Sentencia Civil 221/2024 Audiencia Provincial Civil de Asturias nº 5, Rec. 44/2024 de 06 de mayo del 2024

PRIMERO.- Por el actor Don Pedro Francisco se promovió demanda de Modificación de Medidas definitivas en proceso de familia guarda y custodia y alimentos del hijo menor no matrimonial Apolonio nacido el NUM000 de 2.017. Solicita el demandante se dice sentencia en la que se establezca una guarda y custodia compartida a desarrollar por períodos semanales, estableciéndose un sistema para las vacaciones de verano, Semana Santa y Navidad, de tal suerte que la mitad de tales periodos vacacionales correspondan a cada uno de los progenitores; se tienen en cuenta también días específicos como el del Padre, el día de la Madre o el cumpleaños del hijo. Toda vez que se interesa un régimen de custodia compartida semanal cada progenitor deberá hacerse cargo de todos los gastos que genera el menor durante el período en que él lo tenga en su compañía, si bien lo concerniente a los gastos que se originen por la educación de Apolonio (tales como matrículas, clases particulares, uniforme, material escolar, comedor escolar, transporte escolar etc.) así como los gastos destinados a cubrir las necesidades de vestido del niño se sufragarán por ambos progenitores al 50% y en la misma proporción los gastos extraordinarios. Estos gastos deberán consultarse y ponerse en conocimiento del progenitor no custodio mediante entrega de la documentación acreditativa de su necesidad e importe, en caso de autorizarlos y en caso de discrepancia se recabará la autorización judicial.

Se alega por Don Pedro Francisco que ante las desavenencias surgidas en la pareja se inició un procedimiento a fin de regular la guarda custodia y alimentos del hijo común recayendo sentencia el 25 de octubre de 2.019, obrando copia de la sentencia en los autos, en la que se confiere la carga y custodia del niño a la madre, siendo la patria potestad compartida y estableciéndose un régimen de visitas progresivo a favor del padre que en el momento de presentar este procedimiento se desarrolla en fines de semana alternos desde las 20 horas del viernes hasta las 20 horas del domingo, así como dos horas intersemanales a desarrollar los miércoles de 17 a 19 horas y la mitad de los periodos vacacionales fijándose como alimentos el padre para el hijo la cantidad de 180 € al mes. Sostiene el actor que actualmente trabaja como palista/barrenista teniendo su centro de trabajo en la DIRECCION001 de DIRECCION000, su horario de trabajo es un turno de mañana, concretamente de lunes a viernes desde las 7 a las 14 horas, aportando documental acreditativa, y percibe por su trabajo un salario de unos 1.569 € mensuales, pagas extraordinarias incluidas. Pues bien, considera el actor que es pertinente modificar el régimen de guarda y custodia establecido hasta el momento y fijar una custodia compartida ya que existe una modificación de las circunstancias que motivaron el establecimiento de la guarda y custodia a favor de la madre y, así se señala el nuevo horario de trabajo que le permite ocuparse al padre del cuidado y atención del niño ya que se desarrolla de lunes a viernes normalmente entre las 7 y las 14 horas, además el padre conforma una unidad estable con una nueva pareja con la que convive en Oviedo, la madre y el hijo así como otro hijo residen en el Berrón, existiendo una distancia entre ambos domicilios de unos 13 km; el padre cuenta con el apoyo tanto de sus padres como de su actual pareja y él, siempre mientras convivió con la madre de su hijo, se involucró en la crianza de éste. En el momento en que se produjo la ruptura, el trabajo que desarrollaba el padre que era de seis horas al día impedía por sus horarios atender debidamente el menor; como quiera que actualmente ambos progenitores se encuentran en situación de ocuparse del niño es por lo que solicita la guarda y custodia compartida a desarrollar con ese hijo por períodos semanales.

A la pretensión de Don Pedro Francisco se opone Doña Nuria, quién en principio señala que con ella y su hijo Apolonio reside otro hijo de otra relación, siendo muy buena la relación de los hermanos. En cuanto al lugar de residencia, residía el actor con su pareja en Oviedo desde el momento en que se rompió la relación de los litigantes, estima que el menor tiene una mayor estabilidad conviviendo con la madre y el hermano; ciertamente los ingresos del actor son actualmente más elevados desde que el cambio de horario de trabajo si bien desea matizar que anteriormente disfrutaba de un trabajo de media jornada, a pesar de lo cual, no se interesó por la custodia de su hijo hasta el momento actual, debiendo reseñarse que en la sentencia recaída el 25 de octubre de 2.019 en el que se le atribuyó a la madre la guarda y custodia del menor, se puso de manifiesto que desde la separación en mayo de 2.019, hasta el momento en que se había dictado la sentencia el 25 de octubre de 2.019, el lapso temporal transcurrió sin visitas paternas, es decir, que durante cinco meses el padre no vio al menor. Situación que se alega por la madre no ha variado actualmente de una forma evidente, puesto que el padre lleva varias semanas sin ver a su hijo con quien afirma no tener unas buenas relaciones dado que el hijo se niega de forma reiterada a acudir con su padre para el régimen de visitas, siendo mala la relación del menor con la pareja actual del padre, interesando la demandada que no se establezca la custodia compartida dada la relación existente entre las partes, con tensiones permanentes y discusiones, lo que no redunda en beneficio del menor y que éste no desea ir con el padre y muestra oposición a la pareja de su progenitor, siendo la relación actual del hijo con su padre prácticamente nula, existiendo constantes denuncias que hacen imposible un mínimo de comunicación por lo que basándose en el principio del interés del menor, solicita la desestimación de la demanda y reconviene en el sentido de que se eleve la pensión de alimentos que el padre abona para la contribución a los alimentos del hijo que se estableció en la sentencia de 2.019, en 180 € mensuales, interesando se eleve a 350 € mensuales, también interesa el establecimiento de un punto de encuentro para las entregas y recogidas del menor. Manifestando el padre que en el momento del anterior trabajo, sus ingresos eran de unos 1.125 € mensuales y que actualmente prorrateadas las pagas extraordinarias, son de 1.560 € mensuales, niega una situación problemática grave más allá de las discusiones entre los progenitores que surgen normalmente por las dificultades e inconvenientes que la madre pone a las recogidas del niño considerando el padre que nada justifica la intervención del PEF y reitera que el establecimiento de un sistema de guarda y custodia compartida supone que cada progenitor se hará cargo de los gastos a partes iguales solicitando la desestimación de la reconvención.

La Juzgadora dictó sentencia desestimando la demanda, estimando parcialmente la reconvención fijando en 300 € al mes la contribución del padre a los alimentos del hijo sin pronunciamiento en cuanto a costas.

Desestima la Juzgadora la pretensión actora, argumentando que no aparece fundada la concurrencia de las circunstancias que tengan virtualidad modificativa, si bien respecto a la situación laboral del demandante consta acreditado que en la actualidad su jornada laboral se desarrolla de lunes a viernes de 7 a 14 horas que ocasionalmente puede extenderse a un relevo de tarde de 15 a 22 horas, no obstante no se ha justificado que el horario laboral del actor fuera determinante para fijar el régimen de custodia a favor de la madre, desprendiéndose de la sentencia dictada el 25 de octubre de 2.019 la falta de contacto del padre con el menor desde la separación de la pareja en mayo de 2.019 estableciendo un régimen progresivo hasta que se llegó al sistema al que nos referimos en líneas precedentes con visita intersemanal y mitad de periodos vacaciónales y señala que la valoración de la prueba practicada en el acto de la vista aconseja la adopción de la modificación interesada en atención a la mala relación existente entre las partes y la incomunicación del progenitor con el menor hecho reconocido por el actor tras una serie de desavenencias con la demandada relativas al cumplimiento del régimen de visitas optó por cortar toda comunicación con el niño añadiendo que desde mayo de 2.023 el padre ni se ha comunicado con el niño ni lo ha visitado, habiendo reconocido que no solicitó la ejecución judicial de la resolución por lo que siendo el interés de los hijos el que debe ser tomado en cuenta para establecer el régimen de guarda custodia con prevalencia sobre el deseo de los padres de tenerlos consigo acuerda la desestimación de la demanda y que se mantenga la atribución a la madre del régimen de guarda y custodia no habiéndose acreditado la concurrencia de circunstancia alguna que aconseja modificar la situación actual existente. Finalmente estima parcialmente la reconvención y fija como ya se dijo en 300 € mensuales la contribución del padre de los alimentos del hijo. Finalmente deniega que las entregas y recogidas del menor se realice a través de un punto de encuentro para evitar que el niño tenga que presenciar los desencuentros continuos entre las partes. Frente a esta resolución interpuso Don Pedro Francisco el presente recurso de apelación.

SEGUNDO.- El Tribunal Supremo se ha manifestado en reiteradas ocasiones sobre el tema de la custodia compartida entre otras en la sentencia de 18 de mayo de 2022 en la que declaró: "Consideraciones generales sobre el interés y beneficio de los menores

El interés superior de un niño o una niña difícilmente puede concebirse, desde un punto de vista estrictamente general, con abstracción del concreto examen de las circunstancias en las que se manifiesta, por lo que los tribunales habrán de gozar de amplias facultades, que no arbitrarias, para valorarlo y garantizarlo en consonancia con el específico contexto de cada conflicto sometido a consideración judicial.

En este sentido, las sentencias 426/2013, de 17 de junio (RJ 2013, 4375 ); 660/2014, de 28 de noviembre (RJ 2014, 6048 ); 566/2017, de 19 de octubre (RJ 2017, 4485 ); 579/2017, de 25 de octubre (RJ 2017 , 4677 ) y 705/2021, de 19 de octubre (RJ 2021, 5413), proclaman que el interés del menor:

"[...] es la suma de distintos factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura [...] sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño".

La proclamación de la vigencia de tal interés superior se refleja en la jurisprudencia, tanto del Tribunal Constitucional ( SSTC 141/2000, de 29 de mayo (RTC 2000, 141 ); 124/2002, de 20 de mayo (RTC 2002, 124 ); 71/2004, de 19 de abril (RTC 2004 , 71 ) ; 11/2008, de 21 de enero (RTC 2008, 11 ); 176/2008, de 22 de diciembre (RTC 2008, 176 ); 47/2009, de febrero (RTC 2009, 47 AUTO ); 127/2013, de 3 de junio (RTC 2013, 127 ); 144/2013, de 14 de julio ; 138/2014, de 8 de septiembre (RTC 2014, 138 ); 23/2016, de 15 de febrero (RTC 2016, 23 ); o, más recientemente, 77/2018, de 5 de julio (RTC 2018, 77 ); 64/2019, de 9 de mayo (RTC 2019, 64 ); 99/2019, de 18 de julio ; 178/2020, de 14 de diciembre ; 81/2021, de 19 de abril (RTC 2021, 81 ); 113/2021, de 31 de mayo ( RTC 2021, 113)), como la desarrollada por esta Sala 1.ª del Tribunal Supremo, por citar algunas de las más recientes, sentencias 175/2021, de 29 de marzo ; 438/2021, de 22 de junio (RJ 2021, 2988 ); 705/2021, de 19 de octubre (RJ 2021 , 5413 ) y 729/2021, de 27 de octubre entre otras muchas; y la propia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( SSTEDH de 24 de marzo de 1988 (TEDH 1988, 2), caso Olsson ; 28 de noviembre de 1988, caso Nielsen ; 25 de febrero de 1992 (TEDH 1992, 4), caso Andersson ; 23 de junio de 1993, caso Hoffmann ; 23 de septiembre de 1994 (TEDH 1994, 35), caso Hokkanen ; 24 de febrero de 1995 (TEDH 1995, 9), caso McMichael ; 9 de junio de 1998, caso Bronda; 16 de noviembre de 1999, caso E.P. contra Italia ; 21 de diciembre de 1999 (TEDH 1999, 72), caso Salgueiro Da Silva Mouta contra Portugal ; 5 de noviembre de 2002 (TEDH 2002, 63), caso Yousef contra Países Bajos ; 10 de enero de 2008, caso Kearns contra Francia ; 7 de marzo de 2013 (JUR 2013, 72819), caso Raw y otros también contra Francia ; 12 de noviembre de 2013, caso Söderman contra Suecia ; 18 de febrero de 2014 (TEDH 2004, 9), caso Fernández Cabanillas contra España entre otras muchas).

Valorar cuál es el interés del menor constituye pues el principio o consideración primordial que debe inspirar todas las medidas concernientes a los menores ( SSTC 64/2019, de 9 de mayo (RTC 2019, 64), FJ 4 ; 178/2020, de 14 de diciembre (RTC 2020, 178) FJ 3 ; 81/2021, de 19 de abril (RTC 2021, 81), FJ 2 y 113/2021, de 31 de mayo (RTC 2021, 113), FJ 2), lo que significa que "todos los poderes públicos -incluido el judicial- deben velar por el superior interés y beneficio de los menores de edad" ( STC 185/2012, de 17 de octubre (RTC 2012, 185), FJ 2; en el mismo sentido, SSTC 127/2013, de 3 de junio (RTC 2013, 127), FJ 6 ; 167/2013, de 7 de octubre (RTC 2013, 167), FJ 5 ; 186/2013, de 4 de noviembre (RTC 2013, 186), FJ 5 ; así como 64/2019, de 9 de mayo (RTC 2019, 64), FJ 4).

Dicho principio participa de la naturaleza de los conceptos jurídicos indeterminados ( SSTS 76/2015, de 17 de febrero (RJ 2015, 924 ); 416/2015, de 20 de julio (RJ 2015, 2786 ); 170/2016, de 17 de marzo (RJ 2016, 1132 ); 93/2018, de 20 de febrero (RJ 2018, 597 ); 705/2021, de 19 de octubre (RJ 2021 , 5413 ) y 729/2021, de 27 de octubre (RJ 2021, 4972), así como STC 64/2019, de 9 de mayo (RTC 2019, 64) , FJ 4), que exige, en cada caso concreto, identificar lo que resulta más adecuado al interés de ese menor en sus concretas circunstancias.

Y, también, se ha considerado como principio de orden público, dado que en el ordenamiento jurídico nacional e internacional se configura como regla imperativa, que inspira todas las decisiones que deban ser adoptadas. Así, las SSTS 258/2011, de 25 de abril (RJ 2011, 3711 ); 823/2012, de 31 de enero de 2013 (RJ 2013, 927 ); 569/2016, de 28 de septiembre (RJ 2016 , 4580 ), 251/2018, de 25 de abril (RJ 2018, 1689) afirman que "la protección del interés del menor constituye una cuestión de orden público".

El Tribunal Constitucional viene insistiendo también en la necesidad de que "todos los poderes públicos cumplan el mandato dirigido a ellos en el art. 39 CE (RCL 1978, 2836) y atiendan de un modo preferente a la situación del menor de edad, observando y haciendo observar el estatuto del menor como norma de orden público" ( SSTC 614/2009, de 28 de septiembre (RTC 2009, 614 ); 178/2020, de 14 de diciembre (RTC 2002, 178) FJ 3 y 81/2021, de 19 de abril (RTC 2021, 81), FJ 2). La STC 141/2000, de 29 mayo (RTC 2000, 141), lo califica como "estatuto jurídico indisponible de los menores de edad dentro del territorio nacional".

El interés de los menores y la guarda y custodia compartida

En el caso de separación física de los progenitores, el interés superior de los menores exige adoptar la mejor solución posible para que la ruptura de la unión entre los padres no produzca efectos negativos en los hijos, y puedan éstos disfrutar de una racional adaptación a la nueva situación sin detrimento de sus personalidades en formación.

En su apreciación, es reiterada jurisprudencia la que sostiene, en consonancia con los conocimientos y estudios que nos brinda la psicología, que la guarda y custodia compartida no es una medida excepcional, sino normal e incluso deseable, en tanto en cuanto permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea factible y en cuanto lo sea.

Se pretende con ello aproximar, en la medida de lo posible, el nuevo modus vivendi (modo de vida), derivado de la ruptura de las relaciones personales entre los padres, al previamente existente de convivencia común en el hogar familiar, al tiempo que garantiza a los progenitores la posibilidad de ejercer los derechos y obligaciones inherentes a la patria potestad de la que son titulares, así como participar, en igualdad de condiciones, en el desarrollo y crecimiento de los hijos, de forma tal que no se pierdan, ni se desvanezcan, los vínculos afectivos y seguros con sus progenitores cara a su ulterior integración en el mundo de los adultos, y la importancia que los modelos paterno y materno tienen para el desarrollo de la personalidad de los niños.

En el sentido expuesto, reputando tal régimen de comunicación como constitutivo del interés del menor podemos citar las sentencias 386/2014, 2 de julio (JUR 2014, 252387 ); 393/2017, de 21 de junio (RJ 2017, 3039 ); 311/2020, de 16 de junio (RJ 2020, 2294 ); 559/2020, de 26 de octubre (RJ 2020 , 4166 ) y 175/2021, de 29 de marzo (RJ 2021, 1427), entre otras.

La custodia compartida se halla, pues, condicionada, como todas las medidas referentes a los niños y niñas, a la satisfacción de su primordial interés, y es reputada abstractamente beneficiosa, en tanto en cuanto: 1) se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) se evita el sentimiento de pérdida; 3) no se cuestiona la idoneidad de los progenitores; 4) se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores ( sentencias, 433/2016, de 27 de junio (RJ 2016, 3717 ); 526/2016, de 12 de septiembre (RJ 2016, 4435 ); 545/2016, de 16 de septiembre (RJ 2016, 4449 ); 413/2017, de 27 de junio (RJ 2017, 3077 ); 442/2017, de 13 de julio (RJ 2017, 3622 ); 654/2018, de 30 de noviembre , 175/2021, 29 de marzo (RJ 2021, 1427 ); 870/2021, de 20 de diciembre (RJ 2022 , 259 ) y 238/2022, de 28 de marzo (JUR 2022, 122781); entre otras).

Como pautas a valorar para acordarla hemos fijado las siguientes: la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( sentencias 242/2016, 12 de abril (RJ 2016, 1336 ); 369/2016, de 3 de junio (RJ 2016, 2330 ); 545/2016, de 16 de septiembre (RJ 2016, 4449 ); 559/2016, de 21 de septiembre (RJ 2016 , 4451 ) ; 116/2017, de 22 de febrero (RJ 2017, 650 ); 311/2020, de 16 de junio (RJ 2020 , 2294 ) y 175/2021, 29 de marzo (RJ 2021, 1427), entre otras muchas)".

Valorando estas circunstancias en el caso de autos teniendo en cuenta que desde mayo de 2023 según se manifestó en el acto de juicio concretamente la abuela materna el menor este no ve a su padre siendo un hecho no controvertido qué padre e hijo llevan meses sin verse el hijo se niega a ir con el padre manteniendo además una mala relación con la pareja de este, siendo frecuentes las desavenencias entre ambos progenitores presenciadas por el menor se considera dada la falta de relación de padre e hijo inadecuado establecer en este momento un régimen de guarda y custodia compartida pareciendo más conveniente para el interés del menor la permanencia en la situación actual procurando la normalización de la relación con el padre que permita en su momento de darse las circunstancias para ello el establecimiento de esa guarda y custodia compartida. En cuanto a los alimentos concretamente su elevación establecida en la recurrida se estima adecuada a la vista del aumento de los ingresos del padre. Por lo expuesto procede desestimar el recurso de apelación interpuesto.

TERCERO.- Dada la naturaleza de los temas debatidos no procede hacer expresa imposición en cuanto a las costas de la apelación de conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo