expuso el Sr. Juan Francisco, gerente de la entidad "Ruasa" empresa pública de la citada Corporación Local, y otra muy diferente la situación real y física del solar, relativa a metros, lindes etc, de ahí que la licencia otorgada por el Ayuntamiento y que formaba parte de la permuta, lo era "sin perjuicio de terceros" obviamente dado que el Ayuntamiento cuando expide una licencia municipal de construcción no tiene por qué saber o conocer la propiedad y/o titularidad de los elementos que están o pudieran estar afectados por la nueva construcción.

Precisamente, el otro argumento de refuerzo esbozado por la juzgadora fue que tal y como indicó el Sr. Pedro Jesús, perito de la apelada, la construcción del local reflejado en el proyecto técnico objeto de la permuta en su modificado III, era perfectamente posible de llevar a efecto dado "que tenía licencia", afirmación que no es compartida dado que repetimos, esa licencia estaba condicionada a que no afectara a los derechos de terceros propietarios que es precisamente lo acontecido en el presente caso, dado que se discute si el patio incluido en el proyecto era o no propiedad de la apelada.

Y precisamente sobre el citado particular, la abrumadora prueba aportada por la parte apelante acredita su tesis en el sentido de que el patio no pertenece a la entidad permutante.

Como hemos indicado anteriormente, pese a que la sentencia de instancia nada diga sobre el particular, en el acto de la vista depuso en calidad de testigo el Sr. Juan Francisco, gerente de la empresa pública dependiente del Ayuntamiento de Avilés. El testigo reconoció como mantuvo conversaciones con la apelada para que dentro del citado plan de edificación forzosa con fines rehabilitadores de edificios en estado ruinógeno o casi ruinógenos, se pudiera permutar el solar de autos que sería rehabilitado por la citada entidad a cambio de un local en su planta de abajo en las dimensiones que resultara a favor de la apelada, permuta que no se llevó a término dado que la apelada insistía en que poseía los 198m2 del solar en la forma mantenida en el procedimiento, es decir, con ocupación del patio, cuando los arquitectos del Ayuntamiento habían comprobado que ello no era así al ocupar parte de otra propiedad como indicó el testigo. Se le hizo saber, como indicó el Sr. Juan Francisco a la apelada, la necesidad de regularizar en el Registro los metros antes de la permuta o no especificar en la misma los 198m2, ni una cosa ni otra aceptó la apelada, frustrando el futuro contrato de permuta que se iba a formalizar. Es decir, ya existía antes del contrato que ahora nos ocupa una duda más que razonable sobre la delimitación física del solar objeto del procedimiento.

Precisamente sobre los famosos 198m2 que la apelada mantiene de su propiedad y lo que es más importante, que los mismos incluyen el patio de 23m2 sito en la parte trasera del solar nº NUM000 debemos indicar lo siguiente: cierto es que la nota simple del Registro aportada a los autos indica que efectivamente la apelada es propietaria de un solar con inclusión de patio de 198m2, pero las pruebas que a continuación relatamos justifican que a la fecha de celebración del contrato de permuta tal patio no forma parte de su propiedad:

i) El propio autor del proyecto, el Sr. Carlos Francisco incorpora como plano nº uno la delimitación del solar nº NUM000, sin incluir el patio con fuente al que denomina "trozo de terreno que en el catastro se asocia a otro solar colindante propiedad de un familiar en su día", en sintonía con la tesis de la apelante lo que ya es cuanto menos significativo. Posteriormente, en los sucesivos planos une al solar nº NUM000 el patio antes citado lo que tuvo reflejo en los dos primeros modificados del proyecto, si bien al sumar tal superficie el resultante en metros era muy superior a los 198m2 que reflejaba el Registro, concretamente 224,17m2. Ante esa discrepancia, y en aras precisamente a "cuadrar" el título con el proyecto confecciona un tercer modificado donde ahora sí, ocupa no el patio en su totalidad sino una parte del mismo, llegando al absurdo de dividir en dos la fuente de piedra que aparece en el patio, lo que no es de recibo, máxime, cuando en otra parte del proyecto se exhiben planos firmados por la parte apelada en los que ni figura el patio como integrante del solar ni mucho menos la puerta que se refleja en el proyecto.

ii) En el acto de la vista depuso en calidad de perito el Sr. Calixto, autor de los informes obrantes en autos con un conocimiento profuso de los antecedentes relativos a las parcelas nº NUM000 y NUM006 y especialmente al patio litigioso, dado que intervino no solo en la escritura de partición del año 2003 como apoderado de una de las partes si no en actos anteriores como así reconoció. El perito manifestó como ambas propiedades pertenecían en su día a la misma persona, el padre de Milagrosa y Mónica; que efectivamente en su día existió una puerta que comunicaba el edificio nº NUM006 con el nº NUM000, donde Milagrosa explotaba un negocio comercial y para no tener que salir por la calle para acudir al nº NUM006 se abrió esa puerta que posteriormente fue cerrada como se comprueba en la actualidad; que para acceder al patio litigioso únicamente se puede pasar por el nº NUM006 dado que el solar del nº NUM000 no tiene puerta de acceso, extremo que corroboró hasta el perito de la apelada el Sr. Pedro Jesús cuando reconoció que para hacer su informe accedió al patio por el nº NUM006; afirma el perito que los 198m2 existen pero contando la superficie de los soportales y no el patio, superficie que efectivamente es de propiedad privada aunque de uso público, afirmación compartida por la Sala, justificando con ello claramente la superficie recogida en la nota registral, como por otro lado, también se constata de la ficha urbanística aportada a los autos donde claramente se puede comprobar como los 198m2 que refleja la misma lo son con la inclusión del espacio sito en los soportales y no el patio litigioso. A más a más, consta aportado a las actuaciones el informe pericial topográfico confeccionado por el Sr. Fulgencio que justifica lo indicado sobre el particular, como así reconoció su autor en la vista al afirmar sin género de duda alguna que "la superficie de los soportales es parte del solar" habiendo superpuesto la referencia catastral con plena coincidencia con sus mediciones y su tesis como se puede observar en su informe.

iii) Finalmente, si lo indicado no fuera suficiente, resulta capital traer a colación el contenido de la comparecencia que en fecha 30 de marzo del 2006, es decir, tras la inscripción registral efectuaron los propietarios del solar nº NUM000, incluida la hoy apelada. En la misma, tras exponer que la finca nº NUM000 aparece inscrita en el Registro en la siguiente forma: " URBANA.- Casa de dos pisos y buhardilla, con su patio. Sita en la PLAZA000 de Avilés, señalada con el número NUM007; ocupa una superficie con inclusión de patio de ciento noventa y ocho metros cuadrados; y linda: al Este, por donde tiene su frente, con dicha PLAZA000; al Sur o izquierda, con casa de herederos de D. Jaime; y al Oeste y Norte, o sea, espalda y derecha, con casa de esta procedencia ", indican los intervinientes que: " Sin perjuicio la descripción que consta en el Registro de la Propiedad, los comparecientes reconocen expresamente que la misma no se ajusta a la realidad al haberse realizado obras de modificación con anterioridad a la fecha de la firma del documento privado de partición de herencia que posteriormente fue elevado a público en la escritura de fecha 6 de agosto de 2003, concretamente ya con anterioridad al año 1990 el edificio constaba de otra planta más que no figura en la descripción del Registro de la Propiedad. Por lo tanto la descripción real de la finca en la actualidad, y ya con anterioridad a 1990, y que los propietarios reconocen es la siguiente: URBANA: sita en la PLAZA000 no NUM000, de Avilés. El edificio se encuentra incluido en el Catálogo de Elementos Arquitectónicos con valor de Patrimonio Cultural de Avilés en su categoría de C-2, permitiéndose obras de mantenimiento, conservación, modificación y reestructuración. La edificación cuenta con tres plantas y dos bajo cubierta, destinándose a uso comercial la planta baja y a vivienda las superiores. Ocupa una superficie construida total de 802,02 metros cuadrados y una superficie útil de 606,44 metros cuadrados. Linda al Este, por donde tiene su frente, con dicha PLAZA000; al Sur o izquierda, con casa de herederos de D. Jaime; y al Oeste y Norte, o sea, espalda y derecha, con casa de esta procedencia ", desapareciendo toda referencia al patio en la nueva descripción del solar nº NUM000.

Pudiéremos pensar que pese a esa omisión, los comparecientes sí mantenían en su creencia que el patio les pertenecía, nebulosa disipada con claridad con el resto del documento, dado que en el mismo y a continuación de tales aclaraciones, se recoge como los firmantes reconocen que unen al documento los planos del inmueble figurando en los cuadros que incorporan las diferentes superficies que reflejan los porcentajes de participación en la edificación. Dichos planos son ratificados por los comparecientes, que los suscribirán junto con el presente documento en prueba de conformidad con las mediciones y cuotas de participación derivadas del contenido de los mismos. En atención a los planos que se aportan, que reflejan la realidad de la superficie del inmueble, vemos claramente que en la planta baja no está incluido el patio ni existe puerta abierta que comunicara el nº NUM000 con el nº NUM006 al estar separadas ambas fincas por un muro.

En consecuencia por todo lo manifestado, incluido el acto propio por excelencia que es el reconocimiento efectuado por la apelada en su comparecencia de 30 de marzo del 2006, debemos concluir que el patio que se incorporó en el proyecto objeto de la permuta para "conseguir" alcanzar los 198m2 no pertenecía al solar intercambiado por lo que es evidente que resulta imposible llevar a término la construcción del local en la forma indicada en el modificado III del proyecto.

En conclusión, procede revocar la resolución recurrida en cuanto quedaron frustradas las legítimas expectativas que la apelante pretendía obtener del contrato de permuta, malogrando el fin del mismo; la frustración del fin del contrato que a veces se expresa con otras fórmulas, como la frustración de las legítimas expectativas o aspiraciones o la quiebra de la finalidad económica o frustración del fin práctico al no entregar la apelada el objeto en la forma convenida.

Por tanto, la entrega de un objeto absolutamente inhábil para el destino contractualmente pactado, constituye un supuesto que legitima la resolución del contrato solicitada por la apelante y la extinción de las obligaciones nacidas del mismo con los efectos que hayan podido prever las partes o, en su caso, los propios de la resolución; que son la devolución de lo percibido, es decir de los 12.100 euros entregados, con los intereses legales desde el 16 de septiembre del 2019 y los procesales previstos en el art. 576 de la LEC.

Por otro lado, el carácter antitético de las pretensiones deducidas en la demanda (resolución del contrato y devolución de las cantidades ya abonadas) y de la reconvención (incumplimiento imputable a la apelante y retención de la cantidad entregada) comporta necesariamente que la estimación de la primera provoque la desestimación de la segunda.

QUINTO.- Al haberse estimado el recurso, de conformidad con lo previsto en el art. 398 de la LEC, no se hace condena en costas de la alzada a ninguna de las partes. En lo relativo a las costas de la instancia, al haberse estimado la demanda y desestimado la reconvención, las costas se imponen a la entidad "El Parche Avilés".

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente