Sentencia Civil 57/2024 Audiencia Provincial Civil de Asturias nº 4, Rec. 537/2023 de 07 de febrero del 2024

PRIMERO. - Resumen del litigio. Planteamiento del recurso.

1. Los litigantes, Luis Antonio y Raquel, que contrajeron matrimonio el 12 de julio de 2008, son padres de dos hijas menores de edad, Cecilia, nacida el NUM000 de 2009, y Concepción, que nació el NUM001 de 2016. Cuentan, en la actualidad, con 14 y 7 años de edad respectivamente.

2. El 16 de marzo de 2022 Luis Antonio presentó la demanda que ha dado lugar a este procedimiento de divorcio, en la que solicitó la guardia y custodia compartida de las menores, sin pensión alimenticia a cargo de ninguno de los cónyuges, aún con la obligación de cada uno de ellos de ingresar en una cuenta común la cantidad de 150 € mensuales para hacer frente a las necesidades no estrictamente alimenticias y de contribuir a los gastos extraordinarios por mitad. En la demanda se hacía referencia a la vivienda familiar y se proponía que las menores continuaran viviendo en ella, alternándose los progenitores en los períodos de ejercicio de la custodia compartida.

3. Raquel se opuso a la demanda y solicitó la atribución de la guarda de custodia de las menores, con el régimen de visitas que precisó en la contestación a la demanda y el resto de medidas que constan en ella.

4. La sentencia de primera instancia declaró el divorcio de las partes y, en lo que ahora interesa, estableció un régimen de custodia compartida por quincenas alternas y atribuyó el uso de la vivienda que había sido familiar a la madre y a las hijas por un período de un año, hasta el 16 de septiembre de 2024. A partir de esa fecha, la vivienda quedaría sujeta al proceso de liquidación de la sociedad de gananciales, con la facultad del demandante de instar la ejecución y la obligación de la madre de abonar la mitad del importe de la renta de un piso similar, así como los daños y perjuicios causados. En cuanto a los alimentos de las menores, la sentencia estableció que cada progenitor se haría cargo de los gastos de alimentación estricta, y que para atender el resto de los gastos ordinarios los progenitores debían ingresar mensualmente la suma de 400 €, en proporción del 60% a cargo del padre (240 €) y del 40% a cargo de la madre (160 €). Los gastos extraordinarios serían sufragados también en estas proporciones.

5. Luis Antonio ha formulado recurso de apelación en el que impugna los pronunciamientos relativos a la atribución del uso de la vivienda que fue familiar y a la contribución a lo que denomina gastos extraordinarios. Sobre la primera cuestión, alega que ha tenido conocimiento después del juicio de que la señora Raquel es propietaria de una vivienda en DIRECCION000, lo que convierte a la apelante en el titular del interés más necesitado de protección, ya que no dispone de ninguna otra vivienda, y le lleva a solicitar la atribución de la utilización de la vivienda hasta el 16 de septiembre de 2024, en mismas condiciones que la sentencia recurrida había establecido para su uso por la parte demandada. Sobre el segundo extremo, solicitó que los gastos extraordinarios fueran sufragados al 50%.

6. Raquel se opuso al recurso de apelación y a su vez impugnó la sentencia, en el sentido de solicitar la atribución la guarda y custodia de las menores, y subsidiariamente, la ampliación del plazo de uso de la vivienda hasta los tres años.

7. El Ministerio Fiscal se opuso en parte al recurso de apelación, si bien se mostró conforme con la petición de que los gastos llamados en el recurso "extraordinarios" fueran repartidos al 50%. No hizo alegaciones a la impugnación de la sentencia.

8. Por auto de 22 de noviembre de 2023 se admitió la prueba documental propuesta por Raquel con su escrito de oposición al recurso e impugnación de la sentencia.

SEGUNDO.- Impugnación de la sentencia por la parte demandada (I). El pronunciamiento sobre la guarda y custodia compartida

1. Por razones de sistemática y claridad en la resolución del recurso de apelación y de la impugnación de la sentencia, comenzaremos por examinar el pronunciamiento relacionado con la atribución de la guarda y custodia de las menores. La sentencia recurrida explicó con precisión y con rigor todas las circunstancias importantes en la rutina de las menores y en las obligaciones laborales de los padres, así como las conclusiones del informe psicosocial elaborado sobre la unidad familiar, y concluyó que el interés de las niñas quedaba mejor atendido con un sistema de custodia compartida cuyos detalles constan en el fundamento de derecho cuarto y se reproducen en la parte dispositiva de la sentencia.

2. La parte demandada impugna la sentencia en este punto porque considera que ha establecido un sistema de custodia compartida no solicitado por ninguna de las partes, puesto que la solicitada en la demanda contemplaba otro régimen de utilización de la vivienda. Concurre, a su juicio, incongruencia extra petita en la resolución recurrida, a la que critica además por no haber tenido en cuenta que el demandante no ha aportado un plan contradictorio o plan de patentabilidad.

3. La impugnación de la sentencia debe ser desestimada. No concurre la incongruencia denunciada porque, además de las especialidades que tiene el principio de congruencia en los procesos de derecho de familia con hijos menores de edad, la custodia compartida fue solicitada claramente en la demanda, y el hecho de que la atribución del uso temporal de la vivienda se aparte de la propuesta del demandante, favorable al sistema llamado de casa nido, no convierte a la sentencia en incongruente.

4. Como recuerda, entre otras, la STS 308/2022, de 19 de abril, al analizar, con cita de otras sentencias anteriores de la Sala Primera y de la doctrina del Tribunal Constitucional, la particular naturaleza de los procesos relativos a medidas afectantes a los intereses de los menores:

"[L]la atribución de la condición de primordial y superior al interés del menor, así como su significación como principio de orden público [...] afecta a la regulación de los procedimientos en los que están comprometidos los derechos de los menores, permitiendo excepciones sobre los dos pilares fundamentales en los que se asienta el proceso civil, cuales son los principios de aportación de parte y dispositivo. De esta manera, se potencian las facultades de oficio de los titulares de la jurisdicción y las posibilidades procesales de las partes, lo que encuentra consagración normativa en los arts. 90.2 y 158 CC , 751, 752, 770. 4.ª II, 771.3, 778 bis 4, 778 quáter 8; 778 quinquies 7, de la LEC, entre otros.

Pues bien, la vigencia de dicho principio, permite atemperar la rigidez de las normas procesales o sacrificar los legítimos intereses y perspectivas de terceros [...], así como inspira y rige toda la actuación jurisdiccional, que se desarrolla en los procesos de familia, y que determina, por la prevalencia de este principio constitucional de tuición sobre las normas procesales, la tramitación de dichos procesos bajo un criterio de flexibilidad procedimental ( STC 65/2016, de 11 de abril ), quedando ampliadas la facultades del juez en garantía del interés que ha de ser tutelado ( SSTC 4/2001, de 15 de enero , FJ 4, así como 178/2020, de 14 de diciembre , FJ 3).

En el sentido expuesto, esta última STC 178/2020 , se manifiesta categórica, hablando incluso de un canon reforzado de tutela judicial efectiva, que determina que la aplicación de las normas procesales deba someterse a un criterio de flexibilidad, con atribución de holgadas facultades al juez, con amplios márgenes para las alegaciones de las partes, así como para aportar documentos y todo tipo de justificaciones, con la finalidad de conseguir que el interés del menor pueda ser garantizado.

[...] Como ejemplos de aplicación práctica de esta flexibilización procesal, contamos con la sentencia 304/2012, de 21 de mayo , ratificada por la ulterior 525/2017, de 27 de septiembre , que excepciona, en estos casos, el rigor del deber de estricta congruencia impuesto por el art. 218 LEC , al señalar que el juego de dicho interés superior conlleva a que "[...] no puede alegarse la incongruencia cuando las partes no hayan formulado una petición que afecta al interés del menor, que deberá ser decidida por el juez, en virtud de la naturaleza de ius cogens que tiene una parte de las normas sobre procedimientos matrimoniales, tal como puso de relieve en su día la STC 120/1984 ".

5. En este caso, la demanda explicaba con total claridad en el hecho quinto la pretensión relativa a la custodia compartida de las menores, cuestión a la que se opuso la demandada en su contestación y que fue ampliamente debatida en la vista. El hecho de que el régimen finalmente acordado haya descartado el reparto del uso de la vivienda que propuso el actor responde a la protección del interés de las menores, tal y como se explica en la sentencia recurrida, y, también en parte, al acogimiento parcial de la pretensión subsidiaria de la contestación a la demanda, que solicitaba que, en caso de acordarse la custodia compartida se atribuyera el uso temporal de la vivienda a la demandada. No existe, por todo ello, la incongruencia extra petita alegada en el recurso.

6. El escrito de impugnación de la sentencia no plantea ninguna otra objeción de fondo al sistema de custodia compartida. Compartimos, en todo caso, la valoración de las circunstancias expuesta en la sentencia recurrida y la decisión, correctamente apoyada en la ponderación de los interrogatorios de parte, del informe psicosocial y de la exploración de Cecilia, de que el interés de las menores queda mejor protegido con un sistema de custodia compartida.

7. Hemos reseñado en múltiples sentencias (vid., entre otras, la 268/2023, de 18 de mayo, y la 362/2022, de 13 de octubre) que el Tribunal Supremo ha venido afirmando que " la custodia compartida debe entenderse como el régimen normal e incluso deseable, en tanto permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores en un modelo que se aproxima, en la medida de lo posible, al existente antes de la ruptura de la pareja, evitando el sentimiento de pérdida al tiempo que posibilita que ambos padres participen en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, minimizando así los efectos negativos de la ruptura con el consiguiente beneficio para los hijos"

En todo caso, "l a adopción de uno u otro sistema de custodia deberá siempre supeditarse al beneficio o interés del menor, que es el principio que deberá primar por encima de cualquier otra consideración y por el que los tribunales han de velar incluso de oficio ( arts. 39 de la Constitución , Convención de los Derechos del Niño, arts. 92 y concordantes del Código Civil , Leyes de Protección del Menor y de la Infancia).

Lo que sí resulta relevante es insistir en que " una mayor comunicación de [los menores] con ambos progenitores, como es propio de la custodia compartida, resulta, en principio, de no concurrir circunstancias adversas, beneficiosa para aquélla".

En fin, la STS 404/2022, de 18 de mayo, con cita de otras muchas anteriores, señala lo siguiente:

"[E]s reiterada jurisprudencia la que sostiene, en consonancia con los conocimientos y estudios que nos brinda la psicología, que la guarda y custodia compartida no es una medida excepcional, sino normal e incluso deseable, en tanto en cuanto permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea factible y en cuanto lo sea.

"Se pretende con ello aproximar, en la medida de lo posible, el nuevo modus vivendi (modo de vida), derivado de la ruptura de las relaciones personales entre los padres, al previamente existente de convivencia común en el hogar familiar, al tiempo que garantiza a los progenitores la posibilidad de ejercer los derechos y obligaciones inherentes a la patria potestad de la que son titulares, así como participar, en igualdad de condiciones, en el desarrollo y crecimiento de los hijos, de forma tal que no se pierdan, ni se desvanezcan, los vínculos afectivos y seguros con sus progenitores cara a su ulterior integración en el mundo de los adultos, y la importancia que los modelos paterno y materno tienen para el desarrollo de la personalidad de los niños".

8. El informe psicosocial emitido en las actuaciones, complementado con la declaración en la vista de una de sus autoras, Salome, considera conveniente el establecimiento de un régimen de custodia compartida. En dicho informe se recoge el contexto familiar, en el que destaca el reparto equitativo de tareas desde el inicio de la vida en común de los progenitores, la implicación de parte de la familia extensa -el padre del demandante y la madre de la demandada-, y la magnífica vinculación afectiva de ambos progenitores con las niñas, así como su conocimiento de las rutinas e implicación en las necesidades de ambas. En las entrevistas mantenidas, tanto Cecilia como Concepción muestran una vinculación afectiva estrecha con ambos progenitores y con la familia extensa. Todo ello lleva a concluir a las autoras del informe que las circunstancias de interés, motivación y vinculación afectiva de los progenitores, así como los consensos globales y de cooperación entre ellos, aconsejan la custodia compartida.

9. La sentencia recurrida tiene en cuenta, además, la exploración de Cecilia, que según explica mostró suficiente juicio de madurez y manifestó su deseo de estar con ambos progenitores por quincenas, además de mostrar su opinión de que cada uno de ellos tendría que tener su propio domicilio y no utilizar la vivienda familiar como casa nido.

10. Sobre la alegada ausencia de un plan contradictorio de parentalidad, lo cierto es que, como hemos explicado en otras sentencias de esta sala, como la 128/2022, de 24 de marzo, y la 373/2021, de 15 de octubre, la ausencia formal de un documento expresamente dedicado a establecer los detalles del ejercicio de la custodia compartida no es un obstáculo insalvable cuando ya en la demanda -o en la contestación, según el caso- se indican los términos en los que debe desarrollarse esa custodia, con explicación de las necesidades y disponibilidad de las partes y las rutinas de los menores, que es en lo que en realidad consiste ese plan contradictorio exigido por la jurisprudencia, y que se cumple en este caso con los contenidos expuestos en la demanda, teniendo en cuenta además, que dichos términos fueron ampliamente debatidos en la vista bajo la dirección del juez de primera instancia.

11. Procede, por todo ello, desestimar el primer motivo de impugnación de la sentencia y confirmar el sistema de custodia compartida acordado en ella.

TERCERO.- Uso de la vivienda. Recurso de apelación e impugnación de la sentencia (II)

1. La sentencia recurrida explica que desde que se produjo la ruptura, aproximadamente en el año 2020, las partes han convivido en la vivienda familiar sita en la DIRECCION001 de DIRECCION000. Se trata de una vivienda de carácter ganancial sobre la que pesa una carga hipotecaria, cuyo uso ha sido atribuido por un año a la señora Raquel. En el auto de aclaración de 1 de agosto de 2023 se precisaron los detalles del alcance de dicho uso, para su extensión a los anejos, y de la contribución a los gastos de la vivienda.

El pronunciamiento sobre la vivienda es objeto del recurso de apelación, en el que se solicita la atribución del uso en las mismas condiciones al señor Luis Antonio, y también de la impugnación de la sentencia, en la que se pide que el plazo de atribución se incremente hasta los tres años.

2. La sentencia aplica correctamente la doctrina jurisprudencial según la cual en casos de custodia compartida solo procederá la atribución del uso de la vivienda que fuera familiar si existieran diferencias económicas o personales relevantes entre los progenitores, y siempre con carácter temporal. Su razón decisoria, en este punto, fue doble: (i) la madre carecía de una alternativa donde residir provisionalmente, mientras que el padre podía utilizar el domicilio de sus progenitores, habida cuenta además de la vinculación de las niñas, sobre todo de Concepción, con el abuelo paterno; y (ii) los rendimientos del trabajo del padre son superiores a los de la madre. Por estas dos razones atribuyó el uso de dicha vivienda a la demandada por el plazo de un año, teniendo en cuenta en la fijación del plazo la relativa paridad económica de los progenitores.

3. Ninguna de las partes discute ya en esta segunda instancia los ingresos tenidos en cuenta por la sentencia recurrida. La señora Raquel trabaja en el negocio de hostelería de su madre y cuenta con unos ingresos mensuales mínimos de 1.000 €. El señor Luis Antonio, por su parte, trabaja por cuenta ajena con unos ingresos netos mensuales de unos 1.600 € en doce pagas. La demandada, en su escrito de impugnación, simplemente solicita la ampliación del plazo a tres años, sin exponer ningún argumento, y el apelante alega como hecho nuevo el haber tenido conocimiento de que Raquel es propietaria de una vivienda en DIRECCION000. Invoca el contenido de la ley 7/2015, de 30 de junio, de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de la relación de los progenitores, pero no tiene en cuenta que dicha norma es una ley autonómica cuyo ámbito de aplicación se limita al País Vasco, por lo que no será posible su aplicación a este caso.

4. La titularidad que la demandada ostenta sobre la vivienda sita en la DIRECCION002 no puede tener las consecuencias que pretende el apelante. Se trata de una vivienda de dos habitaciones en la que reside desde hace muchos años -al menos desde 2007, según el certificado de empadronamiento aportado con el escrito de impugnación- la madre de la demandada con su pareja. No es en absoluto creíble que el demandante ignorara la existencia y la titularidad de esta vivienda, ya que de hecho fue el domicilio familiar durante unos años, y en ella vivió la pareja, junto con la madre de la demandada, hasta que compraron el piso de la DIRECCION001, donde se trasladaron aproximadamente en el año 2013. Así resulta del interrogatorio de la demandada, de los documentos aportados con el escrito de impugnación -entre ellos, la comunicación remitida por el demandante a la Consejería de Bienestar Social y Vivienda mucho antes de la iniciación del litigio, en la que manifiesta que la vivienda es privativa de su esposa- y del propio informe psicosocial, que refiere el cambio de domicilio.

Por ello, el argumento del recurso de apelación basado en el conocimiento de este hecho en fecha posterior a la sentencia recurrida no tiene ninguna consistencia. Desconocemos las razones por las que las partes, plenamente conscientes de la existencia de dicha vivienda y de que figura en el Registro de la Propiedad a nombre de Raquel, no lo tuvieron en cuenta ni en la demanda ni en la contestación, ni tampoco en la gestión de su crisis de pareja en la que, como se ha apuntado, ambos cónyuges han seguido viviendo bajo el mismo techo durante unos tres años. Desconociendo esas razones, lo que evidencia ese silencio común es que, por más que se trate de una vivienda titularidad de la demandada, carece de la disponibilidad inmediata de la misma, ya que en ella reside desde hace casi 17 años su madre y sus dimensiones no permiten un uso compartido.

En estas circunstancias, la titularidad de la vivienda no produce una liquidez económica inmediata, ya que sería necesario un plazo razonable para recuperar su uso, bien para la utilización directa, bien para la obtención de un rendimiento económico. En consecuencia, entendemos que no puede utilizarse ahora sorpresivamente un hecho que el demandante conocía sin ninguna duda antes de la demanda para dejar sin efecto una atribución temporal de uso que se considera acorde a la doctrina jurisprudencial antes citada y a las circunstancias del caso concreto. Por las mismas razones, no procede la ampliación del plazo de utilización en los términos pretendidos por la demandada.

5. Así pues, procederá la desestimación del primer motivo del recurso de apelación y también de la petición subsidiaria de la impugnación.

CUARTO.-La contribución a los llamados gastos extraordinarios de las menores

1. La sentencia recurrida estableció que cada progenitor se haría cargo de los gastos de manutención de las niñas en los periodos respectivos de convivencia, entendiendo por tales gastos los de alimentación estricta. para el resto de gastos (ropa, libros, ocio, regalos para compañeros, material escolar y otros gastos similares) acordó la apertura de una cuenta bancaria donde deben ingresarse mensualmente 400 €, de los que el 60% (240 €) corresponden al padre y el 40% (160 €) a la madre. Iguales porcentajes de distribución aplicó a los gastos extraordinarios (gastos médicos y farmacéuticos no sufragados por la Seguridad Social y cualesquiera otros que tengan tal consideración, siempre previo acuerdo, salvo urgencia médica, y con suficiente justificación documental).

2. El recurso menciona la distribución de los gastos que denomina "extraordinarios" únicamente en el suplico, sin ofrecer ninguna argumentación que sostenga dicha la petición de que sean afrontados al 50%. El apelante no menciona ni discute la diferencia salarial que existe entre las partes, ni vincula explícitamente la modificación de los porcentajes que postula con la titularidad de la vivienda de la DIRECCION002 que, como ya se ha dicho, no ha sido considerada por ninguno de los dos progenitores como un elemento patrimonial a tener en cuenta en la valoración de las respectivas capacidades económicas, por razones que no han aclarado y que seguramente estén relacionadas con el hecho de que dicha vivienda constituya el domicilio familiar de la madre de la demandada desde hace tantos años.

En fin, tomando en consideración estos datos, así como la falta de argumentos específicos sobre esta concreta cuestión, procede la desestimación de esta parte del recurso.

QUINTO.- Costas

1. Pese a que el recurso de apelación no ha prosperado, no se hará imposición de las costas causadas en esta segunda instancia porque así lo justifican la especial naturaleza de los procesos de familia y de los intereses tutelados en ellos, cuando lo que se discute exige una nueva valoración del interés de las menores, defendido con argumentos no irrazonables.

2. Por las mismas razones, la desestimación de la impugnación de la sentencia no conllevará la imposición de las costas causadas en esta segunda instancia.

En atención a lo expuesto, esta Sala pronuncia el siguiente