Sentencia Civil 259/2023 Audiencia Provincial Civil de Asturias nº 5, Rec. 265/2023 de 06 de julio del 2023

PRIMERO.- En los presentes autos de modificación de medidas, promovido por Don Jose Antonio frente a la que fuera su pareja Doña Delia, con la que tuvo dos hijos Luis Francisco y Victorino de 15 y 13 años respectivamente, se interesó la modificación de las medidas acordadas en el procedimiento anterior, en el que en la sentencia de primera instancia de 28 de enero de 2.020 se había atribuido la patria potestad conjunta a ambos progenitores, otorgando la guarda y custodia de los mismos a la madre, con quien residirán los menores; asimismo se estableció un régimen de visitas y la distribución de los períodos vacacionales, estableciendo que el domicilio familiar se atribuía al padre, tratándose de una vivienda alquilada, al constar que la madre y los hijos contaban con vivienda en propiedad, fijándose para alimentos la cantidad de 200 € para cada hijo y señalándose que los gastos extraordinarios serían sufragados por mitad por ambos progenitores. Esta sentencia fue modificada por la dictada en grado de apelación por la Sección 6ª de esta Audiencia Provincial en fecha 5 de octubre de 2.020. En esta resolución se modificó la sentencia de primera instancia en el único extremo relativo al régimen de visitas, acordando que los menores pasen con el padre las tardes de lunes a jueves en que la madre tenga horario de tarde, recogiéndolos a la salida del colegio, bien el mismo u otra persona que designe, y reintegrándolos al domicilio materno a las 20 horas. Y en la semana que la madre trabaje por las mañanas se mantiene el día intersemanal del miércoles acordado, respetando y manteniendo las actividades extraescolares y clases a las que puedan asistir los menores.

Sostiene el actor que se ha producido una modificación en las circunstancias, tanto de las del padre como las de los hijos, que justifican su petición de que se atribuya a los progenitores la guarda y custodia compartida y para ello hace referencia a que ambos hijos han empeorado de forma importante en el rendimiento escolar, llegando incluso a comunicar el centro al padre la necesidad de un cambio de estrategia de los estudios. El horario laboral de la madre repercute de forma importante en una falta de control académico y de higiene, situación esta que se manifiesta de forma grave en el desarrollo de los hijos. El rendimiento escolar de los niños es muy bajo, habiendo suspendido varias asignaturas, lo que imputa a que la madre no lleva un control adecuado de sus estudios, ni pone los medios necesarios para el desarrollo educativo de sus hijos, no obstante ello la madre no hizo caso de las advertencias que el centro escolar denunciaba habiendo relegado el control y ayuda escolar diaria de los menores (deberes y exámenes) a una profesora particular, sin que dicha ayuda haya tenido resultados, aconsejando el Centro el cambio de estrategia en el control y ayuda escolar, a lo que la madre hizo caso omiso. En el momento de la interposición de la demanda de modificación de medidas la madre tenía, según se indica en la demanda, un trabajo por turnos de mañana, tarde y noche, lo que se estima no conveniente para la rutina de los niños y que además, a pesar de lo acordado por la sentencia de la Audiencia Provincial sobre el régimen de visitas del padre, se producen continuos incumplimientos. Por su parte el padre tiene una pareja estable con la que convive, la cual se lleva muy bien con los hijos del actor, el horario del padre es estable, actualmente trabaja hasta las 15,30 horas de la tarde y no tiene problemas para poder estar con sus hijos, además cuenta que ha pasado del sistema de alquiler a haber adquirido una vivienda en propiedad, aportando escritura pública de ello, en la que se está realizando obras para habilitarla y acomodarla a los fines de residencia. Se concluye que con el sistema de guarda y custodia compartida en cuanto al disfrute de la vivienda no habría nada que establecer al respecto, ya que cada progenitor tiene su vivienda en propiedad y se les establecería un régimen de visitas y comunicación para los períodos vacaciónales, y en cuanto a los alimentos quedaría extinguida la pensión de alimentos fijada a cargo del padre, asumiendo cada progenitor los gastos y necesidades de los menores en los períodos que se encuentren con cada uno de ellos y los gastos escolares, libros, material escolar, actividades extraescolares, como clases particulares, ropa deportiva, serán abonados al 50% y lo mismo los gastos extraordinarios. En cuanto al fondo del asunto cita las sentencias del Tribunal Supremo sobre el tema de la custodia compartida y considera que es el sistema más adecuado para la guarda y custodia de los menores.

Por su parte la demandada Doña Delia se opone al cambio pretendido y realiza matizaciones a las afirmaciones efectuadas por el actor; y así, respecto al rendimiento escolar manifiesta que por ejemplo un boletín de notas que se aporta corresponde al curso 2019/2020, es decir, antes de la adopción de las medidas actuales, que en este momento Luis Francisco ha mejorado su rendimiento académico desde la adopción de las medidas del procedimiento anterior y en cuanto al otro hermano aprobó todas las asignaturas, por lo que puede afirmarse que también ha mejorado su rendimiento académico. Niega la existencia de falta de higiene en los menores y transcribe alguno de los mensajes intercambiados al respecto, como asimismo hace hincapié en el tema de la ayuda psicológica y la oposición del actor a llevar a Victorino al psicólogo. En suma, sostiene la demandada que no ha habido una modificación de circunstancias, si bien debe señalarse que tratándose de menores para alterar el sistema establecido no es necesario que se produzca una modificación o una alteración de las circunstancias, sino que se acredite cuál es el mejor sistema en interés del menor; manifiesta que mientras que ella tiene un apoyo grande en su madre, que vive en el mismo edificio y que se hace cargo en numerosas ocasiones de sus nietos, en el caso de la madre de Don Jose Antonio no está en las mismas condiciones; y que en cuanto a la pareja de aquél se desconoce todo respecto a la misma si conviven o no conviven, y si ella se puede hacer cargo de la situación que la convivencia de dos niños supone; por último, entiende que la vivienda adquirida es antigua y no se encuentra en óptimo estado de conservación, por lo cual interesa la desestimación de la demanda.

La Juzgadora "a quo" dictó sentencia desestimando la demanda; tras exponer las alegaciones de las partes y la prueba practicada, fundamentalmente el interrogatorio de la madre y los mensajes enviados por uno y otro progenitor, considera que la custodia compartida interesada por el actor debe desarrollarse en el marco de una relación pacífica y serena entre los progenitores en la que medie la racionalidad y fluya la comunicación y en el presente caso es una relación conflictiva la existente entre ambos, circunstancias que no favorecen el establecimiento de una custodia compartida, añadiendo que el progenitor no custodio ha de tomar en consideración el bienestar de los menores, debiendo anteponer el interés real de sus hijos que sin duda prevalece sobre el conflicto que mantiene con la demandada que se refleja en los distintos mensajes y conversaciones mantenidas entre ambos vía whatsapp, que obran unidos a las actuaciones, cita diversas sentencias del Tribunal Supremo en la materia y de esta Audiencia Sección 7ª y, tras señalar que debe primar el interés superior de los menores, acota con las resoluciones judiciales dictadas en el procedimiento en el año 2.020, que tuvieron en consideración la exploración de uno de los niños llevada a cabo en su momento y el correspondiente informe psicológico para rechazar la custodia compartida. Asimismo considera que no ha resultado acreditado una merma en el rendimiento escolar de los menores atendida a la documental aportada en el acto de la vista y tampoco se han demostrado las afirmaciones contenidas en el escrito rector sobre la supuesta falta de higiene o disciplina que hayan motivado el desamparo de los niños; además señala que no consta probado que sea voluntad de los menores acceder al cambio del sistema actual en el sentido solicitado por el progenitor y son todo ello circunstancias o cuestiones que el progenitor ha de tomar en consideración, constituyendo un obstáculo para el desarrollo del régimen de coparentalidad interesada, pues sin duda comportarán una alteración de las rutinas y la vida estable de los menores, quienes hasta el momento permanecen bajo la guarda y custodia de su madre. Tras ello desestima la demanda y mantiene el régimen anterior establecido; frente a esta resolución interpuso Don Jose Antonio el presente recurso de apelación y solicita la revocación de la resolución recurrida y que se estime la pretensión de su demanda.

SEGUNDO.- Discrepa la parte apelante de la conclusión de la Juzgadora que entiende que se trata de unos niños cuyos padres residen próximos uno al otro, pues aunque la parte demandada manifiesta que cuando estaba en alquiler el actor sí residían a escasa distancia uno del otro, en la actualidad cuando adquirió la vivienda a la que nos referíamos en líneas anteriores se encuentran los hijos más alejados del domicilio de la madre. Sobre este extremo baste señalar que se trata de una distancia corta entre uno y otro domicilio, situados ambos el de la madre en DIRECCION000, capital del concejo y el del padre en DIRECCION001, como se ha dicho a escasa distancia de DIRECCION000 capital del concejo donde tiene la madre su residencia y donde está el centro escolar de los niños. Sostiene el padre que ha quedado acreditado que el rendimiento escolar de los niños no es bueno, aunque reconoce que ha mejorado, que necesitan un control académico y una ayuda diaria en las tareas y deberes del centro escolar, que necesitan un horario estable y un control en su conducta y considera que ha quedado acreditado a medio de la abundante documental aportada por el demandante que desde que la madre ha tenido conocimiento de la presente demanda su actitud respecto al cumplimiento de las visitas por parte del padre así como la ayuda y control académico de los hijos han mejorado, pues esta situación ha repercutido favorablemente en la estabilidad de los niños tanto a nivel personal como académico y de conducta, de modo que entiende que si desde que la madre tuvo conocimiento de la demanda ha mejorado el contacto y las visitas del padre con sus hijos, de modo que la semana que la madre tiene horarios por la tarde el padre está con sus hijos de lunes a jueves desde la salida del colegio hasta las 20 horas ayudando a sus hijos en las tareas escolares y actividades extraescolares, ello evidencia que los menores tienen un mayor control académico de horarios y controles de conducta. Señala asimismo que la relación de él con sus hijos es muy buena. Igualmente pone de manifiesto que en el interrogatorio practicado en la primera instancia Doña Delia manifestó que el hijo menor quería vivir con el padre y el mayor quiere verle cuando él quiera y que su rechazo a la guarda y custodia compartida es porque quiere que los hijos vivan con ella y se transcribe en el recurso notas de los profesores respecto a los niños, el tema de los deberes que no cumplimentan, aunque el propio padre manifestó que hubo una mejoría en esta situación también desde la presentación de la nueva demanda y reproduce asimismo conversaciones con la madre que evidencian las situaciones de conflictividad que la expareja vive.

Por su parte la madre solicita la confirmación de la sentencia y considera que es el sistema más adecuado para el interés de los menores, que estos siempre han vivido con ella, que el rendimiento de los niños ha mejorado, que los menores viven en unas condiciones ideales tanto de orden como higiene, que no existe falta de control psicológico de los hijos, que el hijo mayor cuando fue explorado en el anterior procedimiento, porque en éste no se le exploró ni al otro hermano en la primera instancia, manifestó que quería vivir con su madre pero que no tenía inconveniente en que se acordara unas visitas con el padre, señala la necesidad de que se ha de tener en cuenta las manifestaciones de los hijos, como se evidencia a través de normativa nacional e internacional, y reitera que la relación entre los progenitores no es buena, lo que a su juicio es un dato a tener en cuenta para el no establecimiento de la custodia compartida.

El Tribunal Supremo ha manifestado en la sentencia de 2 de julio de 2.014: "La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC (LEG 1889, 27) debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2.013 (RJ 2013, 3269) de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea" ( STS 25 de abril 2.014 (RJ 2014, 2651)).

Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2.013 (RJ 2013, 5002): "se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil (LEG 1889, 27) ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero (RCL 1996, 145), de Protección Jurídica del Menor, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel". Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos.

Pues bien, los hechos que tiene en cuenta la sentencia conducen a este régimen. Ambos progenitores reúnen capacidades adecuadas y suficientes para el correcto ejercicio de sus responsabilidades parentales y lo que se debe extraer de esta conclusión, más que el beneficio que van a experimentar los hijos manteniéndose bajo la custodia de su madre, es el beneficio que va a representar la custodia compartida. No existe ningún dato que permita ratificar las conclusiones a las que llega de la sentencia, posiblemente influenciada por el inadecuado y complejo sistema de comunicaciones entre los padres y sus dos hijos, que pretendía instaurarse por el gabinete, y que tiene sin duda solución.

Ambos progenitores cuentan con capacidad para atender a sus dos hijos de manera adecuada. Ambos mantienen vías de comunicación para temas relacionados con los mismos, como refiere el informe del equipo psicosocial, y su relación se ha desarrollado con normalidad, procurando adaptar a los hijos a la nueva situación, estando próximos sus domicilios en una pequeña localidad. Tomar como referencia el acuerdo previo por el cual la guarda y custodia la debía ostentar la madre supone desconoce la realidad de las cosas y lo que es más grave, deja sin valorar la actitud de uno y otro progenitor para llegar a un compromiso de custodia provisional tras la ruptura, que no tuvo otra finalidad que la de garantizar el inmediato interés de los menores tratando de no perjudicarles y de no generar un ambiente de conflictividad que repercutiese negativamente en ellos. Téngase en cuenta que el acuerdo se alcanza tras el verano de 2.012 y que la demanda se formula ese mismo año. Se trataba, sin duda, de un régimen transitorio a la espera de lo que se resolviera judicialmente pues, al cabo, ambas partes no dirimieron sus diferencias de común acuerdo, sino mediante resolución judicial; resolución que impuso un régimen de visitas tan amplio a favor del esposo (fines de semana alternos, de jueves a lunes, y comunicación intersemanal en las tardes de los martes y jueves, además de las correspondientes a los periodos vacacionales) que sorprende que no se adoptara el que ahora se instaura mediante la estimación del recurso puesto que el cambio para los menores sería mínimo y sin duda más beneficioso."

Sobre Las relaciones conflictivas entre los progenitores en el régimen de la custodia compartida se ha pronunciado el Tribunal Supremo entre otras en la sentencia de 7 de julio de 2.022 en la que ha declarado:"Hemos señalado que, para establecer un régimen de custodia compartida, no se exige un acuerdo sin fisuras entre los progenitores, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo de los menores, así como unas habilidades para el diálogo que se deben suponer concurrentes ( sentencias 545/2016, de 16 de septiembre (RJ 2016, 4449 ); 559/2016, de 21 de septiembre (RJ 2016, 4451 ); 23/2017, de 17 de enero (RJ 2017 , 352 ) y 404/2022, de 18 de mayo (JUR 2022, 181909), entre otras), sin que la existencia de desencuentros propios de la crisis de convivencia justifique per se, que se desautorice este específico régimen de comunicación. Sería preciso que existiese prueba de que dichas diferencias o enfrentamientos afectaran de modo relevante a sus hijos menores, causándoles un perjuicio ( sentencias 433/2016, de 27 de junio (RJ 2016 , 3717 ) y 175/2021, de 29 de marzo (RJ 2021, 1427)).

En definitiva, como señala la sentencia 318/2020, de 17 de junio (RJ 2020, 2187).

"En íntima relación con ese interés es cierto que la sentencia de 30 de octubre de 2014, rc. 1359/2013 (RJ 2014 , 5268), a que hace mención la de 17 de julio de 2.015, rc. 1712/2014 , afirma que "Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad". Pero ello no empece a que la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, no autoricen per se este régimen de guarda y custodia, a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos.

Para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial ( STS de 16 de octubre de 2.014 (RJ 2014, 5165), rec. 683/2013 ).

Insisten en esa doctrina las sentencias 433/2016, de 27 de junio (RJ 2016 , 3717 ), y 409/2015, de 17 de julio (RJ 2015, 2784)".

En el mismo sentido, las sentencias 242/2018, de 24 de abril (RJ 2018 , 1598 ) y 175/2021, de 29 de marzo (RJ 2021, 1427).

2.3 Estimación de recurso

Nos hemos manifestado en el sentido de que son criterios determinantes para enjuiciar la procedencia del régimen de custodia compartía, la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con los menores y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( sentencias 242/2016, 12 de abril (RJ 2016, 1336 ); 369/2016, de 3 de junio (RJ 2016, 2330 ); 545/2016, de 16 de septiembre (RJ 2016, 4449 ); 559/2016, de 21 de septiembre (RJ 2016, 4451 ); 116/2017, de 22 de febrero (RJ 2017, 650 ); 311/2020, de 16 de junio (RJ 2020 , 2294 ) y 175/2021, de 29 de marzo (RJ 2021, 1427); entre otras muchas)."

En el presente caso ya hemos dejado constancia de una relación conflictiva de los padres, de la buena relación de los hijos con ellos y con la familia de estos, abuelas y pareja del demandante, habiendo manifestado ambos hijos en la exploración realizada en la segunda instancia que desean seguir como hasta el momento, es decir, viviendo con la madre, teniendo un régimen de visitas con el padre, manifestando el hijo mayor que le gustaría ver al padre cuando él quisiera y el hijo pequeño matizó que le gustaría ver a su padre todos los días. La distancia entre ambos domicilios es escasa. Aún cuando los progenitores manifiestan que durante la tramitación del presente procedimiento ha mejorado la situación académica de los hijos, lo cierto es que de la exploración realizada en la segunda instancia y de la prueba testifical practicada en esta apelación se puso de manifiesto no obstante la mejora en el rendimiento a la que aludíamos en líneas anteriores, que el hijo mayor tiene que repetir el curso y el segundo ha suspendido tres asignaturas, pero pasa de curso. La relación de los padres es conflictiva, como se puede observar por la documental aportada, aunque evidencia la existencia de múltiples contactos y la confrontación suele ser en cuanto a la recogida de los menores o sus discrepancias respecto a la higiene de los mismos, extremo en que el apelante reconoce que se ha mejorado y la Sala estima respecto a esa relación conflictiva que tampoco la misma es extrema, surgiendo discrepancias en los extremos referidos, concretamente al momento de recoger a los niños o sobre el tema de las tareas académicas, ante lo cual la Sala estima que esa confrontación no llega al extremo de hacer desaconsejable el régimen de la guarda y custodia compartida, que se estima que es el más adecuado y en el presente caso es el que se considera pertinente en atención al interés de los menores, llevándose a cabo por semanas alternas, produciéndose el cambio de guardia los lunes; tratándose de días lectivos los menores permanecerán en períodos semanales desde el lunes desde la salida del colegio hasta el lunes siguiente a la salida del centro escolar y cuando se trate de períodos no lectivos se da la guarda y custodia alternada semanalmente, recogiéndoles el progenitor al que le corresponda esa semana en el domicilio del otro progenitor y entregados en el domicilio de éste. Respecto al uso disfrute de la vivienda, cada progenitor tiene una vivienda en propiedad; en lo relativo a los alimentos, cada uno de los progenitores se hará cargo de la habitación y alimentos de los menores la semana que los menores estén con el mismo. En cuanto al resto de gastos ordinarios, serán satisfechos por mitad por ambos progenitores y lo mismo los gastos extraordinarios. Respecto al derecho de visitas y comunicación tendrá cada progenitor la mitad de vacaciones de Navidad, Semana Santa y Verano, eligiendo los años impares la madre y los pares el padre, siendo recogidos los menores en el domicilio del progenitor donde se encuentren y entregados en el domicilio del otro progenitor; en Navidad y Semana Santa corresponderá la mitad de vacaciones con uno de los progenitores y la otra mitad con el otro, eligiendo los años impares la madre y los años pares el padre y con la especificidad de que en el período de Navidad los días de Navidad, Año Nuevo y Reyes el progenitor que no tenga consigo a los hijos podrá tenerlos desde las 11 hasta las 14 horas y el día del padre y de la madre, cumpleaños de progenitores y de los menores, el progenitor que no tenga los hijos podrá estar con ellos desde las 17,30 horas hasta las 20,30 horas.

CUARTO.- Dada la estimación del recurso, y la naturaleza de los hechos debatidos, no procede hacer expresa imposición en cuanto a las costas de ambas instancias, de conformidad con los artículos 394 y 398 de la Ley de enjuiciamiento civil.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente