PRIMERO. La sentencia de instancia, tras reconocer la condición de consumidor del actor, declaró la naturaleza abusiva y consiguiente nulidad de varias cláusulas del contrato de préstamo con garantía hipotecaria concertado por las partes el día 6 de marzo de 2003, y de la novación que del mismo pactaron el 18 de diciembre de 2020. En concreto, y en referencia a ambas operaciones, las que establecían una comisión por apertura y otra por reclamación de posiciones deudoras; y, además, en relación a la primera, la que imponía al prestatario el abono de todos los gastos derivados de la operación. Todo ello con la condena de la entidad bancaria a abonar los importes derivados de su aplicación. Y de la resolución discrepa esta en el recurso en razón de los argumentos que seguidamente se examinan, y a los que añade la petición de que se deje en suspenso su resolución en tanto se resuelve la cuestión prejudicial a la que, seguidamente y alterando por razones lógicas el examen de sus motivos, se da respuesta.
SEGUNDO. No cuestiona la recurrente la declaración de nulidad de la cláusula sobre gastos, y sí únicamente la restitución de los importes derivados de su aplicación. Y, efectivamente, como dice, por auto del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2021 se acordó elevar cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea acerca del momento en que podía situarse el inicio de esa prescripción, recordando: (i) que la jurisprudencia comunitaria tiene reconocida la posibilidad de someter esa acción a plazo de prescripción, citando en este sentido las sentencias del TJUE de 10 de junio de 2021, y 9 y 16 de julio de 2020; (ii) y, que en lo que concierne al comienzo del plazo y con arreglo a la misma jurisprudencia, este no puede situarse, ni en el momento de celebración del contrato (sentencias de 10 de junio de 2021 y 16 de julio de 2020), ni en el instante en que se realizó el pago (sentencia de 22 de abril de 2021), ni el del cumplimiento íntegro del contrato (sentencia de 9 de julio de 2020). Relación a la que cabe añadir la sentencia más reciente de 8 de septiembre de 2022, en la que, para un contrato de crédito, se descarta situar ese día inicial en la fecha de cada prestación realizada por el consumidor cuando "este no estuviera en condiciones de apreciar por sí mismo el carácter abusivo de la cláusula contractual o no tuviera conocimiento del carácter abusivo de esta y sin que se tenga en cuenta la duración del reembolso establecida en el contrato, en este caso treinta años, muy superior al plazo de prescripción legal de (prescripción)". Y, con todo, en atención a esos antecedentes, lo que se sometía a consideración del TJUE al plantear la cuestión prejudicial era la alternativa de situar el día inicial, bien en la fecha de la sentencia firme que declare la nulidad de la cláusula; bien en la de las sentencias del Tribunal Supremo que fijaron la doctrina jurisprudencial sobre los efectos restitutorios -y se citan como tales las de 23 de enero de 2019-; o bien, en último término, la de aquellas sentencias del propio TJUE que declararon que la acción de restitución podía estar sujeta a prescripción, considerando como tales las ya citadas de 9 o 16 de julio de 2020.
Pues bien, expuesto lo anterior, es improcedente dejar en suspenso la resolución del recurso a la espera de la que recaiga en relación a la cuestión prejudicial indicada, porque: (i) Como seguidamente se dirá, esta Sala considera que en el derecho interno no hay razones para disociar el tratamiento que pretende la apelante entre la declaración de nulidad de las cláusulas del contrato y las consecuencias derivadas de esa declaración; y (ii) aunque quiera prescindirse de ese criterio, la decisión sobre la cuestión relativa al día inicial del plazo de prescripción resulta aquí intrascendente. Es claro que ese momento no puede situarse, a tenor de la jurisprudencia comunitaria expuesta, ni en la fecha de celebración del contrato, ni en aquella en que se abonaron los gastos. Y, en las alternativas señaladas en aquel auto, es visto que la acción no podría considerarse prescrita, pues entre cualquiera de los instantes contemplados y la fecha en que el actor formuló la demanda que inicia estos autos (18 de febrero de 2022) no transcurrió el término previsto por el art. 1964.2º del Código Civil.
TERCERO. Como se acaba de indicar, a falta de un pronunciamiento explícito del Tribunal Supremo sobre la cuestión, esta Sala ha venido negando la posibilidad de disociar la nulidad de pleno derecho del contrato, o de alguna de sus cláusulas, de las consecuencias derivadas de ella. Así, en la sentencia de 28 de abril de 2020, en relación a un préstamo usurario, se razonaba: " Si el contrato es nulo de pleno derecho, no despliega efecto jurídico alguno. No cabe establecer la dicotomía que pretende la entidad apelante entre la nulidad del contrato y el reintegro de unas cantidades indebidamente abonadas, en virtud de ese contrato. Y es que el pago indebido se hizo en base a un contrato inexistente. Esa devolución es una consecuencia jurídica inherente a la nulidad del contrato, de lo contrario se dejaría vacía de contenido esa declaración de nulidad. Se frustraría el alcance jurídico de la misma.". Lo que reproducíamos en la sentencia de 14 de octubre de 2021 ( y, en los mismos términos, la de 16 de diciembre de 2021) para señalar que "la restitución que, en su caso, proceda a raíz de la declaración de nulidad del contrato por usurario no es más que la consecuencia derivada de ella, de manera que el propósito de obtener ese reintegro no es una pretensión distinta y diferenciada de la propia acción de nulidad, que, con ser imprescriptible, impide que esa consecuencia desaparezca por el transcurso del tiempo". Señalábamos también que " de la jurisprudencia comunitaria resulte la posibilidad de diferenciar plazos de prescripción en contratos concertados con consumidores y sujetar a ellos las consecuencias restitutorias derivadas de la nulidad de cláusulas abusivas....no quiere decir que en el derecho interno deba existir por fuerza esa disociación que, en definitiva y por lo que aquí concierne, esta Sala no extrae de losarts. 1y3 de la conocida como Ley Azcárate". Y, en fin, ese mismo criterio seguimos también en relación a la restitución derivada de la declaración de abusividad de las cláusulas del contrato, " al existir identidad de razón por tratarse en ambos casos de nulidad que debe calificarse de radical, siendo de aplicación aquí el art. 1303 del Código Civil que establece la obligación de restituir como anejo inseparable de la nulidad, lo que impide señalar un límite temporal a ese deber que es inherente a ella, como sanción impuesta por la Ley" ( sentencias de 12 de mayo, 27 de octubre y 3 de noviembre de 2022, entre otras), sin que, en definitiva, de lo que recoge en este particular el art. 83 de la Ley de Defensa de Consumidores y Usuarios resulte otra conclusión.
En consecuencia, no cabe sostener que el derecho del apelado a obtener el reintegro de las cantidades abonadas por la aplicación de la cláusula nula se haya visto extinguida por el transcurso del tiempo. Por lo que, en definitiva, en este particular el recurso se desestima.
CUARTO. Por lo que concierne a la comisión de apertura, en la escritura inicial de préstamo se pactaba una " comisión de apertura de 1.403,00 euros (1,15% por ciento sobre el total importe del préstamo), la cual se liquidará y adeudará de una sola vez". Y, en la posterior novación, otra de la misma naturaleza, por importe de 850 euros " a satisfacer por la parte prestataria en la fecha de formalización de esta escritura".
Sobre la citada comisión, la sentencia de esta Sala de 15 de septiembre de 2022 señalaba:
" Sobre la validez o nulidad de las comisiones de apertura nos hemos pronunciado en diversas resoluciones como, entre las más recientes, las de 9 de julio, 13 de septiembre y 15 de diciembre de 2021 y 1 de junio de 2022, siguiendo el criterio uniforme de esta Audiencia. Decíamos en la primera de ellas: "El Tribunal Supremo, en sentencia de 23 de enero de 2019 , consideró válida esta clase de comisiones, siempre que su inclusión respetara el principio de transparencia, pues razonaba que formaba parte integrante del precio. Esta apreciación fue matizada por el TJUE en sentencia de 16 de julio de 2020, que la calificó de prestación accesoria y no esencial del contrato, de tal suerte que podría ser contraria a la buena fe y generadora de desequilibrio en perjuicio del consumidor, y por ende abusiva, "cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido". Siguiendo este criterio la comisión ha de entenderse abusiva, pues es total la ausencia de prueba acerca de cuáles hubieran sido los servicios prestados por el Banco referidos a esta comisión o cuáles los gastos en que hubiera incurrido que la justificaran". En el mismo sentido, tras la indicada sentencia del TJUE, sentencias de esta Audiencia como las de la Sección Primera de 29 de enero, 23 de febrero y 14 de 2021 y 2 de febrero de 2022 o de la Sección Sexta de 24 de mayo de 2021.
En este caso no solo no se ha practicado prueba alguna en orden a demostrar la efectiva prestación de servicios ni menos el coste real que supusieran, sino que la demandada expresamente excluyó esa prueba por considerarla innecesaria a la vista de las sentencias dictadas por el Tribunal Supremo sobre esta cuestión, que son las seguidas por el juzgador de instancia, sin atender a la posterior decisión del TJUE, cuya doctrina vincula a todos los tribunales europeos como así establece el art. 280 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y, para nuestro país, el art. 4 bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial , con evidente preferencia al criterio que puedan seguir los órganos jurisdiccionales estatales.
En definitiva, siguiendo esta pauta, el tenor de la citada cláusula y la indicada ausencia de prueba conllevan que deba considerarse abusiva y, por consiguiente, nula, en tanto infringe la prohibición que establece el art. 87.6 de la Ley de Consumidores ...//...
Y el hecho de que el propio Tribunal Supremo haya planteado una cuestión prejudicial ante el Tribunal europeo sobre este punto no permite llegar a otra solución, pues ha de estarse a la decisión vigente en este momento, tras haberse dictado por el TJUE la citada sentencia, precisamente con el objeto de dilucidar las dudas que pudieran existir acerca de la validez o nulidad de esta comisión".
Y esas razones, reproducidas en múltiples sentencias de esta Sala, son trasladables por entero al presente, sin que queden desvirtuadas por las alegaciones de la recurrente, pues: (i) la afirmación de que la cláusula fue conocida por el contrario, y de que cumple con las exigencias de claridad, así como las de transparencia material o reforzada, prescinde de considerar que nada en contrario dejó sentado la resolución apelada, con solo precisar que, en aplicación de la jurisprudencia comunitaria expuesta, no entró en ese control de transparencia, precisamente en cuanto, pese a la insistencia de la recurrente en sostener otra cosa, la cláusula no define el contenido principal del contrato ni el precio de la operación; (ii) aunque insista en que aquí está acreditado que la comisión responde a la efectiva prestación de un servicio, con la retribución del gasto generado por él, lo cierto es esa afirmación no puede asentarse en el hecho de que en la normativa bancaria que se cita aparece contemplada aquella, porque parece evidente que esa previsión no es prueba de la realidad del servicio y del gasto que se pretende asociar al mismo; (iii) en la sentencia de instancia se afirma que la demandada no había practicado prueba alguna relacionada con los contratos litigiosos que legitimara la comisión, añadiendo que su fijación porcentual apuntaba a la desvinculación de cualquier coste concreto, y, además, que difícilmente podían explicarla los gastos de estudio de la operación, cuando en la propia escritura se preveía que esas actuaciones previas tenían un coste cero. Y, aunque la recurrente denuncia la valoración errónea de la prueba, lo cierto es que no llega, ni a poner en cuestión las afirmaciones anteriores, ni a mencionar cualquier medio de prueba aportado a su instancia del que pueda extraerse una conclusión distinta. A lo que se limita en el recurso es a insistir en la existencia de una serie de gestiones previas, a modo de una afirmación general, que no pretende respaldar en una prueba que permita corroborar que, efectivamente y como sostiene, cualquier otra actuación distinta de los aludidos estudios previos justifica el devengo de unos gastos repercutidos con las debatidas comisiones; y (iv) en fin, el hecho de que la novación responda a la petición del cliente en nada incide en la valoración de la licitud de ese gasto, aunque solo sea porque, como es evidente, también el préstamo inicial debe responder al mismo interés. Y aquí no se trata de determinar si la iniciativa en la contratación fue de una u otra parte, y sí únicamente si la imposición de la comisión responde a la realidad de unos gastos que, a la postre, carecen de acreditación.
En consecuencia, debe confirmarse la declaración de nulidad de las cláusulas por las que se establecía la expresada comisión.
QUINTO. En la escritura de préstamo, bajo el título " comisión por reclamación de posiciones deudoras vencidas", se dejaba pactado que: " Se devengará una comisión en concepto de reclamación de posiciones deudoras vencidas por importe de 30,05 euros que se devengará por una sola vez en cada situación que la parte prestataria mantenga obligación/es de pago/s incumplida/s en su/s fecha/s y que se cobrará cuando la parte prestataria regularice voluntariamente la situación de mora o conjuntamente con la primera liquidación de intereses ordinarios que se produzca con posterioridad". Y en la novación se convenía una " comisión de comunicación y reclamación de posiciones deudoras" por importe de 49 euros, con la que " El banco percibirá esta comisión por el servicio de comunicación y gestión de cobro de posiciones deudoras, por el que se informa a los clientes de la existencia de una posición irregular como consecuencia del impago de una cuota o una liquidación, al objeto de que se proceda a su regularización. A tal fin, el Banco notificará la irregularidad mediante comunicación individualizada remitida por correo postal y, en su caso, presencialmente con motivo de alguna gestión en oficina. Si persiste la irregularizada, se notificará y reclamará la deuda por medios a distancia, aplicación móvil, banco on-line, llamada telefónica, de modo que, si llegado el quinto día desde que se incurrió en la irregularidad, ésta persiste porque el cliente no la ha subsanado, se devengará y liquidará la comisión prevista por este servicio. La comisión retribuye el servicio al cliente de evitar incurrir en un mayor coste financiero, la posible resolución del contrato y la inclusión en registro de solvencia que podría dificultar su acceso al crédito. A su vez, la comisión retribuye los gastos en que el Banco incurre para la prestación del servicio, tanto estructurales como de la incidencia particular, así como el perjuicio que el Banco sufre por el tratamiento contable del incumplimiento. Esta comisión se devengará, liquidará y deberá ser pagada de una sola vez, por cada cantidad vencida y reclamada".
Pues bien, debe compartirse la conclusión de que una y otra condición resultan abusivas, porque:
(i) Esta Sala ha venido reconociendo de manera reiterada la naturaleza abusiva de previsiones similares a la enjuiciada. Puede reproducirse, así, la argumentación de la sentencia de 29-9-2020, que recogen otras muchas como las de 10-6- 2021, 9-2-2022, 1-6-2022, 21-7-2022 y 22-9-2022, y en la que se razona:
" Dice el recurrente que la normativa bancaria prevé esta clase de cláusulas y que nada impide su estipulación inicial y su concreción en un importe fijo, si bien podrá controlarse su aplicación posterior, en el sentido de que su devengo responda a un servicio efectivamente prestado, para lo cual deberá analizarse caso por caso.
Estos argumentos han merecido respuesta por esta Sala en numerosas ocasiones. En la sentencia de 20 de febrero de 2019 , con cita asimismo de otras anteriores, decíamos que estas comisiones establecen unas " cantidades fijas a priori sin que se acredite que respondan a gastos reales a los que deba hacer frente la entidad bancaria, y menos por el importe fijado, al tiempo que se invierte la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, con patente vulneración de los artículos 82 , 87 y 88 de la Ley de Consumidores y Usuarios .
Ciertamente, la normativa sectorial bancaria reconoce el derecho de las entidades a percibir una remuneración por los servicios que presten, siempre que el cliente haya sido informado previamente de la inclusión de esa comisión y la haya aceptado.
Pero no se trata de que no pueda estipularse una comisión como la que aquí se discute, sino si al hacerlo mediante una condición predispuesta por el Banco a la que al cliente no le queda más remedio que adherirse si quiere contratar, tal estipulación cumple los requisitos del artículo 80 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y respeta los principios de buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, y eso es lo que no cabe predicar de una cláusula que impone de forma automática el pago de una comisión por una cuantía predeterminada sin subordinarla a la efectiva prestación del servicio de reclamación en beneficio del cliente y sin exigir su justificación...//...
Más aún, como dice la SAP Asturias (Secc. 6ª) de 19-1-2018 , la reclamación de posiciones deudoras vencidas no implica ningún servicio para el consumidor, antes bien encubre una auténtica cláusula penal cumulativa a los intereses moratorios, obviando que éstos ya remuneran el perjuicio causado por el incumplimiento del consumidor, por lo que la comisión pactada vulnera de forma inequívoca lo dispuesto en el artículo 85.6 del texto refundido por imponer al consumidor una indemnización claramente desproporcionada al perjuicio causado, siendo en otro caso que, si se entendiera que la comisión pretendía remunerar el aviso o advertencia del Banco a un cliente que hubiera entrado en mora por puro despiste o cualquier razón similar, la cláusula infringiría lo dispuesto en el artículo 87.4 por tratarse de un servicio no solicitado por el cliente.
Se trataría, por tanto, de una actuación de la entidad bancaria que en principio solo a ella le beneficia, por ser la más interesada en que su cliente regularice cualquier posición deudora, y así lo hemos dicho en supuestos precedentes".
(ii) A ello se añade, además, que, como también se destacaba entonces, precisamente la STS de 25 de octubre de 2019 ha venido a refrendar ese criterio, " insistiendo en que la abusividad la genera la indeterminación en cuanto al tipo de gestión que se va a llevar a cabo, aludiendo igualmente a que conllevaría una doble sanción por el mismo concepto y a que supone una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero con la cláusula se traslada al consumidor la obligación de probar o que no hubo gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Advierte así de que estos pactos infringen lo establecido en los arts. 85.6 (indemnizaciones desproporcionadas), 87.5 (cobro de servicios no prestados) y 88.2 (alteración de la carga de la prueba), todos ellos de la Ley de Consumidores y Usuarios ".
Y, pese a lo que sostiene la apelante, nada en sentido distinto estableció la STS de 15 de julio de 2020, que abordaba un contrato concertado por quien no tenía la condición de consumidor, y que, en cualquier caso, no dejaba de recordar el contenido de la antes mencionada.
(iii) Lo que resulta de lo anterior no queda en entredicho, de nuevo, por la afirmación de que las cláusulas transcritas son claras, completas y sencillas. Aquí no se trata de la correcta incorporación de esas condiciones, sino de una naturaleza abusiva que resulta de la imposición de una cantidad que, como más arriba se decía, no puede quedar amparada por la contemplación normativa de la comisión. Al igual que no puede quedar legitimada por la referencia a las gestiones que pudiera realizar determinada entidad con quien haya contratado la recurrente, aunque solo sea porque en el contrato aportado ni siquiera llegan a identificarse esas actuaciones. Y, aunque sí las concrete la segunda de las cláusulas enjuiciadas, ha de convenirse con la sentencia de instancia en afirmar que es ciertamente difícil pensar que el envío de una carta o la realización de una llamada telefónica puedan tener en el mercado un precio como el señalado a la comisión, cuya previsión, por el contrario, apunta a su aplicación automática, ello por mucho que quiere asociarse a la prestación de unos servicios al cliente que, en realidad, en nada aprovechan a sus intereses.
(iv) En fin, en la escritura inicial de préstamo se preveía su vencimiento en el año 2033, con una extensión temporal que después se modificó para situarlo en el 2030. Y nadie afirma que el contrato haya perdido su vigencia al presente. Por lo que la circunstancia de que la debatida comisión no haya llegado a aplicarse no permite negar el interés legítimo del actor en obtener su declaración de nulidad, pues es patente que puede tener aplicación en lo que resta de la vida del préstamo.
En conclusión, pues, se confirma la declaración de nulidad de las condiciones indicadas, con la consiguiente desestimación del recurso.
SEXTO. Las costas se imponen a la apelante según el art. 398.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Por lo expuesto, la Sala dicta el siguiente
