Sentencia Civil 670/2023 Audiencia Provincial Civil de Asturias nº 1, Rec. 557/2022 de 07 de noviembre del 2023

PRIMERO : Don Luis Angel y Doña Jacinta firmaron con la entidad "CAJA RURAL DE ASTURIAS, S.C.C." un contrato de compraventa, subrogación, novación y constitución de nueva hipoteca el 15 noviembre 2012 en el que se contienen diversas cláusulas que son consideradas abusivas por el prestatario.

La Sentencia de 3 diciembre 2021 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Oviedo en el Juicio Ordinario 1289/2021 declara la nulidad de la cláusula de limitación de la variación del tipo de interés, de la cláusula de comisión de apertura, y de la cláusula de gastos, condenando a la restitución de las cantidades correspondientes.

En el recurso de apelación presentado por "CAJA RURAL DE ASTURIAS, S.C.C." se viene a sostener la validez de la cláusula suelo, así como de la comisión de apertura.

SEGUNDO : Solicitada la nulidad de la cláusula suelo por falta de transparencia, habremos de comenzar destacando la importancia que reviste para superar el control de transparencia la necesidad de dar cumplimiento a una información precontractual suficiente que incida en la transparencia de la cláusula inserta en el contrato que el consumidor ha decidido suscribir. A las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de información que permita que el consumidor pueda adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato.

Como señala la STS 29 enero 2018 "Esta información precontractual es especialmente relevante en este tipo de contratos en que la escritura de préstamo hipotecario se otorga por el prestatario al mismo tiempo en que firma la escritura de compra del inmueble, cuyo pago es objeto de financiación. De tal forma que, aunque en ese momento la consumidora pudiera ser consciente, merced a cómo se redactó la cláusula, de que el interés variable estaba afectado por una cláusula suelo, no tenía margen de maniobra para buscar otro tipo de financiación, con la misma o con otra entidad, sin frustrar la compra concertada para ese día. Es por ello que la información precontractual cumple una función tan relevante. Bastaba que se acreditara que la información contenida en la cláusula «TERCERA bis» le había sido comunicada y explicada a la prestataria con un mínimo tiempo de antelación al otorgamiento de la escritura, para que hubiera decidido optar por esa concreta financiación con conocimiento del efecto que sobre el precio del préstamo podía operar la limitación del interés variable por debajo. Como en nuestro caso no consta que hubiera existido esta información precontractual, que es algo más que poner a disposición de los prestatarios el borrador de la escritura pública de préstamo hipotecario, la sentencia recurrida ha infringido la reseñada jurisprudencia sobre el contenido y alcance del control de trasparencia de este tipo de cláusulas".

Pero este plus de información a que hacemos referencia no se satisface simplemente con la información de la existencia de ese suelo que opera como límite a la variación a la baja del tipo de interés. Como señala la STS nº 314/2018, de 28 de mayo, en su fundamento jurídico cuarto: "El control de transparencia no se agota en el mero control de incorporación, sino que supone un plus sobre el mismo. Según se desprende inequívocamente de la jurisprudencia del TJUE (sentencias de 21 de marzo de 2013, asunto C- 92/11 , caso RWE Vertrieb ; de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13 , caso Kásler y Káslerne Rábai ; de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 , caso Matei; y de 23 de abril de 2015, asunto C-96/14 , caso Van Hove), no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas. Como venimos diciendo hasta la saciedad, el control de transparencia excluye que, en contratos en que el adherente sea un consumidor, pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como éste la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica le pasó inadvertida, porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se le facilitó la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula".

En el caso examinado encontramos que el contrato documentado en la escritura pública de 15 noviembre 2012 aparece bajo la cláusula de "Límites a la variación del tipo de interés" -redactada en términos similares para ambos préstamos- que el tipo de interés anual no podrá ser inferior a los siguientes porcentajes: 3,15% si se cumplen conjuntamente "los requisitos de contratación de tarjetas y de domiciliación de nómina u otro tipo de ingreso periódico o bien de cobros y pagos de actividad por cuenta propia en los términos recogidos en el Apartado 1o de esta cláusula"; o bien del 3% para el caso de cumplir las siguientes condiciones: "contratación de seguro de vida con Rural Vida, Contratación de seguro de protección de pagos con Seguros Generales Rural, S. A, contratación de plan de pensiones con Rural Pensiones, S.A., plan de ahorro con Rural Vida, contratación de seguro multirriesgo del hogar con Seguros Generales Rural"; o bien del 3,75% en los demás casos.

Acerca del cumplimiento de este deber de información precontractual tiene declarado nuestro Alto Tribunal que no existen medios probatorios tasados para alcanzar tal resultado. Así en la STS 10 octubre 2023 se dice que "El adecuado conocimiento de la cláusula, de su trascendencia y de su incidencia en la ejecución del contrato, a fin de que el consumidor pueda adoptar su decisión económica después de haber sido informado cumplidamente, es un resultado insustituible, aunque susceptible de ser alcanzado por pluralidad de medios. Así lo pusimos también de relieve en la sentencia 171/2017, de 9 de marzo , en que afirmamos que "en cada caso pueden concurrir unas circunstancias propias cuya acreditación, en su conjunto, ponga de relieve con claridad el cumplimiento o incumplimiento de la exigencia de transparencia".

Por su parte la apelante "CAJA RURAL DE ASTURIAS, S.C.C." sostiene en su recurso haber dado cumplimiento al deber de información precontractual mediante el correo electrónico de 18 mayo 2012 remitido a Don Luis Angel y Doña Jacinta (doc. nº 2 contestación) en el que se les informa de la existencia de esta cláusula suelo. Concretamente en dicho correo se hace referencia a que las condiciones ofrecidas por la entidad bancaria incluyen "con un suelo del 3,15%" condicionado a tener contratado un seguro del hogar, tarjeta de débito y de crédito, y nóminas o ingresos superiores a 45.000 euros domiciliados en la entidad. Adicionalmente se habla de un "suelo del 3%" si se contrata alguno de los productos que se enumeran, tales como seguro de vida, plan de pensiones, seguro del hogar. Finalmente se añade que "en ningún caso se podría bajar del Euribor + 1,15% (suelo del 3%)".

Asimismo se alude en el recurso al contenido de las dos ofertas vinculantes aceptadas por los prestatarios el 14 noviembre 2012 (doc. nº 3 y 4 contestación) en las que se alude a un tipo de interés mínimo del 3,75% para el préstamo número NUM000, y de un tipo de interés mínimo del 3,75% para el préstamo número NUM001.

Pues bien, consideramos que el control de transparencia de una cláusula suelo como la que nos ocupa, que aparece escalonada en tres porcentajes diferentes (3,75%, 3,15%, 3%) en función del grado de vinculación de los productos contratados con la entidad bancaria, no se satisface por el solo hecho de fuera conocida por los prestatarios con antelación a la firma del préstamo del 15 noviembre 2012 (correo electrónico del 18 mayo 2012, y las ofertas vinculantes del 14 noviembre 2012). Esta información puede ser suficiente para superar el control de incorporación, pero no lo es para dar cumplimiento a ese plus que exige que la información facilitada sea "relevante" para la toma de decisión por el cliente, esto es, que el consumidor pueda conocer la carga económica que le supone el contrato, y que podría colmarse mediante la presentación de los distintos escenarios a que se enfrenta en función de la evolución de los tipos de interés (ej: mediante simulaciones de esta evolución), facilitando de este modo la comprensión de los efectos de esta cláusula en la economía del contrato.

Es por todo ello que la cláusula debe considerarse nula por no superar el control de transparencia material, procediendo el rechazo del recurso en este extremo.

TERCERO : La comisión de apertura aparece contenida en la cláusula cuarta del contrato de préstamo hipotecario con la siguiente redacción:

Para el préstamo A " La comisión de apertura será del cero coma setenta y cinco por ciento (0,75%) sobre el total del capital prestado, lo que supone la cantidad de mil ochocientos trece euros con veinte céntimos de euro (1.813,20 €) a satisfacer por el prestatario de una sola vez y al momento de la formalización del préstamo"

Para el préstamo B "La comisión de apertura será del cero coma setenta y cinco por ciento (0,75%), sobre el total del capital prestado lo que supone la cantidad de sesenta y un euros con ochenta céntimos de euro (61,80 €), a satisfacer por el prestatario de una sola vez y al momento de la formalización del préstamo"

El examen acerca del control de abusividad de la cláusula de comisión de apertura deberá acomodarse a la doctrina emanada de la STJUE de 16 julio 2020 (asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19) y la más reciente STJUE 16 marzo 2023 (asunto C-565/21).

La STJUE de 16 julio 2020 (asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19) considera primeramente que la cláusula de comisión de apertura no forma parte de los compromisos principales que resultan de un contrato de crédito, por lo que no puede ser calificada como "objeto principal del contrato a los efectos de lo dispuesto en el art. 4 apartado 2 de la Directiva 93/13" (apartado 23). A pesar de tal declaración somete a dicha cláusula al examen que es propio del control de transparencia, para lo cual acude a una serie de parámetros tanto positivos como negativos. Por lo que se refiere a los primeros, para la valoración del carácter claro y comprensible de tal cláusula el juez competente deberá comprobar los siguientes elementos:

a) Que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se deriven para él de dicha cláusula, entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella y verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen (apartado 39)

b) La notoriedad de tales cláusulas no es un elemento que pueda tomarse en consideración al valorar su carácter claro y comprensible (apartado 41)

c) La información obligatoria que la entidad financiera deba dar al potencial prestatario de acuerdo con la normativa nacional es un elemento pertinente para la valoración del carácter claro y comprensible, pues en función, principalmente, de ella decide si desea quedar vinculado contractualmente adhiriéndose a las condiciones redactadas de antemano por el profesional (apartado 42)

d) Debe tomarse asimismo en consideración, como información ofrecida por el prestamista en el contexto de la negociación del contrato, la publicidad de la entidad financiera en relación con el tipo de contrato suscrito (apartado 43)

e) Puede tomarse en consideración la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo en la medida en que esta estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito (apartado 44)

f) La ubicación y estructura de la cláusula en cuestión que permitan constatar si constituye un elemento importante del contrato (apartado 46)

Sin embargo se descartan como elementos pertinentes para valorar el carácter claro y comprensible de esta cláusula:

a) La característica consistente en que la redacción, ubicación y estructura de una cláusula permitan apreciar que constituye un elemento esencial del contrato (apartado 45)

b) No es necesario que el prestamista esté obligado a precisar en el contrato de que se trate la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales (apartado 32)

Y por lo que respecta al control de contenido o control de abusividad, la STJUE de 16 julio 2020 concluye (apartado 59) que la cláusula de comisión de apertura no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que pueda incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor, a menos que:

a) No pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas

b) Que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo

Por otra parte, y dentro del ámbito de este control de abusividad, se descarta que el prestamista venga obligado a demostrar que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido (tal y como se exigía en los apartados 78 y 79 de la STJUEC de 16 julio 2020).

En aplicación de los criterios anteriormente expuestos, nuestro Alto Tribunal ha dictado la STS 816/2023, de 29 de mayo, en la que, tras advertir de que no cabe una solución unívoca sobre la invalidez o invalidez de esta cláusula, puesto que dependerá del examen individualizado de cada caso, establece las siguientes consideraciones con relación la cláusula de comisión de apertura:

Primero: "Respecto a la información relacionada con la normativa nacional, a la que hace referencia el apartado 42 de la sentencia del TJUE, los requisitos de transparencia de la comisión de apertura que exigía la normativa bancaria que regía en la fecha del contrato (apartado 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios) eran los siguientes: (i) la comisión debía comprender todos («cualesquiera») los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; (ii) debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente «comisión de apertura»; (iii) dicha comisión se devengaría de una sola vez; y (iv) su importe y su forma y fecha de liquidación debían estar especificados en la propia cláusula. Todos estos parámetros se cumplen en el caso de la cláusula litigiosa. Además, en la escritura pública consta que la entidad financiera había entregado a los acreditados un ejemplar de las tarifas de comisiones y el notario dio fe de que las condiciones financieras de la oferta vinculante eran coincidentes con las del documento público, así como que el proyecto de escritura había estado a disposición de los consumidores, para su examen en la notaría, durante los tres días hábiles anteriores al otorgamiento".

Estas previsiones concurren en el caso aquí examinado toda vez que consta en la propia escritura que el Notario hace constar que "La parte prestataria manifiesta que ha recibido adecuadamente y con Ia suficiente antelación la ficha de información personalizada. Y yo el Notario, hago constar que no existen discrepancias entre las condiciones de la oferta vinculante y el presente documento, informando a la parte prestataria de la obligación que tiene la Entidad acreedora de poner a su disposición tanto la ficha de información personalizada como de aceptar finalmente las condiciones ofrecidas en la oferta vinculante dentro del plazo de su vigencia". Y asimismo se hace constar que "Compruebo que ninguna de las cláusulas no financieras del contrato implican para el cliente comisiones o gastos que debieran haberse incluido en las cláusulas financieras" (apartados c) y f) de la cláusula de advertencias).

Segundo: "En cuanto a la posibilidad de que el consumidor pueda entender la naturaleza de los servicios prestados en contrapartida a la comisión de apertura, sobre dicha base legal de que retribuye los gastos de estudio y preparación inherentes a la concesión del préstamo, la cláusula figura claramente en la escritura pública, individualizada en relación con otros pactos y condiciones (incluso los relativos a otras comisiones), sus términos están resaltados y queda claro, mediante una lectura comprensiva, que consiste en un pago único e inicial si se dispone de una sola vez de la totalidad del crédito, tal y como sucedió".

En el caso presente la cláusula de comisión de apertura (cláusula cuarta) aparece individualizada en relación con el resto de cláusulas que establecen otro tipo de comisiones, el importe de la comisión aparece destacado en letra mayúscula respecto del resto del texto de la cláusula, y su pago se ajusta a las previsiones arriba expuestas.

Tercero: "Y respecto de lo que supone económicamente, también es fácilmente comprensible en cuanto a su coste, que está predeterminado e indicado numéricamente, y además los prestatarios supieron de su cobro en la misma fecha, puesto que se les detrajo del total dispuesto. Aparte de que se incluye como uno de los conceptos integrantes de la TAE".

También en este caso el importe de la comisión se cargó en la cuenta del prestatario en el momento de la firma del préstamo.

Cuarto: "No hay solapamiento de comisiones por el mismo concepto, ya que del examen de la escritura pública no consta que por el estudio y concesión del préstamo se cobrara otra cantidad diferente. En el documento figuran otras comisiones, pero por conceptos distintos y claramente diferenciados, tanto en su ubicación como en su enunciado, cuales son la comisión por subrogación, la comisión de reclamación de impagados, la comisión de compromiso sobre la parte de crédito no dispuesta o la comisión por amortización anticipada".

El resto de comisiones que se contienen en la estipulación cuarta de la escritura no se corresponden con conceptos que puedan solaparse o coincidir en su contenido con lo que supone la comisión que aquí nos ocupa.

Quinto: "Respecto de la proporcionalidad del importe, con todas las cautelas que supone tener que examinar este requisito sin incurrir en un control de precios, no parece que una comisión de 845 € sobre un capital de 130.000 € sea desproporcionada, en cuanto que supone un 0,65% del capital. Según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, dicho coste oscila entre 0,25% y 1,50%".

Finalmente, también en lo que respecta a la proporcionalidad del importe de esta comisión, la reunión de Magistrados de las Secciones Civiles de esta Audiencia Provincial, en Pleno celebrado el 8 junio 2023, acordó por unanimidad el siguiente acuerdo: "Al analizar las acciones antedichas y dilucidarla validez o invalidez de las citadas comisiones se seguirán las pautas sentadas en la STS 816/2023 de 29 de Mayo , en interpretación de la STJUE de 16 de Marzo de 2023 , respecto a la aplicación a las comisiones de los controles de incorporación, de transparencia y de contenido, con la precisión en este último de que al valorar la proporcionalidad del importe de la comisión se tendrá como proporcional una comisión cuyo montante oscile entre el 0,25% y el 1,50% del capital de préstamo con un límite cuantitativo de 1000 euros".

Pues bien, en el caso aquí examinado encontramos que la comisión de apertura del préstamo A no se ajusta a tales parámetros, por lo que la comisión de apertura fijada en 1.813,20 euros debe ser reputada como abusiva.

Sin embargo la comisión de apertura del préstamo B sí respeta los anteriores criterios, de manera que su importe de 61,80 euros no puede ser tenido como desproporcionado en relación con un capital prestado de 8.240 euros.

En definitiva, las consideraciones anteriormente expuestas deben conducir a declarar que la cláusula de comisión de apertura incluida en la escritura de préstamo hipotecario es abusiva en relación con el préstamo A, pero fue transparente y no abusiva en relación con el préstamo B, procediendo estimar parcialmente el recurso de apelación.

CUARTO : Por lo que se refiere a las costas de la primera instancia, no procede realizar su expresa imposición ante la estimación parcial de la demanda ( arts. 394 y 397 LEC).

No procede tampoco realizar imposición de las costas de esta alzada ante el acogimiento del recurso ( art. 398 LEC).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente